ICCJ. Decizia nr. 3282/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3282/2014
Dosar nr. 2237/2/2012
Şedinţa publică de la 17 septembrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Procedura în faţa primei instanţe
Prin acţiunile conexe formulate la 19 martie 2012 şi respectiv, la 25 octombrie 2012, reclamanţii Judeţul Călăraşi şi Consiliul Judeţean Călăraşi au solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, să se dispună anularea Deciziei nr. 60 din 25 aprilie 2012 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 21 februarie 2012 cu privire la proiectul SMIS 1122 intitulat „Modernizarea şi reabilitarea drumului judeţean DJ 303 Tronsonul Călăreţi - Valea Argovei Km 0 + 000 - 26 + 294, Judeţul Călăraşi, beneficiar unitatea administrativ-teritorială judeţul Călăraşi.
În motivarea acţiunilor conexe, reclamanţii au susţinut că prin actele administrative contestate a fost stabilită în mod greşit în sarcina sa o corecţie financiară în sumă totală de 4.052.666,60 RON, reprezentând corecţia de 5% aplicabilă la valoarea eligibilă a Contractului de servicii nr. 6.765 din 27 iulie 2007 şi corecţia de 10% aplicabilă la valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. 5053 din 7 mai 2010.
Cu privire la temeiul juridic al actelor administrative încheiate de pârât, s-a invocat ca motiv de nulitate aplicarea retroactivă a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 pentru acte şi fapte juridice anterioare datei la care a intrat în vigoare acest act normativ, fiind aplicate corecţii financiare pentru acte sau fapte încheiate sau săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi.
Cu privire la corecţia financiară în procent de 5% aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de servicii nr. 6.765 din 27 iulie 2007 în baza prevederilor pct. 2.4. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reclamanţii au considerat că, atât echipa de control, cât şi comisia de soluţionare a contestaţiei au confundat analiza criteriilor de calificare cu analiza capacităţii tehnice, astfel că s-a constatat în mod greşit că ofertantul declarat câştigător, SC „B.I.G.” SRL Târgovişte nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, respectiv dotarea cu personal de specialitate pentru activitatea de proiectare drumuri.
În acest sens, reclamanţii au invocat următoarele argumente:
- potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul să aplice numai acele criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, economică a ofertantului, fără însă a avea şi obligaţia de a aplica în mod cumulativ toate criteriile prevăzute de acest text de lege;
- nesolicitarea în Fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe referitoare la personalul de specialitate presupune doar analiza „Declaraţiei care conţine informaţii privind numărul mediu, în ultimele 12 luni, al personalului angajat, asigurarea cu personal de specialitate, numărul şi pregătirea cadrelor de conducere”, conform Formularului nr. 121 prevăzut de Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul nr. 155/2006, în vigoare la acea dată;
- în anunţul de participare nr. 12.998 din 8 mai 2008 nu sunt prevăzute cerinţe referitoare la personalul de specialitate, ceea ce dovedeşte că ofertanţii nu aveau obligaţia de a îndeplini anumite cerinţe de calificare şi selecţie cu privire la personalul de specialitate.
Cu privire la corecţia financiară în procent de 10% aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. 5053 din 7 mai 2010, reclamanţii au susţinut că în mod greşit s-a constatat încălcarea principiilor transparenţei şi anume, a obligaţiilor de publicitate, întrucât, autoritatea contractantă a inclus în anunţul de intenţie toate informaţiile cunoscute la data publicării - 22 ianuarie 2009 şi avându-se în vedere stadiul evoluţiei proiectului, la momentul publicării anunţului de intenţie, nu existau date suplimentare, aşa după cum rezultă din Raportul de activitate nr. 235.188/18406 din 21 mai 2010, care confirmă respectarea legislaţiei aplicabile în domeniu cu privire la termenele stabilite în anunţurile publicate în JOUE/SEAP.
Faţă de natura formală a acestui tip de neregulă, s-a considerat că nu se impunea aplicarea unei corecţii financiare, potrivit prevederilor pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011 şi aceasta cu atât mai mult cu cât, în nota de constatare nu s-a reţinut un eventual impact financiar, iar din raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică rezultă că participarea a fost suficientă pentru a asigura un nivel concurenţial satisfăcător, cu participarea a 4 ofertanţi.
În consecinţă, s-a arătat că este greşită concluzia organelor de control că procedura de publicitate nu a fost corespunzătoare în condiţiile în care nu au existat contestaţii şi toţi participanţii au avut posibilitatea să îşi prezinte ofertele, fără a fi fost descalificaţi.
2. Hotărârea instanţei de fond
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondate acţiunile conexe formulate de reclamanţi, constatându-se legalitatea Deciziei nr. 60 din 25 aprilie 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 21 februarie 2012.
Motivul de nelegalitate prin care s-a invocat încălcarea principiului neretroactivităţii legii a fost respins ca nefondat de prima instanţă, reţinându-se incidenţa în cauză a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, actul normativ în vigoare la data efectuării controlului, care în art. 66 a prevăzut expres că, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003.
Astfel, s-a avut în vedere că, indiferent de momentul constatării neregulilor în utilizarea fondurilor europene/şi sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează în baza legii speciale aplicabile la data efectuării controlului, chiar dacă pentru calificarea abaterii sunt incidente dispoziţiile legale în vigoare la momentul la care s-au produs actele şi faptele juridice.
Cum O.U.G. nr. 66/2011 conţine şi norme de procedură fiscală, instanţa de fond a reţinut că, sub aspectul activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepţia situaţiei tranzitorii reglementată în art. 66, pentru controlul în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a acestui act normativ.
Motivul de nelegalitate invocat cu privire la corecţia financiară în procent de 5% aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de servicii nr. 6765 din 27 iulie 2007, a fost respins ca nefondat, cu motivarea că prin acceptarea ca admisibilă a ofertei depusă de SC ”B.G.” SRL Târgovişte, în condiţiile în care aceasta nu îndeplineşte în totalitate criteriile de selecţie şi calificare şi acceptarea susţinerii acestor criterii de o altă persoană, care nu face dovada că nu se încadrează în prevederile art. 180 şi art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ.
În fapt, s-a avut în vedere că, ofertantul declarat câştigător, SC ”B.G.” SRL Târgovişte, nu a îndeplinit, conform documentelor prezentate în cadrul ofertei depuse, criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, respectiv dotarea cu personal de specialitate pentru activitatea de proiectare drumuri.
Deşi conform ofertei, SC ”B.G.” SRL Târgovişte se angaja să execute integral contractul, nu avea personalul de specialitate principal, iar declaraţia privind personalul de specialitate prezentată iniţial în ofertă nu corespunde cerinţei de proiectare din caietul de sarcini, aferent documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie, care prevede că, echipa de proiectare va trebui să conţină personal calificat în proiectarea de drumuri şi poduri, precum şi în vederea efectuării de studii: structuri rutiere, topografice, geotehnice, trafice, mediu.
Judecătorul fondului a considerat că această cerinţă nu a fost îndeplinită prin introducerea implicării subcontractantului SC „V.” SRL după deschiderea ofertelor, având în vedere următoarele considerente:
- implicarea subcontractantului are ca efect modificarea ofertei depuse, potrivit dispoziţiilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că, oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă;
- adresa prin care ofertantul a indicat subcontractantul nu reprezintă un angajament ferm, în sensul dispoziţiilor art. 186 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu se confirmă că subcontractantul va pune la dispoziţia ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate, pe durata de derulare a contractului de achiziţie publică.
Motivul de nelegalitate invocat cu privire la corecţia financiară în procent de 10% aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. 5053 din 7 mai 2010 a fost respins de asemenea ca nefondat, constatându-se că, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat principiile transparenţei, prin încălcarea obligaţiilor de publicitate, deoarece a redus perioada minimă de la 52 de zile la 32 de zile dintre data transmiterii spre publicare în JOUE a anunţului de participare (7 ianuarie 2010) şi data limită de depunere a ofertelor (8 februarie 2010), cu nerespectarea dispoziţiilor art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 38 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004.
Diminuarea nelegală a acestui termen de către autoritatea contractantă a fost constatată faţă de anunţul de intenţie publicat în JOUE nr. 2009/S14-019578 din 22 ianuarie 2009, care nu cuprinde toate informaţiile prevăzute în Anexa VII A din Directiva 2004/18/CE pentru anunţul de participare, cu privire la informaţiile esenţiale pe baza cărora potenţialii ofertanţi aveau posibilitatea de a-şi evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor şi criteriul de atribuire a contractului.
Susţinerea din acţiune că informaţiile prevăzute de lege pentru anunţul de participare nu erau disponibile la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de intenţie a fost respinsă ca nefondată, cu motivarea că, autoritatea contractantă avea dreptul să beneficieze de reducerea termenului prevăzută la art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 numai în cazul îndeplinirii condiţiilor impuse de art. 75 alin. (3) din acelaşi act normativ.
De asemenea, a fost respinsă apărarea prin care s-a invocat verificarea şi avizarea procedurii de achiziţie de Ministerul Finanţelor Publice, prin Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, reţinându-se că, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, conform dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs reclamanţii Unitatea administrativ-teritorială judeţul Călăraşi şi Consiliul judeţean Călăraşi, susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică.
Ca prim motiv de recurs s-a invocat încălcarea principiului neretroactivităţii legii, susţinându-se că instanţa de fond a constatat în mod greşit incidenţa în cauză a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, fără a se avea în vedere că actele şi faptele juridice supuse verificării sunt anterioare datei la care a intrat în vigoare acest act normativ.
Prin cel de-al doilea motiv de recurs a fost criticată soluţia de menţinere a celor două corecţii financiare aplicate prin actele administrative contestate şi în dezvoltarea acestei critici au fost invocate următoarele considerente referitoare la contractele verificate de echipa de control:
- s-a reţinut neîntemeiat încălcarea prevederilor art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 38 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE prin reducerea termenului de depunere a ofertelor, dat fiind că, anunţul de intenţie a cuprins toate informaţiile cunoscute de autoritatea contractantă, care a pus la dispoziţia operatorilor economici copii ale documentaţiei de atribuire, iar autoritatea de reglementare în materia achiziţiilor publice - Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nu a avut obiecţiuni asupra legalităţii anunţului de participare, aprobând publicarea acestuia în SEAP şi JOUE;
- s-a reţinut neîntemeiat încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie, confundându-se criteriile de calificare cu analiza capacităţii tehnice, fără a se avea în vedere că, verificarea documentelor ofertanţilor se face etapizat, iar nesolicitarea în Fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe referitoare la personalul de specialitate presupune numai analiza „Declaraţiei care conţine informaţii privind numărul mediu, în ultimele 12 luni, al personalului angajat, asigurarea cu personal de specialitate, numărul şi pregătirea cadrelor de conducere”, conform Formularului nr. 121 din Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul nr. 155/2006, în vigoare la data atribuirii contractului.
În ultimele două motive de recurs a fost criticată soluţia de menţinere a actelor administrative întocmite exclusiv pe baza concluziilor autorităţii de audit, deşi acestea nu sunt obligatorii pentru autorităţile competente în gestionarea fondurilor europene, fiind oferite cu titlul de recomandări.
Recurenţii au susţinut că echipa de control nu a constatat neregulile prin propriile verificări, ci a preluat unele elemente din raportul de audit întocmit de Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi, raport care nu le este opozabil.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele considerente:
1. Aspecte de fapt şi de drept relevante
Instanţa de fond a interpretat corect probele administrate şi dispoziţiile legale incidente în cauză, pronunţând o hotărâre legală şi temeinică, prin care, urmare soluţiei de respingere a acţiunii, au fost menţinute Decizia nr. 60 din 25 aprilie 2012 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 13652 din 22 februarie 2012 întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului pentru proiectul cod SMIS 1122, cu titlul „Modernizarea şi reabilitarea drumului judeţean DJ 303 tronsonul Călăreţi - Valea Argonei, km 0 + 000 - 26 + 294”, judeţul Călăraşi, având ca beneficiar unitatea administrativ-teritorială judeţul Călăraşi.
Referitor la actul normativ care a constituit temeiul juridic al celor două acte administrative contestate şi anume, O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a respins întemeiat motivul de nelegalitate privind încălcarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, constatându-se că verificarea s-a efectuat în baza sesizării nr. VT - 3821 din 18 ianuarie 2012 transmisă de DGAM - POR, Serviciul Verificare Conformitate Programe şi Gestionare Nereguli, deci după data intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă, care era aplicabilă din punct de vedere procedural, chiar dacă faptele reţinute au fost săvârşite sub imperiul legii vechi - O.G. nr. 79/2003.
Legalitatea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. 6764 din 27 iulie 2007 şi a Contractului de lucrări nr. 5053 din 7 mai 2010 a fost însă verificată de către ministerul intimat în raport cu actele normative din domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data determinării procedurilor de atribuire a contractelor, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.
Această concluzie se impune faţă de dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003.
Interpretând această reglementare prin raţionamentul per a contrario, judecătorul fondului a stabilit în mod corect că, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea acestui ultim act normativ, astfel că, ministerul intimat, în calitate de autoritate publică emitentă a actelor administrative deduse judecăţii, nu a încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii civile noi.
Încălcarea acestui principiu nu poate fi reţinută nici faţă de conţinutul contractului de finanţare, care la art. 14 alin. (1) a prevăzut posibilitatea aplicării corecţiilor financiare sau a declarării neeligibilităţii, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.
În acelaşi sens, se reţine că, prin clauza prevăzută la art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare, autoritatea contractantă şi-a asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor astfel efectuate.
Referitor la neregulile pentru care au fost aplicate corecţiile financiare în procent de 5% şi respectiv, de 10%, instanţa de fond a constatat de asemenea în mod corect legalitatea actelor întocmite de ministerul intimat, astfel că se impune a fi respinsă şi cea de-a doua critică formulată în recurs.
Referitor la Contractul de servicii de proiectare nr. 6765 din 27 iulie 2007, aplicarea corecţiei financiare în procent de 5% la valoarea eligibilă a contractului s-a justificat faţă de încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că ofertantul declarat câştigător, SC ”B.G.” SRL Târgovişte, nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, respectiv dotarea cu personal de specialitate pentru activitatea de proiectare drumuri.
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că, deşi conform ofertei prezentate, SC ”B.G.” SRL Târgovişte se angaja să execute integral contractul, aceasta nu avea personalul de specialitate principal, iar declaraţia privind dotarea cu personal nu a răspuns cerinţei din caietul de sarcini aferent documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie, care la pct. 3 - Cerinţe de proiectare a prevăzut: echipa de proiectare va trebui să conţină personal calificat în proiectarea de drumuri şi poduri, precum şi în vederea efectuării de studii - structuri rutiere, topografice, geotehnice, trafic, mediu.
Îndeplinirea acestei cerinţe nu a fost dovedită de către ofertantul declarat câştigător nici prin introducerea subcontractantului după deschiderea ofertelor, reţinându-se întemeiat prin actele atacate că acest acord de subcontractare reprezintă de fapt o modificare a ofertei cu încălcarea prevederilor art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, fără a avea semnificaţia unui angajament ferm, în sensul dispoziţiilor art. 186 alin. (2) din acelaşi act normativ, deoarece subcontractantul nu a confirmat faptul că va pune la dispoziţia ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate, pe durata derulării contractului de achiziţie publică.
În consecinţă, fără a fi confundat criteriile de calificare cu analiza capacităţii tehnice, intimatul-pârât a reţinut în mod corect existenţa abaterii reprezentând încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru care s-a impus aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de servicii de proiectare nr. 6765 din 27 iulie 2007.
Referitor la Contractul de lucrări nr. 5053 din 7 mai 2010, aplicarea corecţiei financiare în procent de 10% din valoarea eligibilă a contractului s-a justificat faţă de încălcarea principiilor transparenţei, prin nerespectarea obligaţiilor de publicitate şi reducerea nejustificată de la 52 de zile la 32 de zile a perioadei minime între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunţului de participare (7 ianuarie 2010) şi data limită de depunere a ofertelor (8 februarie 2010), deşi anunţul de intenţie publicat în JOUE nr. 2009/S 14 - 019578 din 22 ianuarie 2009 nu a cuprins toate informaţiile prevăzute în Anexa VII A din Directiva 2004/18/CE pentru anunţul de participare şi reducerea acestei perioade este permisă doar dacă anunţul de informare prealabilă a cuprins toate informaţiile necesare pentru anunţul de participare, în cazul în care respectivele informaţii sunt disponibile în momentul publicării anunţului, în conformitate cu prevederile art. 38 din aceeaşi directivă.
Norma comunitară menţionată anterior a fost transpusă în ordinea juridică internă prin dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că, reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.
Faţă de această reglementare, judecătorul fondului a constatat în mod judicios că, în cazul în care nu sunt cunoscute toate informaţiile care sunt prevăzute a fi cuprinse în anunţul de participare, autoritatea contractantă nu are dreptul să beneficieze de reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile, iar apărarea acesteia că nu deţinea toate informaţiile referitoare la criteriile de calificare şi de selecţie nu poate fi reţinută ca o justificare rezonabilă pentru nerespectarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Avându-se în vedere că legislaţia naţională în materie de achiziţii publice asigură transpunerea acquis-ului comunitar referitor la acest domeniu, pentru o interpretare corectă a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 este necesară o coroborare cu prevederile art. 45 din Directiva 2004/17/EC şi art. 38 din Directiva 2004/18/EC.
Modalitatea de interpretare a acestor dispoziţii legale, potrivit auditorilor Curţii Europene de Conturi şi reprezentanţilor serviciilor tehnice ale Comisie Europene, este următoarea:
- reducerea termenelor limită de depunere a ofertelor aferente procedurilor de licitaţie deschisă şi restrânsă, ca urmare a transmiterii unui anunţ de intenţie, este posibilă numai în măsura în care se respectă condiţiile impuse de lege şi numai dacă se regăsesc la nivelul acestuia toate cerinţele minime de calificare şi selecţie solicitate de autoritatea contractantă pentru acea procedură, cerinţe minime a se regăsi în mod obligatoriu şi în viitorul anunţ de participare;
- în cazul criteriului de atribuire „oferta mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în măsura în care se cunosc la momentul transmiterii anunţului de intenţie, se vor detalia şi factorii de evaluare;
- reducerea de termen este posibilă numai în măsura în care criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire publicate la nivelul anunţului de intenţie se regăsesc şi în anunţul de participare.
În consecinţă, anunţurile de intenţie care nu conţin toate aceste informaţii nu pot fi invocate pentru a beneficia de reducerea termenelor în cazul publicării unui anunţ de intenţie.
De altfel, în cauză se constată că, numai cu excepţia unor date pur tehnice privind capacitatea tehnică (date care la rândul lor puteau fi evaluate de autoritatea contractantă ca urmare a experienţei dobândite prin contracte similare), toate celelalte informaţii privind criteriul de atribuire, capacitatea economică şi financiară, situaţia personală a operatorilor economici, informaţiile suplimentare puteau fi introduse în anunţul de intenţie publicat pe SEAO şi JOUE pentru a se beneficia în mod legal de reducerea termenelor.
În atare situaţie, a fost corect aplicată o corecţie financiară în procent de 10% din valoarea eligibilă a contractului pentru abaterea rezultând din aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire şi anume, cele referitoare la publicarea anunţului de atribuire a contractului.
Apărarea reiterată prin recurs cu privire la avizele obţinute de la Ministerul Finanţelor Publice şi de la Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice anterior publicării anunţurilor în JOUE/SEAP a fost corect respinsă de prima instanţă faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd că, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.
Ultimele critici din recurs prin care s-a susţinut că intimatul-pârât nu a desfăşurat propria activitate de constatare a neregulilor, însuşindu-şi integral concluziile Raportului de audit de operaţiuni pentru POR nr. 51.648/AP din 22 decembrie 2011 întocmit de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit vor fi respinse ca nefondate, întrucât actele deduse judecăţii au fost emise în exercitarea atribuţiilor conferite prin lege emitentului, în calitate de autoritate de management pentru gestionarea fondurilor europene.
În această calitate, ministerul - intimat are obligaţia, conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, să implementeze corespunzător şi la timp recomandările formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene.
Conform dispoziţiilor art. 21 din H.G. nr. 427/2008, rolul de autoritate de audit şi funcţiile aferente, aşa cum sunt prevăzute la art. 59, 62 şi la 71 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, la art. 102, 105 şi 116 din Regulamentul (CE) nr. 718/2007 al Comisiei, la art. 31 din Regulamentul (CE) nr. 951/2007 al Comisiei şi la art. 53b alin. (3) din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 1995/2006 al Consiliului sunt îndeplinite de către Autoritatea de audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, desemnată potrivit prevederilor art. 141 din Legea nr. 94/1992, republicată.
Din această perspectivă, rezultă că actele contestate în prezenta cauză au fost întocmite de autoritatea cu atribuţii de decizie în constatarea neregulilor şi în stabilirea corecţiilor financiare, iar motivarea lor prin referire la concluziile autorităţii de audit, nu constituie o cauză de nelegalitate, întrucât vizează numai expunerea elementelor de fapt şi de drept constatate şi avute în vedere în activitatea de verificare şi de sancţionare a abaterilor săvârşite, exercitată în limitele competenţei sale de către ministerul intimat prin măsurile dispuse.
Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.
2. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de Unitatea administrativ-teritorială judeţul Călăraşi şi Consiliul judeţean Călăraşi.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Călăraşi şi Consiliul Judeţean Călăraşi împotriva Sentinţei civile nr. 712 din 15 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 septembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3273/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 3299/2014. Contencios. Litigii Curtea de... → |
|---|
