ICCJ. Decizia nr. 3649/2014. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3649/2014
Dosar nr. 2420/54/2012
Şedinţa publică de la 7 octombrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 2420/54/2012 reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Plenita-Caraula-Perisor, a solicitat a se dispune anularea deciziei emisă de către Centrul Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală, prin Fişa Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziţii Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012:
- anularea raportului de verificare din 20 noiembrie 2012 emis de către Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit;
În motivarea cererii formulate s-a solicitat pe cale de consecinţă să se dispună avizarea prin fisa naveta a procedurii ce priveşte negocierea fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare pentru proiectul Proiect integrat Plenita-Caraula, aferentă execuţiei lucrărilor suplimentare pentru obiectivele Drum comunal Plenita Caraula şi drumuri interioare-astfaltare; Extindere alimentare cu apă Caraula; Construcţie sistem canalizare cu staţie de epurare Plenita-Caraula; Centrul social Caraula-Construcţie nouă; Reabilitare, modernizare şi dotare Cămin Cultural comuna C.
A arătat că, în fapt, prin contractul cadru din 01 iulie 2009 s-a realizat încheierea contractului de finanţare pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condiţiile Programului Naţional de Dezvoltare Rurală, în valoare de 20.565.252 RON.
A precizat că, în urma Licitaţiei Deschise organizată de Asociaţia de Dezvoltare intercomunitară Pleniţa-Caraula-Perişor, Asociaţia SC V. SRL, SC T. SA, SC D.V. SRL, SC C. SRL a fost declarată câştigătoarea contractului: Proiectare şi execuţie de lucrări pentru obiectivul de investiţii Proiect integrat Pleniţa Caraula".
A mai arătat că, a depus la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit note justificative şi un memoriu tehnic justificativ întocmit de către experţi tehnici atestaţi care demonstrează punctual imposibilitatea, din motive tehnice, de a separa fizic şi tehnologic execuţia fiecărei categorii de lucrări cuprinse în categoria Lucrărilor Suplimentare din schimbarea soluţiilor tehnice, în cazul în care lucrările suplimentare ar fi executate de alt contractant independent faţă de contractantul iniţial, constrângerile fiind de natură tehnică, apreciind incidente dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În acest sens, a precizat că a transmis către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice adresa de înştiinţare din 19 mai 2011, solicitând şi punct de vedere al Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit.
S-a arătat că prin Fişa Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziţii Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012, Centrul Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a emis decizia de neavizare, prin care şi-a exprimat opinia potrivit căreia: lucrările suplimentare, lucrările reofertate le consideră erori de proiectare contractul trebuind a fi atribuit prin metoda cerere de ofertă.
Împotriva acestei decizii de neavizare, reclamanta a formulat contestaţie respinsă prin raportul de verificare din 20 noiembrie 2012.
A considerat reclamanta că atât decizia de neavizare emisă de către Centrul Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală, prin Fişa Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziţii Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012, cât şi raportul de verificare din 20 noiembrie 2012 emis de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit sunt netemeinice şi nelegale.
S-a arătat că soluţia de neavizare este contrară Memoriului Justificativ care a fost întocmit de către experţi tehnici atestaţi în acest sens şi prin care s-a concluzionat că executarea în acelaşi timp a acestei categorii de lucrări de către doi contractanţi diferiţi, pe aceleaşi tronsoane de amplasamente, conduce la probleme de natură tehnică care afectează cei doi contractanţi.
Faţă de concluziile exprimate de către experţi tehnici autorizaţi, a solicitat a se constata că lucrările suplimentare nu reprezintă simple erori de proiectare, aşa cum au considerat pârâtele, ci reprezintă modificări de soluţii tehnice care nu se pot separa tehnic de lucrarea din contractul iniţial, fiind necesar să fie realizate concomitent, de acelaşi contractant, în speţă de contractantul iniţial, regăsindu-se în situaţia reglementată de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
S-a arătat că in cuprinsul raportului de verificare din 20 noiembrie 2012, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a recunoscut că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, procedură prevăzută de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2206 se aplica atunci când autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiţii de execuţie ale lucrărilor, de prestare a serviciilor sau de furnizare a produselor pot fi îndeplinite doar de un anumit operator economic, elaborând în acest scop o notă justificativă.
Legal citată pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a formulat întâmpinare la cererea formulată de reclamantă prin care solicită respingerea cererii de anulare
Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 188 din 26 aprilie 2013 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitara Plenita-Caraula-Perisor în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, având ca obiect anulare act administrativ, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, m sub aspectul situaţiei de fapt, că între A.D.R.P. şi Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Pleniţa-Caraula-Perişor s-a încheiat contractul de finanţare din 01 iulie 2009, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către A.D.R.P. pentru proiectul intitulat „Proiect integrat Pleniţa-Caraula”.
S-a reţinut că reclamanta a apreciat că în urma realizării fazei de proiectare a contractului s-au realizat unele schimbări de soluţii tehnice, in conformitate cu actul adiţional din 4 iulie 2011.
La solicitarea reclamantei Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Pleniţa-Caraula-Petrişor, prin adresa din anul 2012 şi-a prezentat punctul de vedere cu privire la posibilitatea aplicării negocierii fără publicarea unui anunţ de participare într-un contract de lucrări.
A avut in vedere Curtea de apel că deşi reclamanta a susţinut că această instituţie ar fi precizat că alegerea procedurii este corectă, prin respectivul înscris s-a arătat că, în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante.
A mai constatat Curtea de apel că reclamanta a depus la Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit un memoriu tehnic justificativ întocmit de către experţi tehnici în vederea susţinerii cererii sale, respectiv efectuarea de lucrări suplimentare faţă de contractantul iniţial, susținându-se că din cauza apariţiei constrângerilor de natură tehnică, obiectul contractului nu putea fi îndeplinit şi de către alţi operatori economici, astfel că în data de 27 mai 2011, Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitara Pleniţa Caraula a recurs la organizarea procedurii de achiziţie publică prin negociere directă, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin Fişa Navetă pentru Documentele Specifice Procedurii de Atribuire a Contractelor de Achiziţii Publice de Lucrări - Nota intermediară - înregistrată din 19 octombrie 2012, Centrul Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a întocmit Decizia de neavizare, iar prin raportul de verificare din 20 noiembrie 2012 Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a respins contestaţia formulată.
Analizând memoriul justificativ depus de reclamantă în susţinerea cererii sale, instanţa de fond a constatat că acţiunea reclamantei este neîntemeiată, impedimentele tehnice majore invocate, precum şi eventualele repercusiuni juridice şi financiare excedând dispoziţiei legale invocate, din moment ce acesta face trimitere exclusiv la existenţa unor condiţii de natură tehnică.
Din analiza acestui materialului a constatat judecătorul fondului că este întemeiată apărarea pârâtei conform căreia lucrările solicitate sunt erori de proiectare, respectiv lucrări care au fost licitate dar la care s-a renunţat prin modificarea soluţiei tehnice - reofertare şi lucrări suplimentare, coordonarea timpului, spaţiului şi mijlocele de lucru fiind necesară şi in ipoteza in care lucrările sunt acordate unui singur ofertant.
În susţinerea opiniei privind erorile de proiectare instanţa a reţinut, cu titlu de exemplu şi depăşirea cu mult a cantităţilor şi măsurătorilor realizate la faza studiului de fezabilitate.
În plus, că fiind vorba de lucrări suplimentare nu s-a probat că aceste motive fac imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic, conform cerinţelor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce priveşte drumul Pleniţa Caraula şi Drumuri Interioare-asfaltare Terasamente, s-a considerat că aspectele privind coordonarea timpului, spaţiului şi mijloacelor de lucru este necesară şi dacă toate lucrările sunt acordate unui singur ofertant, nimic neîmpiedicându-i pe ofertanţi de a colabora pentru înlăturarea unor timpi morţi.
În ceea ce priveşte extinderea sistemului de canalizare cu apă, s-a apreciat că este vorba de o eroare de proiectare din moment ce la faza de proiect tehnic s-a constatat necesară schimbarea categoriei de lucrări săpătură mecanizată cu categoria de lucrări săpătură manuală şi suplimentarea cantităţii de lucrări cu 544 mc. Aceeaşi situaţie fiind şi cu privire la subtraversări şi refaceri trotuare.
Cu privire la construcţia sistemului de canalizare cu staţie de epurare Pleniţa Caraula a avut în vedere prima instanţă că existenţa unor costuri suplimentare nu se încadrează în noţiunea de motive care fac imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Şi cu privire la Centrul Social Caraula-Construcţie Nouă, asigurarea continuităţii procesului tehnologic şi lucrările suplimentare interdependente s-a concluzionat că pot fi realizate prin colaborarea mai multor contractanţi.
În fine s-a arătat in considerentele sentinţei atacate că din analiza întregului material probator administrat în cauză nu rezultă existenţa unor motive tehnice pentru care contractul de achiziţie publică să poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, conform cerinţelor expres prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Pleniţa-Caraula-Perisor, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
În dezvoltarea motivelor de recurs invocate, întemeiate pe dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ., recurenta-reclamantă Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Pleniţa-Caraula-Perişor a susţinut în esenţă că în mod greşit instanţa de fond a respins cererea formulată de aceasta, apreciind că din întregul material probator administrat în cauză, nu ar rezulta existenţa unor motive temeinice pentru care contractul de achiziţie publică să poată fi atribuit numai unui anumit operator economic, conform cerinţelor expres prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 37/2006.
Susţine recurenta-reclamantă că din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, înscrisuri întocmite de experţi tehnici autorizaţi, rezultă că lucrările suplimentare nu reprezintă simple erori de proiectare astfel cum au susţinut intimatele-pârâte şi reprezintă în fapt modificări de soluţii tehnice care nu se pot separa tehnic de lucrarea din contractul iniţial, fiind necesar să fie realizate concomitent, de acelaşi contractant respectiv de contractantul iniţial.
De altfel, a arătat recurenta, aceste modificări de soluţii tehnice au fost aprobate de intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, prin actul adiţional la contractul iniţial, fiind elaborate atât nota justificativă solicitată prin raportul de verificare din 20 noiembrie 2012 cât şi memoriul justificativ, documente care confirmă îndeplinirea condiţiilor legale prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Pe de altă parte recurenta a susţinut că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că lucrările aferente proiectului au fost finalizate, întocmindu-se procesul-verbal de recepţie la terminarea acestora.
Intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit) cât şi Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei pronunţate de instanţa de fond, susţinând în esenţă că lucrările suplimentare reofertate reprezintă erori de proiectare, motiv pentru care nu erau îndeplinite condiţiile legale prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 iar procedura de achiziţii corectă pentru atribuirea contractului era cererea de ofertă.
Examinând sentinţa atacată în raport de criticile formulate, de dispoziţiile legale incidente, cât şi în temeiul dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ. Înalta constată că recursul formulat în cauză este nefondat, având în vedere considerentele expuse în continuare.
Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a reţinut prin sentinţa atacată în raport de probatoriul administrat în cauză faptul că nu erau îndeplinite condiţiile legale prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţie a unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.
Această procedură a negocierii directe, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuind să justifice existenţa unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, fiind imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic.
În speţă, astfel cum a rezultat din probatoriul administrat în cauză recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă nu a dovedit îndeplinirea acestor condiţii legale prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 condiţii care i-ar fi permis organizarea unei licitaţii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora instanţa de fond nu ar fi avut în vedere faptul că în acord cu proiectanţii lucrărilor şi reprezentanţii intimatei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit s-au realizat schimbări de soluţii tehnice care au fost aprobate de aceştia conform actului adiţional din 4 iulie 2011, nu pot fi primite, întrucât astfel cum s-a specificat prin actul adiţional la contractul de finanţare, s-a acceptat modificarea de soluţie în vederea finalizării proiectului urmând ca alegerea procedurii de către autoritatea contractantă (respectiv de către recurenta-reclamantă) să fie efectuată în conformitate cu legislaţia privind achiziţiile publice.
Astfel, în situaţia în care recurenta-reclamantă a optat pentru organizarea unei licitaţii deschise fără publicarea anunţului de participare, aceasta avea obligaţia de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile de excepţie prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv să justifice existenţa unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, ceea ce în cauză nu s-a dovedit.
În ceea ce priveşte raportul de activitate emis de către intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit pentru achiziţiile publice de servicii, produse şi lucrări, acesta reprezintă un aviz de principiu şi priveşte numai aspectele procedurale verificate, responsabilitatea pentru deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, revenind beneficiarului, în speţă recurentei-reclamante, iar Avizul de principiu emis de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nu priveşte contractele subsecvente acestor achiziţii încheiate de beneficiar.
Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte reţinând că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. coroborate cu dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va respinge recursul formulat, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Pleniţa-Caraula-Perisor împotriva sentinţei nr. 188 din 26 aprilie 2013 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 octombrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3643/2014. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 3658/2014. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
