ICCJ. Decizia nr. 4582/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DECIZIA nr. 4582/2014
Dosar nr. 272/64/2012
Şedinţa publică de la 2 decembrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 9 mai 2012 reclamanta U.A.T. Rupea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei din 10 aprilie 2012 emisă de pârât, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 22 februarie 2012 şi a Titlului de creanţă rezultat din această notă de constatare, înlăturarea integrală a sancţiunii corecţiilor financiare aplicate contractelor de execuţie lucrări din 25 februarie 2010 şi servicii de consultanţă din 23 iunie 2009, exonerarea de la plată a creanţei bugetare stabilite în sarcina reclamantei, suspendarea executării înscrisurilor sus-menţionate până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, cu cheltuieli de judecată.
Ulterior, reclamanta şi-a completat cererea de chemare în judecată solicitând şi obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a tuturor sumelor reţinute în baza actelor anulate.
În motivarea cererii se arată în esenţă că: a) Decizia nr. X1/2012, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 şi Titlul de creanţă sunt nule absolut pentru încălcarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii civile fiind încălcate prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.
Pe fond s-a susţinut că din punct de vedere economico-financiar, a fost în interesul ambelor părţi să asigure cadrul favorabil pentru execuţia lucrării conform graficelor, deblocarea capacităţilor de finanţare a lucrărilor de către Antreprenor fiind justificată prin volumul şi valoarea materialelor pentru lucrări.
S-a arătat că din punct de vedere legal, modificarea modului de constituire a garanţiei este reglementată de prevederile art. 90 alin (3) din H.G. nr. 925/2006, iar modificarea solicitată nu era de natură să modifice preţul câştigător, nefiind astfel încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
S-a avut în vedere faptul că solicitarea antreprenorului era realizată în interiorul termenului de 28 de zile prevăzut de art. 4.2 din contract în care acesta trebuia să constituie garanţia de bună execuţie.
În ceea ce priveşte "nerespectarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării ofertanţilor" ca motiv al sancţiunii, s-a opinat că în derularea procedurii propriu-zise de atribuire a contractelor de lucrări toţi ofertanţii au beneficiat de tratament egal, nefiind discriminaţi.
A arătat reclamanta că la luarea deciziei modificării modului de constituire a garanţiei de bună execuţie a avut în vedere şi prevederile art. 90 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 care introduc noţiunea de "părţi", exprimând clar faptul că aceste prevederi se referă la o situaţie ulterioară finalizării procedurii de achiziţie, şi anume în etapa de încheiere/derulare a contractului.
Ca urmare a acestor concluzii şi prevederi legale autoritatea contractantă a agreat propunerea antreprenorului şi pe cale de consecinţă s-a încheiat Actul adiţional nr. 1 din data de 18 martie 2010, la Contractul din 25 februarie 2010 prin care s-a modificat clauza 4.2 din acesta, astfel: "Antreprenorul va furniza Beneficiarului garanţia de bună execuţie prin reţineri succesive de 5%".
A considerat reclamanta că prin acordul părţilor, modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanţiei de bună execuţie, în aceeaşi sumă, pentru aceeaşi perioadă şi în aceleaşi condiţii nu excede prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi normelor de aplicare a acestora.
Cu privire la temeiurile de drept care au stat la baza deciziilor de sancţionare dictate de organismul de control a precizat că încălcarea principiului "tratament egal" în acordarea contractelor de achiziţii, statuat prin art. 2, alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie analizat prin prisma etapei de atribuire a contractului.
Astfel, s-a susţinut că acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanţiei de bună execuţie a contractului, s-a realizat ulterior atribuirii acestuia, deci într-o altă etapă decât cea a atribuirii propriu-zise şi după soluţionarea de către instanţele judecătoreşti a contestaţiilor depuse de către ofertanţi, contestaţii care nu au vizat nerespectarea principiului "tratamentului egal" prin modul de constituire a garanţiei de bună execuţie.
Cu privire la contractul de achiziţie servicii consultanţă, în condiţiile în care art. 53 din Directiva 2004/18/CE prevede că aplicarea acestei directive se face fără a se aduce atingere legislaţiei naţionale, rezultând astfel că prevederile actelor normative din ţările membre au prioritate, iar H.G. nr. 925/2006 prevedea posibilitatea utilizării criteriilor ca factori de evaluare a ofertelor, în cazul achiziţiilor serviciilor de consultanţă, a constatat că nu au fost încălcate prevederile legale în materie şi sancţiunea aplicată pentru acest contract fiind nelegală, şi nefundamentată pe un text legal.
S-a susţinut, totodată, că aspectele constatate pe baza sesizării Curţii de Conturi se regăseau şi la efectuarea primului control, în documentele puse la dispoziţia structurii care l-a efectuat.
S-a mai arătat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se pot aplica retroactiv contractelor încheiate înainte de data apariţiei acesteia, fiind aplicabile reguli de sancţionare anterioare.
Întrucât la contractul de achiziţie lucrări nr. X3/2010 a fost constatată o singură ipotetică neregulă/abatere, a considerat că organismul de control în mod netemeinic a aplicat însă cea mai gravă sancţiune, respectiv 10%, în condiţiile în care pct. 2.4 prevedea posibilitatea acordării unei sancţiuni de doar 5%.
În cauză pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a depus întâmpinare, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă.
Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 52/F din 8 martie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată şi completată de către reclamanta U.A.T. Rupea - prin Primar - în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi, în consecinţă; s-a anulat Decizia din 10 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T. - Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 şi Titlul de creanţă rezultat din nota de constatare întocmite de către Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din structura M.D.R.T.; au fost înlăturate în integralitate corecţiile financiare aplicate contractelor de execuţie lucrări din 25 februarie 2010 şi servicii de consultanţă din 23 iunie 2009 şi exonerează reclamanta de obligaţia de plată a creanţei bugetare stabilite în sarcina acesteia; a fost obligat pârâtul M.D.R.T. să restituie reclamantei toate sumele reţinute în baza actelor anulate.
Pentru a pronunţa această soluţie, s-a reţinut, sub aspectul situaţiei de fapt, că reclamanta U.A.T. Rupea este beneficiara proiectului "Reabilitarea şi extinderea infrastructurii turistice în Oraşul Rupea" ce a avut ca perioadă de implementare 15 mai 2009 - 14 ianuarie 2013. Sursele de finanţare sunt în valoare totală de 30.825.424,80 RON - valoare estimată din care 23.768.681,58 RON valoare totală exigibilă a acestui proiect.
S-a reţinut că a fost încheiat în cauză un prim proces-verbal de la data de 8 octombrie 2010 cu nr. X4 din 11 octombrie 2010, iar la data de 22 decembrie 2011 a fost încheiat de către Autoritatea de audit Raportul de Audit pentru operaţiuni P.O.R. având nr. X5 din 22 decembrie 2011, în urma căruia pârâtul prin Direcţia de Control Verificare Utilizare Fonduri Europene a întocmit Nota de Constatare din 22 februarie 2012 privind contractul de finanţare din 15 mai 2009 în discuţie.
Prin Nota de constatare sus-menţionată s-a dispus aplicarea unor corecţii financiare, astfel: - la contractul din 25 februarie 2010, privind execuţia de lucrări de către Contractorul "Asocierea R.S. SRL şi SC I. SA", o corecţie totală de 10% din valoarea acestuia, respectiv suma de 2.009.452,65 RON fără TVA, ce a generat o creanţă bugetară executabilă de 622.207,50 RON (aplicare corecţie prev. de O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2.4 - "Încălcarea principiului tratamentului egal"); - la contractul din 23 iunie 2009 privind servicii de consultanţă în management şi servicii conexe de către Contractorul T.R.P. SRL, o corecţie totală de 5% din valoarea acestuia, respectiv 7500 RON fără TVA, care generează o creanţă bugetară executabilă de 6664,5 RON (prin aplicarea corecţiei prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 Anexa - pct. 2.3. Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori nelegali).
Împotriva Notei de constatare din 22 februarie 2012 reclamanta a formulat contestaţie care a fost respinsă de către Comisia de Soluţionare din cadrul M.D.R.T., prin Decizia nr. X1/2012.
Analizând cu prioritate excepţia nulităţii actelor administrative atacate, curtea de apel a constatat că aceasta nu este fondată. În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, cu mult ulterior încheierii Actului Adiţional nr. 1 la Contractul din 25 februarie 2010, fiind astfel încălcat principiul neretroactivităţii legii civile.
A reţinut prima instanţă că în activitatea de control (presupusele) abateri de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare sunt sancţionate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul în care faptele şi actele juridice s-au produs, iar efectuarea controlului finalizat cu emiterea Notei de constatare a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.
Nu a fost reţinută nici susţinerea reclamantei vizând încălcarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât Raportul de Audit pentru operaţiuni P.O.R. având nr. X5 din 22 decembrie 2011 conţine "alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (efectuate de către aceeaşi structură de control în anul 2010 şi finalizate cu încheierea procesului-verbal de constatare din 11 octombrie 2010, menţionat în considerentele prezentei hotărâri).
S-a apreciat că în termenul legal de prescripţie, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau de altă structură de control prevăzută la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011.
În consecinţă, excepţia nulităţii actelor administrative atacate va fi respinsă.
Pe fond însă, cererea reclamantei U.A.T. Rupea a fost apreciată întemeiată.
Astfel, a constatat curtea de apel că în Nota de constatare din 22 februarie 2012 emisă de pârât s-a concluzionat din verificarea procedurii de atribuire a Acordului contractual din 25 februarie 2010 - că "beneficiarul nu a respectat principiul tratamentului egal şi al nediscriminării ofertanţilor", respectiv fără prezentarea de către asociaţia câştigătoare a scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei, pct. 9.
S-a mai reţinut că în timpul derulării acordului contractual autoritatea contractantă a admis prin actul adiţional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul contractual ca modul de constituire a garanţiei de bună execuţie să fie prin reţineri succesive în cuantum de 5% din valoarea fiecărei situaţii de plată lunară.
În ceea ce priveşte criteriul "experienţa şi/sau pregătirea profesională a experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului" s-a reţinut cât priveşte impactul pe care l-a avut utilizarea acestui factor de evaluare în procesul de atribuire a contractului, că nu a influenţat procedura de atribuire a contractului, deficienţa având o gravitate scăzută.
Judecătorul fondului a reţinut însă în raport de adresa din 18 martie 2011 a A.N.R.M.A.P. că, în speţă, părţile contractante au convenit modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanţiei de bună execuţie (prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale) în aceeaşi limită de sumă, pentru aceeaşi perioadă şi în aceleaşi condiţii, în aplicarea prevederilor art. 90 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.
Astfel, s-a apreciat că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal şi nici acela al discriminării ofertanţilor cu atât mai mult cu cât societatea care a obţinut contractul de achiziţie lucrări este câştigătorul licitaţiei.
Cu privire la acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanţiei de bună execuţie a contractului s-a constatat că aceasta s-a realizat ulterior atribuirii acestuia şi după soluţionarea de către instanţele judecătoreşti a contestaţiilor depuse de ofertanţi şi care nu au vizat nerespectarea legii pe acest aspect.
Aşa fiind, s-a constatat că reclamanta nu a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G nr. 34/2006, aceeaşi fiind concluzia instanţei şi în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 53 din Directiva 2004/18CE a Parlamentului European.
Deşi această directivă nu enumeră ca şi criteriu de selecţie "experienţa experţilor" s-a considerat că respectivul criteriu este inserat implicit în prevederile legislaţiei naţionale (art. 176 lit. d) cu trimitere la art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la obiectul contractului).
Recursul
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
În motivarea cererii de recurs, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în esenţă a arătat următoarele:
- Hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Din verificarea procedurii de atribuire a Acordului contractual din 25 februarie 2010, încheiat între reclamantă şi asocierea SC R.S. SRL - SC I. SA, s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul tratamentului egal şi al nediscriminării ofertanţilor.
Astfel, Acordul contractual din 25 februarie 2010 a fost încheiat cu nerespectarea cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv fără prezentarea de către asociaţia câştigătoare a scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei, pct. 9.2 - "Garanţia de bună execuţie a contractului".
Această autoritate contractantă a admis prin actul adiţional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul contractual, ca modul de constituire a garanţiei de bună execuţie să fie prin reţineri succesive în cuantum de 5% din valoarea fiecărei situaţii de plată lunară. Este de menţionat că executantul lucrării a prezentat scrisoarea de garanţie bancară de bună execuţie la peste un an de la semnarea acordului contractual.
Achiziţia publică de servicii de consultanţă
- Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii din 23 iunie 2009 - consultanţă în management şi servicii conexe, încheiat cu SC T.R.P. SRL, s-a constatat nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în ceea ce priveşte utilizarea criteriului "experienţa experţilor" ca factor de evaluare.
- Se arată de recurentă că, din analiza textelor legale (art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) reiese faptul că Autoritatea Contractantă poate solicita numai informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de servicii, iar în cazul în care solicită o astfel de cerinţă minimă, aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea contractului respectiv.
În speţă, prin utilizarea acestui factor de evaluare/selecţie referitor la capacitatea profesională a ofertanţilor ("experienţa şi/sau pregătirea profesională a experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului"), au fost încălcate prevederile legale anterior menţionate.
- Consideră recurenta că nu are relevanţă faptul că au fost formulate contestaţii de către anumiţi ofertanţi, soluţionate în mod definitiv şi irevocabil de către instanţele judecătoreşti, întrucât nu au vizat aspectele sesizate prin actul de control contestat.
În condiţiile în care Decizia C.N.S.C. a rămas irevocabilă prin neatacare, se apreciază că aceasta a devenit obligatorie numai pentru Autoritatea Contractantă, care a acceptat pe proprie răspundere cele dispuse şi nu a înţeles să conteste Decizia.
- În ceea ce priveşte adresa din 18 martie 2011 trebuie emisă de autoritatea competentă în materie de achiziţii publice - A.N.M.A.P. trebuie să se aibă în vedere prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale.
- A arătat recurenta că de asemenea, s-au avut în vedere inclusiv prevederile Contractului de finanţare din 15 mai 2009 ("Contract"), după cum urmează:
Potrivit art. 1 alin. (4) din Contract "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract şi cu legislaţia naţionala şi comunitară în vigoare".
Apărările intimatei U.A.T. Rupea
Intimata reclamantă a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acesteia ca rămasă fără obiect, având în vedere că sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor au fost suportate de la bugetul de stat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.
Considerentele şi soluţia instanţei de recurs
Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum şi în conformitate cu prevederile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată.
- În ceea ce priveşte achiziţia publică de execuţie lucrări - şi Acordul contractual nr. X3/2010
Se reţine că prin Acordul contractual nr. X3/2010 s-a convenit modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanţiei de bună execuţie prin reţineri succesive a sumelor datorate, însă în aceeaşi limită de sumă, pentru aceeaşi perioadă şi în aceleaşi condiţii.
În conformitate cu prevederile art. 90 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 - "Dacă părţile convin, garanţia de bună execuţie se poate constitui şi prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale".
Prin adresa Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. X6/2011 - s-a emis un punct de vedere în sensul că nu se încalcă prevederile legale în materia achiziţiilor publice dacă modificările nu conduc la schimbarea preţului câştigător, a caracteristicilor, calităţii şi/sau cantităţii achiziţiilor ce urmează a fi prestate şi nici capacitatea ofertantului pentru îndeplinirea contractului ce i-a fost atribuit.
Aşa cum a arătat în mod corect instanţa de fond, nu a fost încălcat principiul tratamentului egal şi nici al discriminării ofertanţilor, acest acord fiind încheiat privind constituirea garanţiei de bună execuţie după atribuirea contractului de achiziţie şi după soluţionarea contestaţiilor de către instanţele judecătoreşti privind procedura de achiziţie publică.
De altfel, art. 90 alin. (3) face referire la "părţi", calitatea pe care o au autoritatea contractantă şi câştigătorul licitaţiei după atribuirea contractului de achiziţie, referindu-se la o etapă ulterioară privind derularea contractului de achiziţie încheiat.
- În ceea ce priveşte achiziţia publică de servicii de consultanţă
Utilizarea de către autoritatea contractantă a criteriului "experienţa experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului" şi la evaluarea ofertei nu încalcă legislaţia comunitară, respectiv art. 53 alin. (1) din Directiva 2004/18 CE a Parlamentului European.
Art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de licitaţie preciza că prin excepţie atunci când obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţa, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea un rol esenţial în îndeplinirea contractului.
Se observă că art. 53 din directiva precitată se referă la remunerarea anumitor servicii, iar între diversele criterii enumerate (dar nu exhaustiv) pentru atribuirea contractului de achiziţii publice, referitoare la obiectul contractului - se pot afla şi cel privind experienţa profesională - acestea fiind considerate relevante de către autoritatea contractantă pentru îndeplinirea contractului (art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) în condiţii optime.
Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Având în vedere că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă legală şi temeinică, motivele de recurs sunt nefondate, în conformitate cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 52/F din 8 martie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 decembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4618/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 4583/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
