Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 63/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, DE
CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE NR. 63
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Violeta Chiriac JUDECĂTOR
- --PREȘEDINTE SECȚIE
- --JUDECĂTOR
- --GREFIER
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată de petenta SC COM SRL împotriva deciziei nr.5649/C5/5265+5314 din 28.11.2008 dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat consilier juridic pentru intimat-autoritate contractantă SPITALUL MUNICIPAL DE URGENȚĂ R, care depune delegație la dosar, restul părților fiind lipsă.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Nemaifiind alte cereri, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Consilier juridic pentru intimat-autoritate contractantă solicită respingerea plângerii potrivit motivelor expuse în întâmpinare.
S-au declarat dezbaterile închise cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
DELIBERÂND
Asupra cererii formulate în materia contenciosului administrativ de față;
Examinând actele și lucrările dosarului instanța reține următoarele:
Prin decizia 5649/C5/5265+5314/28 noiembrie 2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de GRUP L în contradictoriu cu Spitalul Municipal de Urgență R și a dispus modificarea documentației de atribuire în sensul eliminării cerinței privind standardele SR EN 14476: 2005, EN 14561, EN 14562, EN 14563, ER EN 14885: 2007 pentru loturile contestate și a respins ca neîntemeiată contestația formulată de COM
Pentru a pronunța această decizie Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut, referitor la contestația GRUP că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că standardele impuse prin documentația de atribuire sunt reglementate prin acte normative iar autoritatea contractantă nu a făcut dovada că indicarea acestora ar fi confirmă cu nevoile ei. În ceea ce privește standardele 14001/2000 și 9001/2001, acestea sunt standarde de managementul calității, respectiv mediului care sunt impuse prin art. 191 din OUG34/2006.
Referitor la contestația formulată de COM referitoare la lotul 7 atribuirea avându-se în vedere analiza comparativă a prețului unui ciclu de sterilizare/litru de soluție în limita numărului maxim de cicli de sterilizare, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a reținut cu privire la primul capăt de cerere din contestație, că posibilitatea participării producătorilor din cât și din sfera acesteia satisface cerințele art. 2 alin. 2 lit. c din OUG34/2006 și chiar dacă ar exista un singur producător participarea este deschisă și distribuitorilor iar stabilirea criteriului de atribuire ca fiind "prețul cel mai scăzut" impune respectarea cu strictețe a condițiilor din caietul de sarcini pentru a asigura calitatea produselor achiziționate.
În ceea ce privește eliminarea cerinței privind analiza comparativă în raport de numărul maxim de cicli de sterilizare, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR reținut că Ordinul Ministrului Sănătății Publice 261/2007 prin art. 26 alin l impune numărul maxim de cicli de sterilizare.
Prin cererea înregistrată sub nr-/12 februarie 2008 pe rolul Curții de APEL BACĂU, petiționara COM L, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Spitalul Municipal de Urgență R și Grup L, a formulat plângere împotriva deciziei 5649/C5/5265/28 noiembrie 2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor solicitând să se modifice decizia în parte și să oblige autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire, de Sarcini - lotul nr. 7 în sensul eliminării cerinței referitor la markerul de culoare pentru indicarea activării soluției iar analiza comparativă să aibă în vedere "prețul unui ciclu de sterilizare/ litri de soluție de lucru cu acțiune pe tot spectrul solicitat în limita numărului maxim de cicli de sterilizare permis de 261/2007, respectiv 30 ciclu de sterilizare.
În motivarea plângerii petiționara arată că și-a manifestat intenția de a participa la procedura de achiziție publică organizată de intimata Spitalul Municipal de Urgență R, pentru dezinfectanți iar prin adresele 149/22.10.2008 și 154/28.10.2008 a solicitat intimatei să renunțe la cerința existenței în sterilizat a unui marker de culoare care să indice activarea soluției și să stabilească analiza comparativă în funcție de prețul cel mai scăzut în raport de prețul unui ciclu de sterilizare/litru soluție în limita a 30 cicli de sterilizare, maxim impus de 261/2007, solicitare respinsă de intimată.
Susține petiționara că prin menținerea markerului de culoare se restrânge în mod nejustificat accesul participanților la procedura de achiziție publică fiindu-i interzis acesteia să introducă specificații minime de calificare care nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului.
Susține petiționara că potrivit art. 35 alin. 4 din OUG34/2006 specificațiile tehnice trebuie să permită accesul egal al fiecărui ofertant, dispoziție legală ce nu a fost respectată de intimată, markerul de culoare a restrâns posibilitatea de participare la un singur ofertant, pe piața produselor pentru dezinfecții existând un singur produs cu marker de culoare și chiar dacă există mai mulți,răspânditori" ai produsului, există doar un singur producător.
Susține petiționara că deși markerul de culoare indică activarea soluției de lucru acesta nu este util deoarece art. 26 din 261/2007 impune obligația de a testa soluția de lucru cu benzi indicatoare speciale la începutul fiecărei proceduri, măsura de protejare vieții pacienților nu se realizează prin simpla colorare a soluției.
Pe de altă parte, susține intimata, markerul de culoare menține colorarea soluției maxim o oră de la activare, or aceasta poate fi utilizată 48 h, existența markerului de culoare poate periclita viața pacienților prin înlocuirea benzilor indicatoare cu markerul.
Prin întâmpinare autoritatea contractantă arată că achiziția publică se realizează într-un document special al acordării asistenței medicale iar specificațiile tehnice au fost întocmite pentru a corespunde necesității autorității contractante, așa cum prevede art. 35 alin. 2 din OUG 34/2006. Că licitația este deschisă oricărui producător sau distribuitor din Uniunea Europeană se susține de către intimata că există mai mulți producători de produse cu markeri de culoare, însă și în cazul în care ar exista doar unul la licitație au acces atât producătorii cât și distribuitorii, pe piața românească fiind cel puțin 5 distribuitori cu condiția ca liberul acces să fie îndeplinit. Arată intimata că în procedură fiind criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut" trebuie îndeplinit obligatoriu specificațiile tehnice.
În ceea ce privește eliminarea cerinței privind analiza comparativă a prețului cel mai scăzut, având în vedere prețul unui ciclu de sterlizare/litru de soluție în limita numărului maxim de 30 cicluri de sterlizare, acesta are în vedere limita maximă de cicluri de sterilizare prevăzut în 261/2007.
autoritatea contractantă impunerea markerului de culoare prin a realizarea monitorizarii operatorilor și verificarea capacității soluției după expirarea termenului de 48 ore.
Intimata GRUP L nu a formulat întâmpinare.
Din analiza actelor și lucrărilor dosarului instanța reține următoarele:
În fapt
Intimata Spitalul Municipal de Urgență R, în calitate de autoritate contractantă inițiat, la 07 octombrie 2008, procedura de achiziție publică privind achiziționarea de dezinfectanți clasificați în 13 loturi.
Potrivit anunțului de participare, tipul de licitație a fost licitație deschisă, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut, participanții putând să depună oferte pentru unul sau mai multe loturi.
Lotul nr. 7, pentru care petiționarul intenționa să depună ofertă, conținea " chimic la pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile".
Potrivit documentației de atribuire (fila 166) produsul din acest lot trebuia să realizeze sterilizarea la a instrumentarului în maxim 15 minute, iar soluția să fie activă 48 ore, pentru 30 cicluri de sterilizare, să conțină marker de culoare care să indice activarea soluției, astfel că operatorii să poată fi monitorizați.
De asemenea, s-a stabilit că analiza comparativă va avea în vedere prețul unui ciclu de sterilizare/litru de soluție de lucru cu acțiune pe tot spectrul solicitat.
În drept
Potrivit art. 18 din Legea 95/2006 spitalul asigură condiții de investigații medicale, tratament, cazare, igienă, alimentație și de prevenire a infecțiilor nazocomiale și răspunde, potrivit legii, pentru respectarea acestora și pentru acoperirea prejudiciilor cauzate pacienților.
Pe de altă parte, potrivit art. 35 alin. 2 din OUG34/2006, specificațiile tehnice reprezintă cerințele, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produsă fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Așa cum s-a reținut produsul în litigiu este un sterilizant chimic la pentru echipamente termosensibile markerul de culoare specificat de autoritatea contractantă fiind o caracteristică tehnică pentru acest produs impus, pe de o parte de nevoile autorității contractante de a-și îndeplini obligația instituită prin art. 168 din Legea 95/2006, iar pe de altă parte, prin vizualizarea activării soluției sterilizante, în interesul beneficiarului actului medical.
Așadar, specificația tehnică privind markerul de culoare definește produsul supus achiziției publice care corespunde necesității autorității contractante.
Instanța reține de asemenea că specificația tehnică referitoare la markerul de culoare nu face incidențe dispozițiile alin. 5 din art. 35 din legea privind achizițiile publice. Potrivit acestei dispoziții legale specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența.
În ceea ce privește accesul egal la procedura de atribuire, specificația privind markerul de culoare nu este de natură a realiza inegalități între ofertanții care pot să asigure autorității contractante produsul solicitat de aceasta, accesul egal referindu-se la accesul ofertanților cu produse cu calitățile cerute de nevoile autorității contractante.
Referitor la cea de-a doua ipoteză reglementată în dispoziția legală menționată, specificația tehnică referitoare la markerul de culoare constituie într-adevăr un obstacol în procedura de atribuire pentru ofertanții care au produs sterilizatoare care să asigure sterilizarea în condițiile solicitate de autoritatea contractantă, situație în care se află și petentul. În acest context, față de dispozițiile art. 35 alin. 5 dinO.34/2006 instanța trebuie să analizeze dacă acel obstacol este sau nu justificat de nevoile autorității.
Instanța reține că soluția de sterilizare cu markerul de culoare este pe deplin justificat atât de din nevoia autorității contractante de a-și îndeplini obligația legală privind prevenirea infecțiilor de origine spitalicească și de a monitoriza îndeplinirea de către utilizatorii soluției a obligației de a asigura sterilizarea instrumentarului medical, dar și de protejare a beneficiarilor actului medical. Reținând caracterul justificat al specificației tehnice referitoare la markerul de culoare instanța constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.
Pe de altă parte licitația este deschisă tuturor celor care pot să furnizeze produsul cu caracteristicile tehnice impuse de autoritatea contractantă, fie producători sau distribuitori, atât din țară cât și din Uniunea europeană, petentul nefăcând dovada că un singur ofertant ar avea exclusivitate cu privire la comercializarea produsului solicitat de autoritatea contractantă.
În ceea ce privește susținerea petentului că markerul de culoare nu ar fi util, deoarece prin Ordinul nr. 261/2007 emis de se impune obligația testării cu benzi indicatoare sterilizatorului, nu poate fi acceptată. Astfel, potrivit art. 26 alin. 2 din ordinul invocat, verificarea soluțiilor cu benzi indicatoare este obligatorie numai în situația în care soluția sterilizatoare are termen de valabilitate mai mare de 48 de ore și nu s-a efectuat numărul de proceduri permis, respectiv 30 conform alin. 1 din art. 26.
Din interpretarea coroborate a alin. 1 și 2 din art. 26 rezultă că în 48 de ore de la preparare (sau 24 în cazul instalațiilor cu ultrasunete) nu este obligatorie folosirea benzilor indicatoare, existența markerului de culoare realizând informarea privind activarea soluției de sterilizare.
În ceea ce privește critica privind menținerea analizei comparativă a ofertelor în sensul introducerii numărului maxi de cicli de sterilizare, aceasta nu este justificată, deoarece în specificația tehnică a produsului s-a impus numărul de 30 de cicli de sterilizare ca fiind maximul de cicli acceptat pentru produs, specificație care este în conformitate cu dispozițiile art. 26 alin. 1 din Ordinul 261/2007.
Concluzionând, față de considerentele ce preced, instanța reține plângerea ca fiind nefondată, motiv pentru care o va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea în contencios administrativ formulată de petentaC COMîmpotriva deciziei nr.5649/C5/5265+5314 din 28.11.2008 dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul - autoritatea contractantăSPITALUL MUNICIPAL DE URGENȚĂ, județul N și intimataC GRUP, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi23.01.2009.
PREȘEDINTE: Violeta Chiriac - - | JUDECĂTOR 2: Vasilică Pintea - - | JUDECĂTOR 3: Lăcrămioara Moglan - - |
GREFIER, - - |
Red
Tehnored. 2 ex.
16 febr. 2009
Președinte:Violeta ChiriacJudecători:Violeta Chiriac, Vasilică Pintea, Lăcrămioara Moglan
