Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2705/2014. Tribunalul CONSTANŢA

Comentarii

0

Sentința nr. 2705/2014 pronunțată de Tribunalul CONSTANŢA la data de 21-11-2014 în dosarul nr. 709/118/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL C.

SECTIA

C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2705

Ședința publică din data de 21 NOIEMBRIE 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE – A. B. S.

GREFIER – G. M.

Pe rol judecarea cauzei contencios administrativ și fiscal având ca obiect suspendare executare act administrativ, promovată de reclamantul A. E., domiciliat în C., ., ., ., în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, ., ., București.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 14.11.2014 și au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar completul de judecată, având nevoie de timpe pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 21.11.2014, când a hotărât următoarele:

TRIBUNALUL,

Asupra cererii de față, reține următoarele:

1.Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului C.- Secția de C. Administrativ și Fiscal sub nr._ reclamantul A. E. a solicitat în contradictoriu cu pârâții COMISARIATUL GENERAL al GARZII FINACNCIARE și GARDA FINANCIARĂ-SECȚIA C.:

- anularea deciziei nr.86/22.07.2011 emisă de comisarul șef de secție al Gărzii Financiare -Secția Județeană C.;

- repunerea în situația anterioară emiterii deciziei nr.86/22.07.2011, aceea de comisar clasa I, grad profesional principal în cadrul Gărzii Financiare- Secția Județeană C.;

- obligarea pârâtului la plata de daune cominatorii de 100 lei/zi de întârziere în punerea în executare a hotărârii judecătorești;

- obligarea pârâtului la plata daunelor morale în cuantum de 30.000 lei;

- suspendarea efectelor Deciziei de eliberare din funcție nr. 86 emisă de comisarul șef de secție al Gărzii Financiare -Secția Județeană C. la data de 22 iulie 2011, până la soluționarea irevocabilă a cererii.

Totodată, solicită obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecata.

Motivează în fapt cererea arătând că deținut funcția publică de execuție de comisar clasa I, grad profesional principal, în cadrul Gărzii Financiare-Secția Județeană C..

La data de 23 iunie 2011 i s-a comunicat de către Garda Financiară -Secția Județeană C. un act administrativ intitulat „ ref.preaviz” prin care i s-a comunicat ca începând cu data de 23 iunie 2011 i se acorda un preaviz de 30 de zile din cauza vacantării funcției deținute, de comisar superior, vacantare ce s-a produs ca urmare a reorganizării Gărzii Financiare, a noii structuri organizatorice aprobată prin Ordinul Președintelui ANAF nr. 2253/23 iunie 2011.

A mai fost încunoștințat că, tot in conformitate cu Ordinul Președintelui ANAF nr. 2253/23 iunie 2011, până la data de 1 iulie 2011 trebuie să opteze pentru reocuparea acestei funcții, ceea ce a și facut pentru a nu i se emite decizii de eliberare din funcție, urmând a se prezenta la examenul scris din data de 11 iulie 2011 care s-a organizat in baza Regulamentului (Anexa 8) la Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011 al Președintelui ANAF.

Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011 nu i-a fost comunicat niciodată și nici nu a fost efectuată vreo formă de publicitate a acestuia. De asemenea, nu i-au fot aduse la cunoștință funcțiile publice vacante la nivelul tuturor structurilor Gărzii Financiare pentru a-și putea exprima o opțiune în cunoștință de cauză.

La data de 11 iulie 2011, constrâns de împrejurări și de lipsa de alternativă, a susținut examenul scris pentru reocuparea aceleiași funcții de comisar superior in cadrul Gărzii Financiare C., obținând 82 de puncte, în condițiile în care pentru ocuparea unei funcții de execuție era necesar un punctaj de 50 puncte, iar pentru funcție de conducere- 70 puncte. La interviul care a avut loc la data de 18 iulie 2011, la care avea nevoie de 50 puncte, a obținut 51 puncte, fiind declarat admis.

Cu toate că a fost declarat admis la ambele probe și în ciuda faptului că în urma examenului desfășurat la nivel național au rămas posturi neocupate sau au fost renumiți în funcții persoane netestate, sau care obținuseră un punctaj mai mic, la data de 22 iulie 2011 s-a emis decizia de eliberare a sa din funcție, de către comisarul sef de al Gărzii Financiare-Secția Județeană C., în temeiul art. 31 și 32 din Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011, pe lista cu rezultate finale obținute la concurs menționându-se că în situația în care participanții la examinare obțin un punctaj peste punctajul minim stabilit, funcționarul public care a obținut cel mai mare punctaj va fi numit pe funcția publică pentru care a susținut examinarea.

La data de 22.07.2011, deși Secția Județeană C. a Gărzii Financiare nu mai exista iar competența eliberării din funcție revenea comisarului general al Gărzii Financiare, conform HG nr. 566/9 iunie 2011, comisarul șef de secție al Gărzii Financiare C. a emis decizia nr.86/22.07.2011 prin care a dispus eliberarea sa din funcție.

În mod discriminatoriu, ignorându-se criterii obiective de selecție profesionala, comisari asistenți din cadrul Gărzii Financiare Constanta nu au primit preaviz, nu li s-au vacantat posturile și nu li s-au vacantat posturile și nu au susținut examenul de testare profesională, ci doar comisarii principali și superiori, deși îndeplineau aceleași atribuțiuni ca și comisarii asistenți, au susținut examene și le-au promovat pentru avansare în grad profesional, față de comisarii asistenți.

Decizia de eliberare din funcție este fundamentată pe Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011 și, în fapt, pe rezultatele finale ale examenului de testare profesională.

A contestat decizia de eliberare din funcție și a formulat contestație prealabilă și împotriva Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011, și a formulat cerere de intervenție în interes propriu în cauza înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr._, având ca obiect anularea Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011.

În dosarul nr._ al Curții de Apel G.-secția contencios administrativ, la cererea unui comisar de la Garda Financiară B., in contradictoriu cu ANAF, s-a pronunțat sentința executorie nr. 220/13.07.2011 prin care s-a dispus suspendarea efectelor Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011 până la soluționarea irevocabilă a cauzei. Prin decizia nr.5684/25.11.2011 Înalta Curte de Casație și Justiție a respins ca nefundat recursul formulat de ANAF, astfel că sentința nr. 220/13.07.2011 a devenit irevocabilă și are efecte erga omnes întrucât Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011 are caracter de act administrativ normativ.

De asemenea, la cererea unor Comisari din cadrul Gărzii Financiare B., aflați în situație similară, prin sentința nr. 244/09.12.2011 a Curții de Apel B. în dosar nr._, a fost anulat Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011.

Decizia de eliberare din funcție este lovită nelegală pentru

următoarele considerente:

- Decizia de eliberare din funcție, întemeiată pe Ordinul nr. 2253/2011 a fost emisa în mod abuziv, având în vedere că sentința nr. 220/13 iulie 2011 pronunțata de Curtea de Apel G. a dispus în mod obligatoriu că efectele Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011 sunt suspendate pana la soluționarea irevocabila a cauzei pe fond, în acțiunea în anularea acestuia. Conform art. 14 alin. 7 din Legea nr. 554/2004, trebuia sa înceteze orice efectuare a oricărei activități sau emiterea vreunui act care decurgea din efectele Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011 care a fost suspendat. Or, Decizia de eliberare din funcție reprezintă forma finală de executare a efectelor generate și reglementate de Ordinul nr. 2253/2011.

- Nepublicarea Ordinului nr. 2253/23 iunie 2011 atrage nelegalitatea deciziei de eliberare din funcție, potrivit art. 10 alin.1 și art.11 alin.1 din Legea nr.24/2000,în lipsa publicării Ordinul este inexistent juridic și inopozabil și nu putea fundamenta decizia de eliberare din funcție.

- Decizia de eliberare din funcție este lovită de nulitate absoluta deoarece este emisa de către persoana care nu are competența legală de eliberare din funcție, atribuțiunea de a dispune si elibera din funcție comisarii Gărzii financiare revenindu-i comisarului general al Gărzii Financiare, conform art.3 alin. 4 din HG nr. 566/9 iunie 2011, in vigoare de la data de 09.06.2011, care a modificat HG nr. 1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare .

Potrivit art. 3 alin.4 din HG 566/2011: Comisarul general numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție, în condițiile legii, personalul de execuție din Garda Financiară, precum și personalul de conducere din Comisariatul General, secțiile județene și Secția Municipiului București, cu excepția comisarilor generali adjuncți, a comisarilor șefi de secție și comisarilor șefi de secție adjuncți ai secțiilor județene și ai Secției Municipiului București, precum și comisarilor șefi de divizie din cadrul Comisariatului General, care se numesc în condițiile legii, prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, la propunerea comisarului general.

Aceeași atribuțiune de a dispune eliberarea din funcție o instituie și art. 99 alin.1 ref la lit. b din Legea nr. 188/1999.

Mai mult, la art. 4 din HG 566/2011 se stipuleaza: Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt unități teritoriale ale Gărzii Financiare, fără personalitate juridică, în subordinea Comisariatului General.

În Decizia de eliberare din funcție se motivează în drept pe art. 6 alin.1 din HG 1324/2009.

Însă, acest text de lege, stipuleaza doar că secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de câte un comisar șef de secție, și nu poate fundamenta competența de eliberare din funcție a comisarului sef de secție județeană.

- Chiar acceptând că la data emiterii deciziei era aplicabilă

HG nr.1324/2009, decizia de eliberare din funcție este lovită de nulitate absolută deoarece nu conține avizul conform al comisarului general, astfel cum impune art. 6 alin.1 din HG nr.1324/2009.

- Eliberarea din funcție s-a făcut în mod subiectiv, discriminatoriu, cu încălcarea dispozițiilor imperative ale O.G. nr. 137/2000 și a art.5 Codul Muncii, întrucât măsura reducerii numărului de comisari trebuia să fie aplicată în condiții de egalitate de tratament și de șanse față de toți comisarii aflați în situații comparabile, ocupând funcția publică prin concurs, în schimb au fost supuși testării profesionale numai comisarii superiori și cei principali, nu și cei asistenți.

- Eliberarea sa din funcție a avut loc fără respectarea criteriilor minimale prevăzute de art.6 alin.6 din Legea nr. 329/2009 privind reorganizarea unor autorități și instituții publice.

- S-au încălcat totodată și dispozițiile art.69 alin.3 din Leg. 188/1999 care obliga autoritatea sa aibă în vedere ca și criteriu la eliberarea din funcție calificativele obținute de funcționarul public, ceea ce intimatul nu a făcut, determinând situații nelegale, contrare criteriilor legale care trebuiau avute în vedere.

- Decizia este nelegală deoarece a fost declarat admis la ambele probe ale testării naționale, astfel că nu trebuia eliberat din funcție ci renumit în funcție, și trebuia să i se pună la dispoziție situația posturilor vacante de aceeași categorie și grad profesional din cadrul tuturor structurilor Gărzii Financiare, pentru a opta pentru una din aceste funcții sau chiar pentru una cu grad inferior. Astfel, au fost încălcate dispozițiile art. 90 alin.7 din Legea nr.188/1999.

- Emiterea deciziei de eliberare din funcție este lovită de nulitate deoarece s-a produs fără respectarea obligațiilor prev. de art. 99 alin. 5 si 6 din Legea nr. 188/1999, aceea de i se pune la dispoziție și a i se comunica dacă există posturi vacante ce pot fi ocupate pentru a opta pentru acestea anterior încetării raporturilor de serviciu, sau ,dacă nu există astfel de posturi în cadrul instituției, să solicite ANFP lista locurilor corespunzătoare la care sa se poată transfera în interesul serviciului sau la cerere.

- Decizia de eliberare din funcție este lovită de nulitate absolută

deoarece nu conține si nu dă dreptul la preavizul de 30 de zile reglementat de art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999 cu începere de la data intervenirii cazului de eliberare din funcție si data emiterii deciziei de eliberare din funcție, conform art. 99 alin.3 din Legea 188/1999, coroborat cu art. 76 din Codul Muncii, astfel cum a fost modificat, si raportat la art. 117 din Legea nr. 188/1999 . Or, efectul eliberării din funcție a fost instantaneu cu emiterea deciziei de eliberare din funcție și, deci, nu conține termenul de preaviz.Trimiterea făcută în conținutul deciziei de eliberare din funcție la preavizul comunicat la data de 23 iunie 2011 nu poate înlătura și ignora aplicabilitatea dispozițiilor imperative invocate a căror nerespectare atrage nulitatea absoluta a deciziei de eliberare din funcție, cf. art. 78 din Codul Muncii.

În subsidiar la motivul acest motiv de nelegalitate, în situația în care s-ar admite că preavizul la data de 23 iunie 2011 ar acoperi și substitui cerințele textelor de lege invocate, oricum, decizia de eliberare din funcție este lovită de nulitate absolută deoarece, chiar și in aceasta situație, nu a fost respectat termenul de 30 de zile obligatoriu, impus de art. 99 alin. 3 din Legea 188/1999, termen care se calculează cf. art. 101 alin. I și art. 102 alin. l C. .

Astfel, față si de faptul că decizia de eliberare din funcție este motivată pe rezultatele finale ale examenului de testare profesionala desfășurat in perioada 11.07.2011- 1.07.2011, consemnate în Raportul final al Comisiei de examinare, cel mai devreme de la data la care au fost centralizate rezultatele, putea curge termenul de preaviz de 30 de zile, care astfel, s-ar fi împlinit la data de 19.08.2011.

In concluzie până la aceasta data si inclusiv în această zi avea dreptul la muncă, la desfășurarea activității și la drepturi salariale, și nu așa cum s-a procedat, până la data de 25 iulie 2011.

- Decizia de eliberare din funcție este nulă și pentru că nu

menționează termenul în care poate fi contestata și organul/instituția/instanța competentă in mod concret, căreia sa se adreseze, încălcându-se disp. imperative ale art. 62 alin. 3 din Codul Muncii .

Cererea de obligare a pârâtului la plata daunelor morale este justificată de consecințele negative traumatizante, frustrante, pe plan social, profesional,familial, afectiv și psihic, eliberarea din funcție fiind asimilată public, profesional și social ca având semnificația unui eșec profesional și al competenței.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării deciziei, este îndeplinită cerința existenței unei pagube iminente in sensul art. 2 lit "s,", si art. 14 din Legea nr. 554/2004, prejudiciul constând în lipsirea de dreptul la munca, la stabilitate, prin lipsirea de venituri curente necesare întreținerii sale și familiei.

2. Legal citat pârâtul COMISARIATUL GENERAL AL GĂRZII FINANCIARE a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea cererii formulate ca nefondată.

A arătat pârâtul că nu poate fi reținuta susținerea reclamantului în sensul că la data de 22.07.2011 competența de eliberare din funcție revenea comisarului general al Gărzii Financiare conform HG 566/2011 intrucat potrivit art.II din HG 566/2011 „ incadrarea personalului in limita numarului de posturi si in noua structura organizatorica se fac ein conditiile legii, in termen de 45 zile de la data intrariii in vigoar ea perezentei hotarari. P. la data expirarii termenului prevazut la alin.1 activitatea Garzii Financiare este supusa dispozitiilor cuprinse in actele normative privind organizarea si functionarea acesteia, in vigoare pana la dat aintrarii in vigoare a prezentei hotarari.”

Asadar, pana la expirarea termenului de 45 zile ,activitatea Garzii Financiare este supusa dispozitiilor cuprinse in actele normative privind organizarea si functionarea acesteia, respectiv HG 1324/209 in forma de pana la data aparitiei HG nr.566/2011.

F. de forma textului art.3 alin.4 din HG 1324/2009 forma in vigoare la momentul emiterii deciziei de eliberare din functie nr.96/22.07.2011 in mod corect a fost aceasta emisa de catre Garda Financiara-sectia Judeteana Constanta.

Sustine parata ca este vadit neintemeiata sustinerea reclamantului potrivit careia decizia de eliberare din functie este lovita de nulitate absoluta deoarece aceasta nu contine avizul conform al Comisarului General astfel cum impune art.6 alin.1 din HG 1324/2009 . Prin declararea neconstitutionalitatii disp.OUG 105/2009 s-a revenit la forma art.6 alin.1 din HG 533/2007 potrivit caruia „sectiile judetene si Sectia Municipiului Bucuresti sunt conduse fiecare de un comisar sef sectie, ordonator tertiar de credite, care numeste, angajeaza, promoveaza, sanctioneaza si elibereaza din functie personalul de executie din subordinea sa.

Asadar, apreciaza parata ca, in continutul art.6 alin.1 valabil ca urmare a declararii neconstitutionalitatii OUG 105/2009, prin lipsirea de temei constitutional a art.6 alin.1 in forma din HG nr.1324/2011, nu mai apare avizl conform al comisarului general.

Invedereaza parata si subliniaza ca si daca s-ar aprecia ca avizul conform al comisarului general ar fi fost inca prevazut de textul legal, un asemenea aviz exista si este reprezentat de referatul de aprobare nr._/2206.2011 intocmit chiar de catre Comisariatul General al Garzii Financiare, privind noua structura organizatorica a Garzii Finaciare, structura care cuprinde posturile ramase ca urmare a procesului de reorganizare.

In ceea ce priveste Ordinul presedintelui ANAF nr.2253/2011 arata parata ca acesta nu are caracter normativ, intrucat nu are o aplicabilitate generala, ci se adreseaza unui numar restrans si bine definit de subiecti, care au cunostinta de dispozitiile acestuia. In al doilea rand, sentinta civila pronuntat de Curtea de Apel Galati nu produce nici un efect in ceea ce-l priveste pe reclamantul in cauza, intrucat nu a fost parte in acel proces.

Cu privire la nepublicarea ordinului in Monitorul Oficial, arata ca potrivit art.11 alin.2 lit.b din Leg.24/2000 nu sunt supuse regimului de publicare in monitorul oficial actele normative clasificate, potrivit legii,precum si cele cu caracter individual.

Invedereaza parata ca exista practica a instantelor in spete similare celei de fata,in sensul respingerii cererilor de anulare a deciziilor de eliberare din functia publica, indicand o . hotarari judecatoresti.

3. În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri: decizia de eliberare din funcție și documentația aferentă acesteia ; plângere prealabilă ; sentința nr. 220/13 iulie 2011 pronunțată de Curtea de Apel G. ; decizia nr. 8970/25.10.2013 a Curții de Apel Ploiești ; alte înscrisuri .

4. Din oficiu a fost invocată excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării actului administrativ.

5. Potrivit art.137 Cod procedură civilă, instanța de judecată urmează a se pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, și asupra excepției inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării actului administrativ, reține următoarele:

Potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004:

(1) În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate.

(…)

(6)Nu pot fi formulate mai multe cereri de suspendare succesive pentru aceleași motive.

(…) .

Întrucât o cerere de suspendare a executării Deciziei nr. 86/22.07.2011 a fost respinsă irevocabil în dosarul nr._/118/2011 al Tribunalului C., cererea de suspendare a executării actului administrativ, pentru aceleași motive care au făcut obiectul controlului judecătoresc, este inadmisibilă, urmând a fi admisă excepția invocată.

6. Pe fondul cererii de anulare a actului administrativ, chemare în judecată, din probele administrate, Tribunalul reține:

Reclamantul a exercitat funcția de comisar clasa I, grad profesional principal, în cadrul Gărzii Financiare - Secția Județeană C..

La data de 23 iunie 2011 i s-a comunicat de către Garda Financiară -Secția Județeană C. un act administrativ intitulat „ ref.preaviz” prin care i s-a comunicat ca începând cu data de 23 iunie 2011 i se acorda un preaviz de 30 de zile din cauza vacantării funcției deținute, de comisar superior, vacantare ce s-a produs ca urmare a reorganizării Gărzii Financiare, a noii structuri organizatorice aprobată prin Ordinul Președintelui ANAF nr. 2253/23 iunie 2011.

A mai fost încunoștințat că, tot in conformitate cu Ordinul Președintelui ANAF nr. 2253/23 iunie 2011, până la data de 1 iulie 2011 trebuie să opteze pentru reocuparea acestei funcții.

Potrivit Listei cuprinzând rezultatele finale obținute de funcționarii publicii din cadrul Gărzii Financiare - Secția Județeană C. la examenul de testare profesională organizat conform Ordinului 2253/2011, pentru reclamant, care obținuse punctajul necesar promovării testării, se arată că potrivit art. 31 și 32 din Ordinul nr. 2253/23 iunie 2011, în situația în care participanții la examinare obțin un punctaj peste punctajul minim stabilit, funcționarul public care a obținut cel mai mare punctaj va fi numit pe funcția publică pentru care a susținut examinarea.

La data de 22.07.2011 a fost emisă de către pârât Decizia nr.86 prin care se stabilește că începând cu data de 25 iulie 2011 reclamantul se eliberează din funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I, grad profesional principal, conform dispozițiilor art.97 lit.c coroborate cu art.99 alin.1 lit.b, alin.2, alin.3, alin.5, art.103 si art.106 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată.

Principalul argument de nelegalitate al deciziei, invocat de către reclamant, este acela al suspendării efectelor Ordinului nr. 2253/2011 al Președintelui ANAF, prin sentința executorie nr. 220/13.07.2011 pronunțată în dosarul nr._ al Curții de Apel G.-Secția C. Administrativ, reclamantul susținând că această hotărâre are efecte de opozabilitate erga omnes.

Tribunalul reține însă că un asemenea efect nu este reglementat în ceea ce privește hotărârea de suspendare a executării unui act administrativ.

Astfel, potrivit art. 23 din Legea nr. 554/2004, numai hotărârile judecătorești definitive și irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii .

Astfel pentru celelalte hotărâri pronunțate de către instanța de contencios administrativ, inclusiv cele pronunțate în temeiul art. 14, se aplică principiul general, al opozabilității inter partes , sentința nr. 220/13.07.2011 a Curții de Apel G. profitând numai reclamantului la cererea căruia s-a pronunțate, aspect care rezultă și din considerentele acestei decizii, arătându-se că se va dispune suspendarea Ordinului nr. 2253/2011, față de petentul din prezenta cauză .

Este și firesc să fie așa, întrucât la pronunțarea unei hotărâri de suspendare a unui act administrativ, analizând necesitatea prevenirii unei pagube iminente, instanța de judecată are de analizat intuitu personae, adică raportat la situația concretă invocată de către fiecare reclamant, efectele păgubitoare ale actului administrativ, cererea de suspendare a unui act administrativ putând fi admisă pentru un reclamant iar în egală măsură respinsă pentru un altul.

În ceea ce privește celelalte motive de nelegalitate invocate de către reclamant, apreciază că nici acestea nu sunt fondate, pentru următoarele:

- În ceea ce privește ineficacitatea juridică a Ordinului nr. 2253/2011 urmare a nepublicării acestuia, se reține că pe cale jurisprudențială s-a stabilit că ordinul prin care a fost aprobată structura organizatorică centrală și teritorială a unei autorități publice, statele de funcții ale acesteia precum și regulamentele pentru realizarea testării profesionale a funcționarilor publici și personalului contractual din cadrul acestei autorități - fiind aplicabil unor situații strict determinate și producând efecte juridice în raport cu un număr determinat/determinabil de persoane - are caracterul unui act administrativ individual iar nu al unui act administrativ normativ, nefiind prin urmare supus condiției publicării în Monitorul Oficial, prevăzută de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 (decizia nr.4343/25 octombrie 2012 a Înaltei curți de casație și Justiție ). Prin urmare, fata de caracterul de act administrativ individual, nepublicarea ordinului in Monitorul Oficial nu determina inexistenta actului juridic.

- Potrivit art. II din H.G. nr. 566/2011, în vigoare de la 01.06.2011: (1) Încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică se face în condițiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri. (2)Până la data expirării termenului prevăzut la alin. (1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri. Astfel, până la împlinirea termenului de 45 de zile de la . H.G. nr. 566/2011, activitatea Gărzii Financiare era reglementată prin H.G. nr. 1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare, care la art. 6 prevede: Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de un director coordonator, care numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție personalul de execuție din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general;

Rezultă din Avizul nr._/23.06.2011 al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici ( fila 117) că prin adresa nr._/22.06.2011 Comisariatul General al Gărzii Financiare a solicitat și a primit avizul privind funcțiile publice inclusiv din cadrul secțiilor județene.

Avându-se în vedere dispozițiile art. 2 alin.5 din HG nr. 1324/2009 - Repartizarea numărului de posturi pentru Comisariatul General, secțiile județene și Secția Municipiului București se face prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, la propunerea comisarului general, și că eliberarea din funcție a reclamantului s-a produs urmare acestei reorganizări instituționale, se apreciază că nu mai era necesar un aviz individual emis de comisarul general, avizat de Agenția Națională a Funcționarilor Publici

- În ceea ce privește încălcarea criteriilor stabilite prin art. 6 alin.6 din Legea nr. 329/2009, Garda Financiară nu se află pe lista autorităților și instituțiilor publice supuse reorganizării potrivit acestei legi, și nici nu se poate reține o discriminare în sensul art.6 din O.G. nr. 137/2000 ( discriminarea unei persoane pentru motivul că aparține unei anumite rase, naționalități, etnii, religii, categorii sociale sau unei categorii defavorizate, respectiv din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a acesteia, într-un raport de muncă și protecție socială, cu excepția cazurilor prevăzute de lege, manifestată în următoarele domenii:a)încheierea, suspendarea, modificarea sau încetarea raportului de muncă;b)stabilirea și modificarea atribuțiilor de serviciu, locului de muncă sau a salariului;c)acordarea altor drepturi sociale decât cele reprezentând salariul;d)formarea, perfecționarea, reconversia și promovarea profesională;e)aplicarea măsurilor disciplinare;f)dreptul de aderare la sindicat și accesul la facilitățile acordate de acesta;g)orice alte condiții de prestare a muncii, potrivit legislației în vigoare.) .

Dimpotrivă, rezultă din Ordinul nr. 2253/2011că principalul criteriu de ocupare a noilor funcții a fost competența profesională, determinată prin testare, ceea ce nu denota o discriminare ci dimpotrivă, un criteriu obiectiv de numire în funcție.

- Potrivit Legii nr.188/1999 republicată, forma activă la data emiterii deciziei contestate:

Art. 99

(1)Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, în următoarele cazuri:

a)autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze;

b)autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public;

c)ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea;

d)pentru incompetența profesională, în cazul obținerii calificativului "nesatisfăcător" la evaluarea performanțelor profesionale individuale;

e)funcționarul public nu mai îndeplinește condiția prevăzută la art. 54 lit. g);

f)starea sănătății fizice sau/și psihice a funcționarului public, constatată prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute;

g)ca urmare a refuzului neîntemeiat al înaltului funcționar public de acceptare a numirii în condițiile art. 93.

(2)Situațiile prevăzute la alin. (1) lit. a)-c) și e)-g) reprezintă motive neimputabile funcționarilor publici.

(3)În cazul eliberării din funcția publică, autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.

(4)În perioada de preaviz, persoana care are competența legală de numire în funcția publică poate acorda celui în cauză reducerea programului de lucru, până la 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor salariale cuvenite.

(5)În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b), c), și e), în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici.

(6)În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a)-c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.

(7)Funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante la nivel inferior.

Art. 100

(1)În caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri:

a)se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%;

b)sunt reduse atribuțiile unui compartiment;

c)este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice;

d)este schimbată structura compartimentului.

(2)Aplicarea prevederilor alin. (1) se face cu respectarea următoarelor criterii:

a)categoria, clasa și, după caz, gradul profesional ale funcționarului public;

b)îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publică;

c)pregătirea profesională;

d)să fi desfășurat activități similare.

(3)În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.

(4)Reducerea unui post este justificată dacă atribuțiile aferente acestuia se modifică în proporție de peste 50% sau dacă sunt modificate condițiile specifice de ocupare a postului respectiv, referitoare la studii.

(5)În cazul reorganizării activității prin reducerea posturilor, autoritatea sau instituția publică nu poate înființa posturi similare celor desființate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.

Din chiar cuprinsul preavizului nr._/23.06.2011 ( fila 47) rezultă că reclamantului i s-a adus la cunoștință existența listei funcțiilor publice de execuție vacante pentru care poate opta, lucru pe care reclamantul l-a și făcut de altfel (fila 116 ).

Eliberarea din funcție s-a făcut în conformitate cu art. 99 alin.1 lit. b, din Legea nr. 188/1999 reținând că pârâta și-a redus personalul ca urmare a reorganizării activității prin reducerea postului ocupat de reclamant.

În conformitate cu art. 99 alin.5 în cazul prevăzut de art. 99 alin.1 lit.b, în perioada de preaviz, dacă în cadrul instituții publice există funcții publice vacante corespunzătoare aceasta poate să le pună la dispoziția funcționarilor publici.

A..6 art. 99 din legea nr. 188/1999 arată că dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare, autoritatea publică și instituția publică, poate solicita ANFP în perioada de preaviz lista funcțiilor publice vacante.

Reclamantul arată că în condițiile în care la nivelul structurilor Gărzii Financiare au rămas posturi vacante în urma desfășurării examenului în perioada 11-19 iulie 2011 pârâta avea obligația conform art. 99 alin. 5 și 6 din legea nr. 188/1999.

Susținerea reclamantului este nefondată întrucât alin.6 al art. 99 se aplica în cazul în care nu ar fi existat funcții publice corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice.

După expirarea opțiunilor având în vedere că au existat mai mulți funcționari publici în conformitate cu art. 100 alin.3 Legea nr. 188/1999 s-a organizat examen.

Reclamantul a participat la examen însă potrivit Listei cuprinzând rezultatele finale obținute de funcționarii publicii din cadrul Gărzii Financiare - Secția Județeană C. la examenul de testare profesională organizat conform Ordinului 2253/2011, pentru reclamant, care obținuse punctajul necesar promovării testării, s-au aplicat dispozițiile art. 31 și 32 din Ordinul nr. 2253/2011, în sensul că în situația în care participanții la examinare obțin un punctaj peste punctajul minim stabilit, funcționarul public care a obținut cel mai mare punctaj va fi numit pe funcția publică pentru care a susținut examinarea.

Față de situația de fapt reținută se apreciază că au fost respectate dispozițiile art.99 aslin.5 și 6 din Legea nr. 188/1999.

Susținerea reclamantului în sensul că după finalizarea procedurii examenului organizat conform art. 100 alin.3 din legea nr. 188/1999, pârâta era obligată să reia procedura reglementată de art. 99 lin. 5 și 6, procedură pe care aceasta a efectuat-o anterior examenului nu este susținută de temei legal.

Legea nu reglementează că după finalizarea procedurii prevăzută de art. 99 alin.5 și 6 și art. 100 lin.3, să se reia această procedură până la ocuparea tuturor posturilor vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau a celor din lista posturilor vacante comunicată de ANFP în caz6ul prevăzut e art. 99 alin.6.

În cauză reclamantul nu a obținut punctaj corespunzător fiind declarat respins astfel că nici în ipoteza indicată de acesta în acțiune nu putea opta pentru una din funcții vând în vedere rezultatul la examen.

Reclamantul Acesta exprimându-și opțiunea conform art. 99 alin.5 și participând la examen conform art. 106 alin 3 din legea nr. 188/1999, examen la care a fost declarat respins în mod corect pârâta a emis decizia de eliberare din funcție.

- În cuprinsul deciziei de eliberare din funcție se menționează că reclamantul a beneficiat de preaviz de 30 de zile, anterior emiterii dispoziției de eliberare din funcție i că odată cu preavizul i-a fost pusă la dispoziție lista posturilor vacante ;

Prin adresa nr._/23.06.2011 i s-a acordat reclamantului conform art. 99 alin 1 lit.b și alin.3 un preaviz de 30 de zile calendaristice.

Pârâtul a respectat dispozițiile legale privind acordarea preavizului respectiv la 23.06.2011 i-a adus la cunoștință că începând cu acea dată i se acordă preavizul, comunicându-i că în conformitate cu alin.1 art. 99 în perioada de preaviz poate opta pentru una din funcțiile publice vacante și că în raport de art. 100 alin. 32 din legea nr. 188/1999 în cazul în care vor exista mai multe opțiuni se va organiza concurs.

În perioada de preaviz reclamantul a optat pentru una din funcțiile vacante, a participat la examen în urma căruia a fost respins.

În raport de data începerii termenului de preaviz și a faptului că reclamantul nu a promovat examenul la 22.07.2011 s-a emis decizia de eliberare din funcție începând cu 25.07.2011.

În raport de aceste aspecte și de faptul că preavizul reprezintă un act premergător deciziei de eliberare din funcție, se apreciază că motivul de nulitate invocat privind lipsa preavizului este nefondat.

- Faptul că în cuprinsul deciziei de eliberare din funcție nu se menționează instanța de contencios administrativ-competentă să soluționeze eventuala contestația, nu a vătămat pe reclamant, dovadă fiind chiar prezenta cerere de suspendare/anulare a deciziei de eliberare din funcție, înregistrată la instanța competentă.

D. care, constatându-se că decizia contestată a fost emisă în condiții de legalitate, urmează a fi respinsă cererea de chemare în judecată ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării actului administrativ.

Respinge capătul de cerere având ca obiect suspendarea executării actului administrativ promovat de reclamantul A. E., domiciliat în C., ., ., ., în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, ., ., București, ca inadmisibil.

Respinge capătul de cerere având ca obiect anularea actului administrativ promovat de reclamantul A. E., domiciliat în C., ., ., ., în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, ., ., București, ca nefondat.

Definitivă.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică azi, 21.11.2014.

PREȘEDINTEGREFIER

A. B. S. G. M.

Tehnored. S.A.B./ 4 ex.

25.11.2014

← Anulare proces verbal de contravenţie. Sentința nr. 1190/2014....		Contestaţie la executare. Decizia nr. 19/2014. Tribunalul... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Sentința nr. 212/2014. Tribunalul CONSTANŢA Anulare act administrativ. Sentința nr. 2008/2014. Tribunalul CONSTANŢA Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 2393/2014. Tribunalul CONSTANŢA Anulare proces verbal de contravenţie. Sentința nr. 1190/2014. Tribunalul CONSTANŢA Contestaţie la executare. Decizia nr. 19/2014. Tribunalul CONSTANŢA Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 470/2014. Tribunalul CONSTANŢA Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 995/2014. Tribunalul CONSTANŢA Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 1133/2014. Tribunalul CONSTANŢA