Suspendare provizorie a executării. Decizia nr. 565/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 565/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-08-2014 în dosarul nr. 4828/2/2014
Dosar nr._ (Număr în format vechi 1783/2014)
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A V-A CIVILĂ
DECIZIE Nr. 565/2014
Ședința publică de la 20 August 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. P.
Judecător C. G. I.
Grefier L. V. V.
Pe rol fiind soluționarea cererii de suspendare provizorie pe calea ordonanței președințiale formulată de apelanta debitoare . SRL împotriva Sentinței Civile numărul 4269 din data de 17.04.2014, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VII-a Civilă în dosarul cu numărul_/3/2013, în contradictoriu cu intimata creditoare S.C. NM C. S.R.L..
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă apelanta, prin avocat F. D. care depune la dosarul cauzei împuternicire avocațială colectivă, și intimata, prin avocat E. D. cu împuternicire avocațială colectivă aflată la fila cu numărul 165 din prezentul dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că intimata creditoare a depus întâmpinare.
Curtea reține faptul că intimata nu a fost conceptată prin lichidator, însă, prin prezența reprezentanților celor două părți, aceasta constată procedura de citare legal îndeplinită. De asemenea, Curtea dispune conceptarea intimatei creditoare S.C. NM C. S.R.L. prin lichidator judiciar MANAGEMENT REORGANIZARE LICHIDARE FILIALA T. SPRL cu sediul în Timișoara, . nr. 22, ..
Curtea dispune desprinderea de la dosarul cauzei a originalului dovezii achitării cauțiunii, aflată la fila 75, în vederea trimiterii acesteia la Casa de Valori, urmând ca în dosar să se păstreze o copie a acesteia.
De asemenea, Curtea îi comunică apărătorului apelantei debitoare un exemplar al întâmpinării.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților.
În ceea ce privește excepția invocată prin întâmpinare de către intimata creditoare, respectiv excepția autorității de lucru judecat cu privire la cererea de ordonanță președințială, apelanta debitoare, prin apărător, solicită respingerea acesteia.
În ceea ce privește cererea de suspendare provizorie pe calea ordonanței președințiale formulată de apelanta debitoare, aceasta, prin apărător, solicită suspendarea provizorie a sentinței atacate. Aceasta arată că există suficiente motive ca instanța să admită această cerere, având în vedere că deschiderea procedurii insolvenței i-a prejudiciat în mod vădit interesele.
În primul rând, apelanta debitoare, prin apărător, arată că instanța a reținut în mod greșit faptul că prezenta creanță este născută în temeiul unui contract de credit. Astfel, creditoarea își fundamentează pretențiile pe un act adițional constând în executarea lucrărilor suplimentare, și nu pe un contract de credit, existând, astfel, o gravă eroare materială în ceea ce privește confundarea unui contract de execuție lucrări cu unul de credit.
De asemenea, apelanta debitoare, prin apărător arată că instanța în mod eronat a apreciat că sentința atacată constituie titlu executoriu ce constata existența unei creanțe certe, lichide și exigibile a creditoarei NM C. în contra acesteia, arătând că, în baza art. 632-634 din Noul Cod de Procedură Civilă, hotărârile date în prima instanță nu sunt executorii. Mai mult decât atât, instanța investită cu soluționarea cererii de insolvență nu poate să cerceteze aceeași cauză și având același obiect cu instanța care soluționează cauza de drept comun.
Totodată, apelanta debitoare, prin apărător, susține că nu s-au îndeplinit condițiile privind deschiderea insolvenței. Aceasta arată că, la data deschiderii procedurii insolvenței, creanța era încă litigioasă, rezultând, astfel, că nu este îndeplinită condiția creanței pentru deschiderea procedurii, aceasta fiind marcată de incertitudine și neexigibilitate. De asemenea, la data deschiderii procedurii debitoarea era solvabilă, lucru susținut de documentele contabile anexate.
În al doilea rând, apelanta debitoare, prin apărător, arată că urgența rezultă din prejudiciul iminent și cert, generat direct de scăderea profitabilității. Aceasta arată că administratorul judiciar desemnat în cauză a solicitat înlocuirea sa din dosar, fiind, astfel, în imposibilitatea de a desfășura activitatea în mod optim. De asemenea, aceasta scoate în evidență înrăutățirea relațiilor cu partenerii de afaceri, banca finanțatoare și chiriașii.
În al treilea rând, apelanta debitoare, prin apărător, arată că rațiunea prezentei ordonanțe președințiale este aceea de a provoca o măsură rapidă și vremelnică, de temporizare a efectelor sentinței, măsură destinată să dureze numai până la soluționarea cererii de suspendare în apelul declarat împotriva acestei sentințe. Astfel, această măsură nu afectează în nici un fel interesele creditorilor, ci, dimpotrivă, le protejează.
În ceea ce privește excepția autorității de lucru judecat cu privire la cererea de ordonanță președințială, intimata creditoare, prin apărător, solicită admiterea acesteia, având în vedere faptul că, prin cererea formulată, petenta aduce doar trei argumente noi, care însă nu se pot circumscrie unor împrejurări noi, care să conducă la concluzia inexistenței unei triple identități de părți, obiect și cauză.
În ceea ce privește cererea de ordonanță președințială, intimata creditoare, prin apărător, solicită respingerea acesteia ca nefondată. Aceasta arată că erorile materiale speculate nu conduc la modificarea raționamentului pe care judecătorul sindic l-a avut la momentul la care a pronunțat hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței. În ceea ce privește caracterul executoriu, acesta nu are nicio relevanță față de raționamentul avut de judecătorul sindic, acesta din urmă având în vedere două elemente foarte importante: faptul că petenta a recunoscut debitul, prin semnarea a două acte adiționale ce se regăsesc la dosarul cauzei, și lipsa oricărui probatoriu pentru răsturnarea prezumției legale de insolvență.
Intimata creditoare, prin apărător, susține că, în ciuda afirmațiilor făcute de apelanta debitoare, întocmirea raportului de expertiză nu reprezintă o împrejurare nouă, care să schimbe împrejurările în care s-au soluționat celelalte două ordonanțe președințiale, acesta neavând o forță probantă în acest sens.
Față de faptul că s-a solicitat înlocuirea de către administratorul judiciar, intimata creditoare, prin apărător, arată că este un argument în defavoarea petentei, și nu în susținerea cererii de ordonanță președințială, deoarece petentei nu i s-a ridicat dreptul de administrare. De asemenea, în ceea ce privește chiriașii, intimata creditoare, prin apărător, susține că la dosarul cauzei nu există înscrisuri care să arate o înrăutățire a relațiilor în urma deschiderii procedurii de insolvență.
INSTANȚA,
Deliberând asupra cauzei Curtea constată următoarele:
P. cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București sub nr._/3/2013 creditorul N.M. C. SRL P. LICHIDATOR JUDICIAR MANAGEMENT REORGANIZARE LICHIDARE FILIALA TIMIS SPRL a solicitat, în baza Legii 85/2006, deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului . SRL, care se află în stare de insolvență și față de care deține o creanță certă, lichidă și exigibilă in cuantum de 995 813 euro reprezentând debit principal si penalități de întârziere rezultat in urma relațiilor comerciale derulate intre părți .
P. sentința civilă nr. 4269 Tribunalul a respins contestația debitorului . SRL și a admis cererea creditoarei N.M. C. SRL – în faliment; în baza art. 33 alin. 4 din Legea 85/2006 a deschis procedura generală a insolvenței împotriva debitoarei . SRL.
P. cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București Secția a V a Civilă . SRL a formulat în contradictoriu cu intimata NM C. SRL – în faliment prin lichidator Management Reorganizare Lichidare SPRL T. o cerere de suspendare provizorie pe calea ordonanței președințiale a sentinței civile nr.4269/17.04.2014 pronunțate în dosarul nr._/3/2013 până la soluționarea cererii de suspendare formulată în cadrul apelului declarat împotriva aceleiași sentințe.
În motivare a arătat că aparenta de drept este in favoarea debitoarei. Aspectele reținute in motivarea Sentinței Civile 4269 sunt străine de obiectul pricinii; sentința civila 4269 este vădit netemeinica având in vedere ca în motivația reținută de instanță se apreciază ca suntem in prezenta unui titlul executoriu reprezentat de un contract de credit or „in speța, creanța era născută in temeiul unui contract de lucrări, caracterul ei cert lichid si exigibil fiind condiționat de executarea lucrărilor.
In realitate, creditoarea își fundamentează pretențiile pe Actul Adițional nr. 01/29.09.201 1 la Contractul de lucrări 11/2011 constând in executare lucrări suplimentare in cuantum de 650.000 EUR plus TVA, pe care NM C. pretinde ca l-ar 11 executat. Deci nu pe un contract de credit!
O astfel de situație poate fi calificata fără niciun dubiu, o grava eroare materiala in ceea ce privește confundarea unui contract de execuție lucrări cu unul de credit.
A mai arătat că sentința a fost data cu interpretarea greșita a legii întrucât Sentinta Civila nr. 6369/28.10.2013 prin care creanța a fost socotita certa lichida si exigibila, a stat in mod decisiv la baza Sentintei Civile 4269 prin care s-a deschis procedura insolventei nu avea caracter executoriu.
Împotriva acesteia s-a formulat apel care se află pe rolul Curții de Apel București dosar nr_/3/2013; Raportul de Expertiza Tehnica Judiciara in Constructii demonstrează clar ca lucrările nu au fost executate si ne cale de consecința creanța nu este certa, lichida si exigibila;
In egala măsură asupra Sentinței Civile 4269 exista o aparenta de nelegalitate ce poate atrage anularea sa de către instanța investita cu soluționarea apelului, întrucât fundamentarea s-a bazat pe elemente străine cauzei si a fost luata cu o greșita interpretarea a legii.
A arătat că NM C. SRL a mai încercat deschiderea procedurii insolventei B. R., cerere ce a făcut obiectul dosarului_ aliat pe rolul Tribunalului București, respinsa de instanță prin Sentinta Civila nr. 3931 din data de 12.04.2013.
A susținut că nu sunt îndeplinite condițiilor privind deschiderea insolventei pentru că la data deschiderii procedurii insolventei, Creanța nu era scadenta încălcându- se astfel dispozițiile art 66 alin 1 din Legea 85/2006; creditoarea isi fundamenteaza creanța pe lucrări născute in temeiul Actul Adițional nr. 01/29.09.2011 la Contractul de lucrări 11/2011. Raportul de Expertiza Tehnica in Constructii din data de 18.06.2014 depus la termenul din 23.06.2014 demonstrează ca aceste lucrări nu au fost niciodata executate. Așadar, la data deschiderii procedurii, creanța era înca litigoasa, de unde rezulta ca nu este îndeplinita condiția creanței pentru deschiderea procedurii, aceasta fiind marcata de incertitudine si neexigibilitate; la data deschiderii procedurii, conform documentelor contabile anexate, debitoarea era solvabila astfel cum rezultă din documentele contabile aferentei perioadei 01.01._13 din care rezulta ca anterior introducerii cererii de deschidere a procedurii insolventei, a desfășurat activitate la parametrii normali, a avut încasări, însumând un venit anual de 1.794.300,13 curo si a efectuat plați fata de partenerii săi contractuali, situația veniturilor pentru anul 2014 la data deschiderii insolventei arata ca beneficiază de un venit anual de 1.823.795,72 euro.
P. urmare, deschiderea procedurii insolventei împotriva unei debitoare solvabile si in lipsa unei creanțe certe, lichide si exigibile, se muleaza perfect pe prototipul de „insolvente nelegale" pentru care judecătorul sindic Roventa E. care a dispus deschiderea procedurii impotriva subscrisei, a fost trimis in judecata de către DNA, retinuta fiind „interventia" nelegala in anumite cauze de insolventa.
În ceea ce privește urgența a arătat că aceasta rezultă din prejudiciul iminent si cert, generat direct de scăderea profitabilității centrului comercial; a formulat apel si cerere de suspendare in apel conform art. art. 8 alin. (4) si 5 din Legea nr. 85/2006.
Cu toate acestea pana la data judecării cererii de suspendare in cadrul apelului va trece o perioada considerabila de timp la care se adaugă vacanta judecătoreasca, in toata aceasta perioada activitatea subscrisei fiind blocata.
A arătat că la data de 10 iulie 2014, administratorul judiciar desemnat in cauza a solicitat înlocuirea sa din dosar pentru ca in acest moment se afla in imposibilitatea de a-si mai exercita mandatul ;nu mai deține resursele necesare de personal si nici pe cele logistice ca sa supravegheze in mod eficient activitatea. Toata perioada cuprinsa intre data la care administratorul anterior a renunțat la mandat si pana la numirea noului administrator este in imposibilitatea de a desfășura activitatea in mod optim, deoarece administratorul judiciar actual nu are resursele necesare pentru a-si exercita mandatul, iar un nou administrator judiciar încă nu a fost numit.
Activitatea reclamantei consta in administrarea B. Shopping Center, care in prezent este un proiect profitabil, dar, așa cum vom arata in cele de mai jos, exista temeri justificate conform cărora starea proiectului se va înrăutăți ca urmare a stării de insolventa, fapt ce contravine tocmai intereselor creditorilor. Blocarea oricărei activități generează în mod inerent prejudicii uriașe, iremediabile.
In derularea procedurii insolventei, toate actele emise de societate sunt avizate de către administratorul judiciar. Pentru a putea administra judicios societatea, administratorul judiciar trebuie sa aibă cunoștințe specifice industriei de retail din Romania, ale pieței zonale, dar mai ales ale personalul necesar care sa fie delegat la B. in vederea supravegherii zilnice a activității.
A susținut înrăutățirea relațiilor cu partenerii de afaceri, banca finanțatoare si chiriașii arătând că deschiderea procedurii insolventei a generat si continua sa genereze o înrăutățire a relațiilor cu partenerii de afaceri, relații oricum tensionate încă de la data la care in mod neîntemeiat a intrat in insolventa, fapt ce rezulta din probe.
Miza cauzei, element important in jurisprudența CLDO, este foarte mare întrucât a dezvoltat proiectului B. Shopping Center cu finanțare de la BRD GSG in cuantum de 9.500.000 EURO si, in prezent, poarta negocieri cu retailerul Carrefour si BRD GSG pentru extinderea proiectului imobiliar, iar întreruperea finanțării ar reprezenta eșuarea tuturor eforturilor depuse pana in prezent si generarea unui prejudiciu iremediabil.
Toata activitate financiara se derulează prin intermediul BRD GSG, banca aprobând încasările si plățile efectuate în desfășurarea activității. BRD GSG este profund îngrijorată de capacitatea subscrisei de a-si respecta angajamentele contractuale având in vedere procedura insolventei si relația cu administratorul judiciar numit in dosar.
Deschiderea procedurii insolventei a atras solicitarea de renegociere a condițiilor contractuale de către anumiți chiriași sau rezilierea anumitor contracte, a subminat capacitatea de negociere cu anumiți chiriași conducând la neîncrederea posibililor chiriași in a investi in deschiderea de noi magazine in B. Shopping Center.
Toate aceste mișcări fac foarte dificila asigurarea stabilității financiare, îngreunând deasemenea semnificativ posibilitatea de colectare a creanțelor (creștere de la 57 zile la sfârșitul anului 2013 la 132 zile in prezent).
A susținut importanta gestionarii relațiilor cu chiriașii, deoarece părăsirea spatiilor comerciale atrage scăderea gradului de ocupare fapt ce îndreptățește, conform contractelor de închiriere semnate, anumiți chiriași sa denunțe contractele de închiriere .
Astfel, o data cu deschiderea procedurii insolventei, relația cu banca finanțatoare si chiriașii se deteriorează, veniturile societății se reduc, strategia de business care urma a fi implementata in vederea creșterii veniturilor se stopează, iar o eventuala reorganizare a activității devine aproape imposibila in condițiile schimbării administratorului judiciar, toate acestea acționând atât in dauna societății cat si a creditorilor.
În ceea ce privește caracterul provizoriu a arătat că potrivit art. 8 alin. (4) si 5 din Legea nr. 85/2006, prin derogare de la prevederile Codului de procedura civila, sentința de respingere a contestației debitorului, introdusa in temeiul art. 33 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, poate fi suspendata de instanța de apel.
In temeiul acestor prevederi a formulat apel împotriva Sentintei Civile 4269.
Rațiunea prezentei ordonanțe președințiale este aceea de a provoca o măsură rapida si vremelnică, de temporizare a efectelor sentinței 4269/ 17.04.2014 in dosarul nr._/3/2013, măsura destinata sa dureze numai pana la soluționarea cererii de suspendare in apelul declarat împotriva acestei sentințe. În opinia sa măsura nu afectează în niciun fel interesele creditorilor, ci dimpotrivă le protejează întrucât imposibilitatea desfășurării in mod optim a activității prejudiciază capacitatea subscrisei de a satisface creanțele acestora.
A susținut că în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 718 alin. 7 cod de procedura civila.
F. de toate cele expuse mai sus, a solicitat ca prin hotărârea ce o va pronunța sa dispună, fără somatic si fără trecerea vreunui termen, suspendarea provizorie a executării Sentinței Civile nr. 4269 din data de 17.04.2014, pana la soluționarea cererii de suspendare formulata in cadrul apelului. De asemenea, conform art. 998 alin. 2 NCPC solicitam ca cererea de ordonanța sa fie data fără citarea părților.
In drept au fost invocate dispozițiile art. 996, art. 8 alin. 4 lit. a), art. 33 raportat la art. 3 pct. 1, lit a, respectiv art. 3 pct. 6 din Legea 85/2006; dispozițiile NCPC.
N.M. C. SRL P. LICHIDATOR JUDICIAR MANAGEMENT REORGANIZARE LICHIDARE FILIALA TIMIS SPRL a formulat întâmpinare și a invocat excepția autorității de lucru judecat întrucât debitoarea B. R. Opt S.R.L. a mai formulat două cereri de ordonanță președințială acestea făcând obiectul dosarelor:_ . soluționat prin încheierea definitivă din data de 28.04.2014 {Anexa nr. I),_ . soluționat prin încheierea definitivă din data de 05.06.2014 (Anexa nr. 2).
Potrivit art. 430 alin. (1) și (2) din Codul de Procedură Civilă, atât dispozitivul cât și considerentele unei hotărâri judecătorești prin care se tranșează orice aspect litigios (fondul procesului, o excepție sau orice altă chestiune dedusă judecății) se bucură de autoritate de lucru judecat în ce privește raționamentul expus și soluția derivând din acesta.
In conformitate cu art. 431 din același act normativ, nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect.
A susținut că a fost chemată anterior în judecată în calitate de intimată; în temeiul aceleiași cauze, respectiv dispozițiile art. 450 din Codul de Procedură Civilă; Pentru același obiect, respectiv suspendarea executării provizorii a sentinței de deschidere a procedurii de insolvență.
P. urmare, văzând că două solicitări similare au fost deja supuse atenției instanței de judecată și au fost soluționate prin hotărâri definitive, observând că împrejurările cauzei nu s-au modificat de la momentul pronunțării celor două încheieri și până la momentul înregistrării prezentului dosar, a solicitat să se observe că prezentul demers judiciar va fi paralizat de autoritatea de lucru judecat în raport de hotărârile amintite anterior.
A arătat că prin cererea formulată, în încercarea de a acorda solicitării un caracter distinct, petenta aduce doar trei argumente noi care însă nu se pot circumscrie unor împrejurări noi care să conducă la concluzia inexistenței unei triple identități de părți, obiect și cauză.
Argumentele privind caracterul nefondat al sentinței de deschidere a procedurii de insolvență împotriva petentei (față de motivarea acesteia), întocmirea unui raport de expertiză în cadrul apelului ce face obiectul dosarului nr._/3/2013, solicitarea de înlocuire formulată de administratorul judiciar Beta Insolvency IPURL (fosta Activ Lichidator IPURL) nu au drept consecință nici modificarea calității părților, nici modificarea obiectului și nici modificarea cauzei cererii de ordonanță președințială motiv pentru care subzistă autoritatea de lucru judecat.
Cu privire la susținerile și înscrisurile noi atașate cererii de ordonanță președințială a arătat că în cuprinsul încheierii definitive din data de 28.04.2014 pronunțate în dosarul nr._ instanța a reținut cu putere de lucru judecat că nu s-a ridicat dreptul de administrare, așa încât petenta debitoare continuă să-și administreze la parametri normali activitatea; Prejudiciul alegat ce s-ar produce prin prisma deteriorării relațiilor cu banca finanțatoare și cu chiriașii este unul eventual, incert și neprobat: Aparența în drept nu este în favoarea debitoarei, atâta vreme cât - prin semnarea Actului Adițional nr. 1/2011 la contractul de execuție încheiat cu subscrisa - petenta debitoare a recunoscut executarea lucrărilor și obligația de plată a contravalorii acestora și cât probatoriul administrat nu a răsturnat prezumția de insolvență instituită de lege asupra debitoarei.
Pe de altă parte în cuprinsul încheierii definitive din data de 05.06.2014 pronunțate în dosarul nr._ instanța a reținut cu putere de lucru judecat inter alia că: față de argumentele anterioare, se impune reținerea autorității (puterii) de lucru judecat; Arestarea judecătorului-sindic ce a dispus deschiderea procedurii de insolvență împotriva petentei nu este de natură să atragă suspendarea provizorie a unei sentințe pronunțate de acesta; înscrisurile referitoare la relația cu chiriașii relevă existența unor probleme anterioare sau exterioare stării de insolvență; r- Corespondența cu banca finanțatoare nu are semnificația atribuită de petentă sub aspectul urgenței.
Așadar, probele propuse de petentă în acest nou dosar vor fi analizate prin raportare la autoritatea de lucru judecat a considerentelor hotărârilor amintite sau, cu alte cuvinte, se impune a se verifica relevanța înscrisurilor noi.
A susținut că pe calea cererii petenta formulează veritabile critici împotriva sentinței de deschidere a procedurii de insolvență. critici care oricum nu pot face obiectul analizei în acest cadru procesual, dar care oricum nu pot conduce nici la casarea sentinței și cu atât mai mult la crearea unei aparențe a dreptului în favoarea petentei.
Aceste critici împotriva sentinței se referă la niște erori materiale care nu schimbă cu nimic raționamentul judecătorului sindic și nici starea de insolvență în care se găsește debitoarea (mențiunile referitoare la natura titlului de creanță - contract de credit - și caracterul executoriu al sentinței pronunțate de Tribunalul București în favoarea subscrisei care confirmă creanța certă, lichidă și exigibilă împotriva debitoarei).
Or, astfel de critici nu justifică încuviințarea măsurii solicitate prin cererea de ordonanță președințială și nici nu contrazic raționamentul judecătorului-sindic. care a pronunțat deschiderea insolvenței în considerarea unor împrejurări de fapt mult mai elocvente: recunoașterea debitului de către petenta B. R. Opt SRL și lipsa probatoriului pentru răsturnarea prezumției legale de insolvență.
În ceea ce privește raportul de expertiză întocmit în cauză de către doamna expert N. E., a arătat că este un document preliminar, întocmit cu vădită rea credință, care nu se poate bucura la acest moment procesual de nicio forță probantă, câtă vreme nu a fost omologat de vreo instanță de judecată dat fiind faptul că a fost depus în termenul de pronunțare asupra suspendării prevăzute de art. 36 din Legea insolventei.
A arătat că solicitarea de înlocuire a administratorului judiciar nu reprezintă nicidecum un argument în susținerea cererii de ordonanță președințială, ci dimpotrivă confirmă lipsa oricărui pericol creat prin deschiderea procedurii de insolvență împotriva petentei.
A arătat debitoarea nu a reușit să răstoarne prezumția legală de insolvență, nefăcând dovada că deține disponibil în cuantum superior creanței noastre sau că nu s-ar afia în stare de insolvență.
Mai mult. prin Raportul nr. 1 privind descrierea modului de îndeplinire a atribuțiilor (Anexa nr. 4). administratorul judiciar al debitoarei confirmă incapacitatea de plată în care se găsește debitoarea, făcând următoarea precizare:
"Se constată că indicatorii calculați sunt sub limita minimă acceptată de literatura de specialitate în perioada analizată, situație în care debitoarea nu dispunea de resurse proprii pentru acoperirea datoriilor totale. La data de 31.03.2014 datoriile totale erau de 9.55 ori mai mari decât activele circulante, situație ce se reflectă în indicatorul lichiditatea globală care era de 0.10. situație în care debitoarea nu poate acoperi datoriile totale din activele circulante avute la dispoziție (creanțe și disponibilități bănești.
Rezultă din analiza administratorului judiciar deci că debitoarea nu ar putea să achite totalul datoriilor nici măcar în ipoteza recuperării integrale a creanțelor.
Se evidențiază în același raport că "rata îndatorării globale este peste limita maximă". depășind în medie cu 30% limita superioară, dar că există posibilitatea reorganizării.
Totodată, se arată că a fost desemnat administrator special și se solicită prelungirea perioadei de observație.
A mai apreciat că aspectele invocate de petenta debitoare exced cadrului procesual al ordonanței președințiale și vor putea fi avute în vedere doar în fața instanței de apel. deoarece solicitarea debitoarei vizează tocmai răsturnarea prezumției de insolvență.
A menționat că petentă a evitat în mod intenționat să depună la dosarul cauzei orice document referitor la relația contractuală dintre părți, din care derivă și creanța ce a determinat deschiderea procedurii de insolvență.
Astfel, creanța noastră s-a născut ca urmare a suplimentării de către subscrisa. în calitate de executant, a lucrărilor de construcție la obiectivul "European Retail Park B.". în baza Contractului cadru de execuție lucrări nr. 11/25.05.2011 (Anexa nr. 6), beneficiară fiind petentă B. R. Opt.
Astfel, pentru lucrările suplimentare reprezentate de: i) lucrări fit-out Carrefour (excluse în mod expres din obiectul contractului inițial), ii) consolidare structură și iii) suplimentare suprafață, înglobate în proiect pe măsura executării acestuia, părțile au încheiat Actul adițional nr. 01/29.09.2011 la Contractul cadru de execuție (Anexa nr. 7) prin care se recunoaște realizarea lucrărilor și existența unei creanțe certe, lichide și exigibile în favoarea subscrisei.
P. urmare, izvorul creanței subscrisei este o convenție a părților, prin care se recunoaște atât întinderea, cât și caracterele creanței (certă, lichidă și exigibilă).
Analizând cererea formulată de petenta . SRL. Curtea reține următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 468 alin. 5 din Noul Cod de Procedură Civilă, termenul de apel suspendă executarea hotărârii de primă instanță, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege. În aceleași condiții, executarea se suspendă dacă apelul a fost exercitat în termen.
Potrivit art.8 alin.3, 4 din Legea nr.85/2006 “ P. derogare de la prevederile Codului de procedură civilă, hotărârile judecătorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanța de apel.
(4) Prevederile alin. (3) nu se aplică în cazul judecării apelului împotriva următoarelor hotărâri ale judecătorului-sindic:
a) sentința de respingere a contestației debitorului, introdusă în temeiul art. 33 alin. (4);
b) sentința prin care se decide .;
c) sentința prin care se decide . în condițiile art. 107;
d) sentința de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe, introdusă în temeiul art. 122 alin. (3”.
Totodată, conform art.450 al.5 NCPC, până la soluționarea cererii de suspendare, aceasta va putea fi încuviințată provizoriu, prin ordonanță președințială, chiar înainte de sosirea dosarului, cu plata unei cauțiuni, iar art.996 al.1 NCPC prevede că instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Rezultă astfel că, pentru a se dispune suspendarea este necesară îndeplinirea următoarelor condiții: hotărârea a cărei suspendare provizorie se solicită să fie menționată de art.8 alin.4 din Legea nr.85/2006; formularea unei cereri de suspendare a executării hotărârii în cadrul căii de atac; consemnarea cauțiunii stabilite de instanță; îndeplinirea cerințelor pentru admiterea cererii de ordonanță președințială: aparența unui drept în favoarea reclamantului și neprejudecarea fondului, urgența și caracterul provizoriu al măsurilor.
Curtea constată că sentința a cărei suspendare s-a solicitat se încadrează în cazurile menționate expres de art.8 alin. 4 lit a din Legea nr.85/2006, respectiv sentința de respingere a contestației debitorului, introdusă în temeiul art. 33 alin. (4).
Astfel, prin sentința civilă nr. 4269 Tribunalul a respins contestația debitoarei . SRL și a admis cererea creditoarei N.M. C. SRL – în faliment; în baza art. 33 alin. 4 din Legea 85/2006 a deschis procedura generală a insolvenței împotriva debitoarei . SRL. (f. 13 dosar)
Se mai constată că în cauză a fost promovată cale de atac împotriva acestei sentințe și s-a solicitat și suspendarea executării.( f. 70 dosar)
Petenta a depus la dosar recipisa de consemnare nr._/1/24.07.2014 a cauțiunii în cuantum de 1.000 lei emisă de CEC BANK (f.75 dosar ).
Se constată, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, că între părți au mai avut loc două litigii, dosarul nr._ soluționat prin încheierea definitivă din data de 28.04.2014 și dosarul nr._ soluționat prin încheierea definitivă din data de 05.06.2014. (f. 94-104 dosar)
Ambele cereri au avut ca obiect cererii de suspendare provizorie a executării sentinței civile nr.4269 din 17.04.2014, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VII-a Civilă în dosarul nr._/3/2013, formulată de petenta S.C. B. R. OPT S.R.L., în contradictoriu cu intimata S.C. NM C. S.R.L. în faliment prin lichidatorul judiciar Management Reorganizare Lichidare Filiala T. SPRL.
Curtea constată că în cauză nu sunt îndeplinite și condițiile pentru admiterea unei cereri de ordonanță președințială.
Analizând condiția aparenței dreptului Curtea apreciază necesar să aibă în vedere și condiția neprejudecării fondului reglementată de dispozițiile alin.5 al art. 996 potrivit cărora, pe cale de ordonanță nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond.
Această condiție limitează judecata cererii de ordonanță președințială doar la verificarea aparenței dreptului afirmat de reclamant.
În justificarea aparenței dreptului petenta a susținut că sentința cuprinde aspecte străine de natura pricinii; a contestat caracterul executoriu al sentinței nr. 6369/28.10.2013 prin care creanța a fost socotita certa lichida si exigibilă; a apreciat ca nefiind îndeplinite condițiile pentru deschiderea procedurii în ceea ce o privește.
Aceste argumente privesc însă fondul cauzei, respectiv legalitatea și temeinicia sentinței prin care s-a deschis procedura împotriva debitoarei, astfel că acestea urmează a fi analizate de instanța investită cu soluționarea apelului formulat împotriva sentinței civile nr.4269 din 17.04.2014, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VII-a Civilă în dosarul nr._/3/2013.
Instanța investită cu soluționarea unei cereri de suspendare provizorie a executării sentinței nu se poate transforma în instanță de control judiciar a sentinței a cărei suspendare provizorie s-a solicitat. Ceea ce urmărește petenta prin aspectele invocate este cenzurarea de către instanța investită cu soluționarea cererii de suspendare provizorie a executării silite chiar a sentinței care face obiectul apelului dar nu acesta este scopul instituției suspendării provizorii.
A se pronunța asupra aspectelor legale de îndeplinirea sau neîndeplinirea condițiilor pentru deschiderea procedurii, asupra caracterului cert sau incert al creanței avute în vedere, astfel cum susține petenta, ar echivala cu exercitarea unui control judiciar asupra unei sentințe care face obiectul altei proceduri în fața unei alte instanțe.
Față de aceste considerente Curtea constată că nu sunt îndeplinite condițiile aparenței dreptului și neprejudecării fondului.
Preliminar analizării urgenței Curtea reține că potrivit art. 1001 N.C.P.C.”ordonanța președințială are autoritate de lucru judecat față de o altă cerere de ordonanță președințială numai dacă nu s-au modificat împrejurările de fapt care au justificat-o”.
În privința urgenței Curtea constată că singura împrejurarea nouă adusă prin prezenta cerere față de cererile care au făcut obiectul dosarelor nr._ și_ este aceea referitoare la cererea de înlocuire formulată de administratorul judiciar.
Această împrejurare, dovedită cu cererea depusă de administratorul judiciar în data de 10.07.2014 la Tribunalul București, nu este de natură ca prin ea însăși să facă dovada urgenței temporizării executării sentinței, astfel cum susține petenta. Asupra temeiniciei acestei cereri urmează a se pronunța instanța de judecată legal investită cu aceasta.
În privința celorlalte două aspecte referitoare la înrăutățirea relațiilor cu partenerii de afaceri, banca finanțatoare și chiriașii și la starea proiectului care se va înrăutății Curtea va reține autoritatea de lucru judecat raportată la cele două încheieri prin care au fost soluționate celelalte două cereri.
Potrivit art. 431 N.C.P.C. „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect”.
Astfel cum am reținut, părțile din prezentul dosar au fost prezente în aceleași calități în dosarul nr._ soluționat prin încheierea definitivă din data de 28.04.2014 și în dosarul nr._ soluționat prin încheierea definitivă din data de 05.06.2014.
Ambele dosare au avut ca obiect cereri de suspendare provizorie a executării sentinței civile nr.4269 din 17.04.2014, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VII-a Civilă în dosarul nr._/3/2013, formulată de petenta S.C. B. R. OPT S.R.L., în contradictoriu cu intimata S.C. NM C. S.R.L. în faliment prin lichidatorul judiciar Management Reorganizare Lichidare Filiala T. SPRL.
Cele două aspecte nu sunt împrejurări noi în sensul impus de art. 1001 N.C.P.C. având în vedere că în dosarul nr._ s-a susținut de petentă că o dată cu ridicarea dreptului de administrare relația sa cu banca finanțatoare și chiriașii se deteriorează, veniturile se reduc iar o eventuală reorganizare a activității ar deveni aproape imposibilă, susținere analizată de instanța de judecată. .(f. 94-100 dosar)
De asemenea, în dosarul nr._ petenta a arătat că sunt prejudiciate relațiile cu banca finanțatoare și chiriașii în ceea ce privește proiectul „B. Shopping Center”. Astfel, chiriașii au avut tendința de a renegocia contractele de închiriere în sensul reducerii chiriei plătite, sub amenințarea denunțării acestora, ceea ce a determinat petenta să le acorde facilități sporite acestora, iar banca finanțatoare poate declara exigibilitatea anticipată a creditelor acordate. Petenta nu va fi în măsură să-și recupereze prejudiciul în condițiile în care instanța de fond a respins plata cauțiunii solicitate potrivit art.33 alin.3 din Legea nr.85/2006.
Și această împrejurare a fost analizată de instanță, după cum a fost analizată și cea referitoare la raportul de expertiză întocmit și la aspectele penale referitoare la judecătorul cauzei.(f. 102-104 dosar)
Astfel, s-a reținut în considerentele încheierii din data de 05.06.2014:” Singurul argument nou pe care petenta îl susține în cauza de față se referă la ancheta penală și arestarea preventivă a judecătorului-sindic care a deschis procedura insolvenței.
Or, simpla declanșare a acțiunii penale și arestarea preventivă a judecătorului-sindic nu sunt, în sine, de natură să atragă suspendarea provizorie a unei sentințe pronunțate de respectivul judecător, iar petenta nu susține și nici nu dovedește existența unor aspecte în măsură să justifice o astfel de măsură în acest context.Petenta a atașat cererii și înscrisuri noi, privind relația cu chiriașii și banca finanțatoare. În ceea ce privește chiriașii, înscrisurile atestă existența unor probleme anterioare sau exterioare deschiderii procedurii insolvenței, iar corespondența cu banca nu este în măsură, prin conținutul ei, să probeze susținerile petentei sub aspectul urgenței.În ceea ce privește celelalte înscrisuri noi atașate, nici analiza acestora nu poate determina reținerea în mod cert a aparenței de drept în favoarea petentei, în condițiile în care aprecierea în mod riguros a îndeplinirii condiției privind existența creanței, reprezentând contravaloarea unor lucrări, reclamă raportarea la mijloace de probă constând în expertiza tehnică în construcții și/sau contabilă, care nu sunt proprii judecății unei cereri de suspendare pe cale de ordonanță președințială”.
Față de acestea Curtea constată că în privința acestor împrejurări sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.430 și art.431 din Noul Cod de procedură civilă, în cauză se impune reținerea autorității (respectiv, puterii) lucrului judecat.
Reținând că nu sunt îndeplinite condițiile aparenței dreptului, neprejudecării fondului și cea a urgenței este fără relevanță împrejurarea că s-a solicitat luarea acestei măsuri până la data soluționării cererii de suspendare formulată în cadrul apelului formulat de parte.(f. 70 dosar)
Pentru toate aceste considerente Curtea constată că cererea este neîntemeiată urmând să o respingă ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DISPUNE
Respinge cererea de suspendare provizorie a executării sentinței civile nr.4269 din 17.04.2014, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VII-a Civilă în dosarul nr._/3/2013, formulată de petenta S.C. B. R. OPT S.R.L. cu sediul în București, Piața Montreal, nr.10, clădirea Worl Trade Center, ., birou 1.38, campus 16, sector 1, înregistrată în registrul comerțului sub nr.J_, CUI RO_, în contradictoriu cu intimata S.C. NM C. S.R.L.cu sediul în Timișoara, ., județul T., înregistrată în registrul comerțului sub nr.J_, CUI RO_, prin lichidator Management, Reorganizare, Lichidare Filiala T. SPRL cu sediul în Timișoara, ., nr.22, . ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 20.08.2014.
Președinte, M. P. | Judecător, C. G. I. | |
Grefier, L. V. V. |
Red. Dact. MP.
20.08.2014
| ← Radiere. Decizia nr. 113/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Recurs împotriva încheierii judecătorului delegat la O.R.C..... → |
|---|
