ICCJ. Decizia nr. 628/2005. Comercial
| Comentarii |
|
Prin acțiunea precizată reclamanta SC P.S. SA Constanța a chemat în judecată pârâtul M.L.P.T.L., solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se constate nulitatea absolută a licitației publice de concesionare a serviciului public portuar de pilotaj a navelor în Portul Maritim Constanța, organizată în data de 23 mai 2000.
Motivând în fapt acțiunea, a arătat că licitația s-a organizat si desfășurat cu încălcarea dispozițiilor imperative prevăzute de art. 13-18 din Legea nr. 219/1998 și ale Capitolului I din Normele Metodologice-cadru de aplicare a Legii nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, aprobate prin H.G. nr. 216/1999 deoarece, pârâtul nu avea calitatea de concedent, această calitate revenind, potrivit art. 2 și art. 8 din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și serviciilor în porturi, numai C.N.A.P.M.C. SA; anunțul publicitar nu a cuprins toate mențiunile obligatorii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 219/1998; nu s-a respectat procedura de citire și selectare a ofertelor în cadrul aceleiași ședințe, citindu-se doar oferta în ceea ce privește redevența, iar alegerea efectivă a ofertei câștigătoare s-a făcut ulterior, în absența ofertanților și nici unul dintre documentele existente în plicurile interioare nu a fost înregistrat, înseriat și ștampilat în prezența ofertanților.
Pârâtul a formulat întâmpinare, invocând, în principal, inadmisibilitatea în raport cu excepția nerespectării de către reclamantă a procedurii prealabile de contestare a licitației potrivit art. 24 din Legea nr. 219/1998, respectiv art. 33-35 din Normele Metodologice de aplicare a acestei legi, reclamanta adresându-se direct instanței de judecată.
în subsidiar, a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată, reclamanta neinvocând nici o normă imperativă care să fi fost încălcată pentru a atrage nulitatea absolută, iar din acte rezultă că licitația s-a organizat cu respectarea procedurilor prevăzute de lege.
SC A.P. SRL București a formulat cerere de intervenție în interesul pârâtului solicitând respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată, pentru aceleași considerente invocând în justificarea interesului că este câștigătoarea licitației privind concesionarea serviciului public de pilotaj în Portul Maritim Constanța, licitație, de asemenea, contestată dar fiind în curs de soluționare, admiterea acțiunii de față ar putea constitui un argument principal, în susținerea și admiterea acțiunii în anularea licitației menționate.
Prin sentința civilă nr. 8513 din 2 noiembrie 2001, Tribunalul București a respins excepția de inadmisibilitate și pe fond a admis acțiunea și a anulat licitația publică, iar, pe cale de consecință, a respins cererea de intervenție accesorie.
Pentru a se pronunța astfel a reținut, în esență, că licitația a avut loc la data de 23 mai 2000, iar la 25 mai 2000 s-a promovat prezenta acțiune dar și contestație împotriva modului de desfășurare a licitației la 12 iunie 2000 respectând deci, termenul de 5 zile potrivit art. 34 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 219/1998 și cum contestația a fost respinsă, orice neregularitate privind sesizarea instanței de judecată înainte de soluționarea contestației, a fost acoperită, astfel că, excepția privind inadmisibilitatea acțiunii, calificată de instanță ca excepție de prematuritate, este neîntemeiată.
Pe fond, a reținut că pârâtul nu avea calitatea de concedent, deoarece nu efectuează și nu poate efectua servicii portuare, în sensul dispozițiilor O.G. nr. 22/1999, privind administrarea porturilor și serviciilor în porturi, cum ar fi pilotajul navelor, remorcajul, legarea și dezlegarea navelor .. aceste activități fiind date în competența administrației portuare.
Totodată, împrejurarea că, prin H.G. nr. 167/2000, pârâtul a fost autorizat să organizeze licitații, în această calitate‚ în locul administrației portuare, nu înlătură nulitatea operațiunilor de concesionare, deoarece această hotărâre contravine O.G. nr. 22/1999, astfel încât, în conflictul dintre aceste acte normative, aplicabilitate are doar ordonanța.
Referitor la organizarea și desfășurarea licitației, s-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 13 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 219/1998, deoarece anunțul publicitar nu arăta, în concret, ce acte doveditoare referitoare la calitățile și capacitățile ofertanților trebuie depuse și s-au încălcat și dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. a) și b) din normele metodologice de aplicare a legii, în sensul că, în ședința de licitație, comisia nu a analizat documentele ce dovedeau calitatea și capacitatea tehnică a ofertanților, pe baza cărora putea să elimine ofertele care nu îndeplineau condițiile legii, ci a întocmit un proces verbal, în care s-au consemnat doar declarațiile personale ale ofertanților.
Sentința instanței de fond a rămas irevocabilă prin decizia civilă nr. 1543 din 10 iunie 2002 a Curții de Apel Ploiești, ca urmare a respingerii recursului formulat de pârât.
Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție, în conformitate cu prevederile art. 27 lit. f) din Legea nr. 92/1992 și art. 330 pct. 2 C. proc. civ. a declarat recurs în anulare solicitând și suspendarea hotărârilor atacate, în baza art. 3302alin. (2) C. proc. civ., până la soluționarea acestuia, pentru încălcarea esențială a legii, care a determinat o soluționare greșită pe fond și pentru vădita netemeinicie a acestora.
S-a susținut că, instanțele au încălcat dispozițiile imperative ale art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 219/1998, în sensul că au constatat în mod greșit, că M.L.P.T.L. nu are calitatea de concedent.
Astfel, potrivit dispozițiilor, anterior precizate, "au calitatea de concedent, în numele statului .., ministerele .., pentru serviciile publice de interes național".
Ori, "activitatea de pilotaj a navelor la intrarea și ieșirea din porturi, de manevrare de la o dană la alta" constituie serviciu public portuar, așa cum rezultă din dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999.
în deplină concordanță cu dispozițiile art. 135 alin. (4) din Constituția României, în lista anexă a Legii nr. 213/1998, privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, la pct. 22 se prevede că "porturile maritime și fluviale, civile și militare, terenurile pe care sunt situate acestea, diguri, cheiuri, pereuri și alte construcții hidrotehnice pentru acostarea navelor și pentru alte activități din navigația civilă .." aparțin domeniului public al statului.
Ca urmare, serviciul public de pilotaj a navelor în porturi, ca bun incorporal, nu poate aparține decât domeniului public al statului, tocmai datorită caracterului său de accesorialitate față de bunurile precizate anterior și în legătură cu care se exercită.
Aceeași concluzie se impune și prin prisma interesului prestării acestui serviciu, Portul Constanța fiind singurul port maritim al României.
De altfel, calitatea de concedent a pârâtului rezultă și din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 219/1998 și H.G. nr. 167/2000, aceasta din urmă fiind supusă controlului de legalitate și, în mod irevocabil, declarată legală, prin sentința civilă nr. 170 din 6 decembrie 2000 a Curții de Apel Constanța și decizia civilă nr. 3336 din 26 octombrie 2001 a Curții Supreme de Justiție.
în consecință, s-a susținut că în mod nelegal instanțele au stabilit că potrivit art. 6-8 din O.G. nr. 22/1999 calitatea de concedent revenea administrației portuare.
Pe de altă parte, instanțele, în mod greșit, au reținut că, nerespectarea dispozițiilor art. 13 lit. d) din Legea nr. 219/1998 în legătură cu anunțul publicitar, atrage nulitatea absolută a licitației.
Astfel, potrivit acestor dispoziții legale, anunțul publicitar trebuie să cuprindă obligatoriu mențiunile prevăzute în text, din modul de redactare rezultând că aceste norme impun o anumită conduită sancționată cu nulitatea, în caz de nerespectare, o nulitate virtuală, fiind fără îndoială că această sancțiune se referă doar la acele mențiuni fără de care nu s-ar putea asigura exercitarea dreptului de participare la licitație, precum numele concedentului, obiectul concesiunii, locul unde poate fi studiată documentația de participare, data licitației.
Așa fiind, lipsa din anunț a mențiunii privind documentele doveditoare ale calității și capacității tehnice a ofertanților, nu putea atrage nulitatea absolută a licitației, câtă vreme acestea au fost prevăzute în caietele de sarcini achiziționate de ofertanți, inclusiv de reclamantă, ci cel mult o nulitate relativă, care a fost acoperită prin confirmare, partea declarând că nu are obiecții iar O.M.T. nr. 26/2000 prin care a fost aprobat anunțul publicitar nu a fost desființat.
Această concluzie este valabilă și în ceea ce privește celelalte motive invocate de instanțe, respectiv neanalizarea documentelor și datelor ofertanților, existente în plicurile exterioare și neefectuarea evaluării ofertelor în ședință publică.
Apreciind legalitatea procedurii de organizare și desfășurare a licitației publice deschisă, organizată la 23 mai 2000 în raport de Legea nr. 219/1998, Normele Metodologice, cadru de aplicare a Legii, aprobate prin H.G. nr. 216/1999, H.G. nr. 167/2000 și O.M.T. nr. 266/2000 se constată astfel că, în ședința de licitație, comisia de evaluare a procedat corect, în sensul că a inventariat documentele din plicurile exterioare pentru a ajunge la finalitatea urmărită de legiuitor și apoi a citit redevența, evaluarea, făcându-se în absența ofertanților.
Art. 17 din Legea nr. 219/1998, prevede că "după deschiderea plicurilor exterioare, comisia elimină ofertele care nu conțin toate documentele", iar în dispozițiile capitolului IV pct. 1 alin. (3) din instrucțiuni se prevede că "se elimină ofertele care nu conțin totalitatea documentelor".
în aceeași ordine de idei, art. 18 din lege care reglementează procedura analizării ofertelor din plicurile interioare, nu prevede obligativitatea evaluării ofertelor în ședință, iar comisia a procedat cu respectarea dispozițiilor din capitolul IV pct. 1 alin. (9) din Instrucțiuni când a deschis plicurile și a citat ofertele, numai în ceea ce privește redevențele.
în același sens, comisia verifică, în prezența ofertanților, doar integritatea plicurilor și a sigiliilor conform capitolului IV pct. 1 alin. (3) din Instrucțiuni, încât nu s-a încălcat nici o normă imperativă iar comisia a respectat întocmai procedura reglementată de dispozițiile art. 17-18 din Legea nr. 219/1998.
în consecință, s-a solicitat admiterea recursului în anulare, modificarea hotărârilor și respingerea acțiunii.
în cauză, au intervenit în interesul intimatei-reclamante SC P.S. SA Constanța, SC A.P. SA Constanța și SC C.S. SA Agigea.
SC A.P. SA Constanța a solicitat respingerea cererii de suspendare în principal, ca inadmisibilă iar a recursului în anulare ca nefondat, arătând că, dispozițiilor art. 3302alin. (1) și (2) C. proc. civ., în temeiul cărora a fost formulată cererea de suspendare, au fost abrogate prin art. I pct. 17 din O.G. nr. 58/2003, privind modificarea C. proc. civ. iar, în subsidiar, cererea este neîntemeiată, considerentele invocate neavând suport legal și nejustificând cu nimic nesocotirea efectelor puterii de lucru judecat a hotărârii irevocabile cu referire la forța executorie a hotărârii.
Pe fond, recursul în anulare este nefondat arătând, în esență că, în baza dispozițiilor art. 8 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a serviciilor în porturi, lege specială în raport cu Legea nr. 219/1998, "calitatea de concedent o are C.N.A.P.M.C. care are sarcina satisfacerii interesului general prin organizarea și conducerea serviciului public și nu M.T., nefiind incident, în speță, art. 5 din Legea nr. 219/1998, față de obiectul concesiunii care a privit un serviciu public de interes local și nu de interes național nefiind organizat la scara întregului teritoriu, iar susținerea că serviciul de pilotaj al navelor, reprezintă un bun incorporal, este fără temei legal.
Cu privire la anunțul publicitar, normele legale nerespectate sunt de ordine publică, deoarece ocrotesc un interes general, încălcarea obligației înserată în art. 13 lit. d) din Legea nr. 219/1998 neputând fi acoperită deci, prin confirmare, iar nedesființarea O.M.T. nr. 266/2000 de aprobare a anunțului publicitar nu constituie un impediment de a constata, pe calea excepției de ilegalitate, că un astfel de act administrativ nu este producător de efecte juridice deoarece au putere obligatorie numai acele ordine administrative, care sunt date în conformitate cu legea.
Cu privire la neanalizarea documentelor și actelor ofertanților existente în plicurile exterioare, art. 17 și art. 18 din Legea nr. 219/1998, consacră caracterul public al actelor efectuate în cadrul licitației, în concordanță și cu prevederile Codului de procedură civilă, citirea din plicul interior numai a redevenței constituind o încălcare a legii în raport cu aceste dispoziții legale imperative, care au în vedere drept criteriu esențial în alegerea ofertei, eficientizarea serviciului public și nu obținerea unor venituri la buget.
Intervenienta SC C.S. SRL Agigea a solicitat respingerea recursului în anulare invocând în susținerea cererii sale de intervenție în interesul intimatei-reclamante aceleași argumente de drept legate de lipsa calității de concedent a pârâtului, în raport de titularul dreptului de concesiune așa cum rezulta el, de principiu din dispozițiile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 219/1998, cât și din art. 8 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 22/1999, respectiv de obligativitate a publicității licitației concesiunii.
Intervenientele au invocat în justificarea interesului lot legitim, actual și direct, împrejurarea că au fost autorizate să presteze serviciul public portuar de pilotaj în Constanța, iar prin încheierea unor contracte de concesiune în care se acordă anumite avantaje financiare, ca o protecție pentru concedent, trebuie asigurată și protecția mediului concurențial.
Cererile de intervenție în interesul intimatei-reclamante au fost admise în principiu conform art. 51 și art. 52 C. proc. civ.
Analizând recursul în anulare, în limita motivelor invocate se găsește fondat.
Licitația publică care a avut loc la data de 23 mai 2000 privind serviciul de pilotaj s-a organizat și desfășurat în temeiul Legii nr. 219/1998 și a Normelor Metodologice de aplicare a acestui act normativ aprobate prin H.G. nr. 216/1999, H.G. nr. 167/2000, O.M.T. nr. 286/2000, Instrucțiunile și Caietul de sarcini, acte administrative care nu au fost desființate încât, legalitatea licitației trebuie analizată prin prisma acestor acte normative.
H.G. nr. 167/2000 a făcut obiectul unei acțiuni în contencios administrativ, intimata-reclamantă SC P.S. SRL, în întâmpinare și intervenienții în interes alăturat acesteia susținând, în faza procesuală a recursului în anulare, că hotărârile pronunțate în acel litigiu nu au statuat asupra legalității actului administrativ pentru a putea opera autoritatea de lucru judecat încât, instanțele din cauza de față puteau să se pronunțe asupra ilegalității H.G. nr. 167/2000, care contravine O.G. nr. 22/1999.
în cauză, nu se poate reține autoritate de lucru judecat însă, în fața instanței de fond și de recurs, nu s-a invocat excepția de ilegalitate, nici de către partea interesată, nici din oficiu, încât, nu era posibilă înlăturarea efectelor actului administrativ în lipsa unui mijloc legal precum cel arătat, acest act bucurându-se de prezumția de legalitate ca și O.M.T. nr. 266/2000 privind anunțul publicitar și Instrucțiunile emise pentru organizarea procedurii de concesionare și trebuie avute în vedere, deoarece chiar Legea nr. 219/1998 face trimitere la normele interne emise de concedent, de unde se desprinde concluzia după care, nerespectarea acestora din urmă are aceeași semnificație cu nerespectarea legii.
Având în vedere, prin urmare, cadrul normativ evocat, în raport de interpretarea sistematică a dispozițiilor legale și de situația de fapt se constată că hotărârile instanței de fond și de recurs sunt nelegale și vădit netemeinice pentru cele ce se vor arăta în continuare.
Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 219/1998, au calitatea de concedent în numele statului, județului, orașului sau comunei, ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată, a statului, ori pentru activitățile și serviciile publice de interes național și consiliile județene, consiliile locale sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publică ori privată, a județului, orașului sau comunei, ori pentru activitățile și serviciile publice de interes local.
Aceeași lege prevede în art. 8 că în cazul concesionării anumitor bunuri proprietate publică ori privată a statului, respectiv a anumitor activități sau servicii publice este necesară aprobarea pe baza caietului de sarcini, a Guvernului, a consiliului județean, orășenesc sau comunal, după caz, subînțelegându-se că tot Guvernul este cel care stabilește sfera acestor bunuri, activități și servicii, precum și competența de aprobare prealabilă pentru sine, pentru consiliul județean, pentru consiliul orășenesc și comunal și în aplicarea acestor dispoziții legale a fost emisă H.G. nr. 167/2000 a cărei incidență nu poate fi înlăturată în lipsa unui mijloc procedural legal și care nu vine în contradicție cu dispozițiile O.G. nr. 42/1997 și O.G. nr. 22/1999, fiind vorba de concesionarea unui serviciu public de interes național.
în vechea reglementare chiar dacă nu există o prevedere expresă cu privire la natura acestui serviciu aceasta rezultă din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 10 din O.G. nr. 22/1998 și ale art. 2 și art. 3 din Legea nr. 213/1998 și lista anexă pct. 22 în deplină concordanță cu Constituția României.
Astfel, potrivit art. 10 din O.G. nr. 22/1991, "activitatea de pilotaj a navelor la intrarea și ieșirea din porturi, de manevrare de la o dană la alta, constituie serviciu public".
Potrivit Legii nr. 213/1998 și Constituției României "porturile maritime și fluviale, civile și militare, terenurile pe care sunt acestea situate, diguri, cheiuri, pereuri și alte construcții hidrotehnice pentru acostarea navelor și pentru alte activități din navigația civilă" aparțin domeniului public.
Prin urmare, fiind vorba de un serviciu public în asigurarea funcționării unui bun proprietate publică a statului și în concordanță cu principiul interesului general, acesta intră în sfera serviciilor publice naționale sau de interes național.
în consecință, în mod nelegal, instanțele au negat calitatea de concedent a statului stabilind că ea revenea administrației portuare conform O.G. nr. 22/1999, atât timp cât, în aplicarea dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 219/1998, guvernul prin H.G. nr. 167/2000 a creat condițiile de punere în executare a concesionării serviciului public național, în limitele și cu competențele prevăzute de lege în această situație potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 219/1998.
Prin urmare, primul motiv de recurs în anulare este fondat.
în legătură cu anunțul publicitar, acesta a respectat dispozițiile prevăzute de art. 13 din legea nr. 219/1998.
Astfel, acesta cuprinde: denumirea și sediul concedentului, obiectul și durata concesiunii, locul unde poate fi studiat caietul de sarcini și regulamentul de participare, data și locul de primire a ofertelor, durata în care ofertanții rămân angajați prin termenii ofertelor lor, data, ora și locul de deschidere a ofertelor.
Legea nu prevede nici o sancțiune în cazul lipsei din anunț a unora dintre mențiunile prevăzute la art. 13 lit. a) - f) din lege, fiind evident că, prin prisma interesului general ocrotit, numai lipsa celor care vizează direct exercitarea dreptului de a participa la licitație și fără de care acest lucru nu ar fi posibil este sancționată cu nulitatea absolută.
Analizând, așa cum s-a arătat, în precedent, anunțul publicitar acesta cuprinde elementele esențiale, prevăzute în mod obligatoriu iar, privitor la documentele doveditoare a calității și capacității tehnice a ofertanților, ele au fost prevăzute în caietul de sarcini, încât, lipsa din anunț poate fi sancționată doar dacă partea interesată dovedește vătămarea și lipsa poate fi acoperită prin confirmare.
Ori, reclamanta a participat la licitație iar nulitatea relativă a fost acoperită prin confirmarea O.M.T. nr. 266/2000 prin care a fost aprobat conținutul anunțului publicitar, neatacat și prin declarația expresă a părții că nu are obiecții când s-au verificat documentele din plicurile exterioare în condițiile art. 15 alin. (2) lit. b) și pe baza cărora aceasta și-a elaborat oferta.
Așa fiind, și acest motiv de recurs în anulare este fondat, instanțele dând o interpretare greșită dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 219/1998 atunci când au reținut că sancțiunea în această situație este nulitatea absolută.
Nici susținerea referitoare la nerespectarea cerinței privind publicitatea ședinței de deschidere a plicurilor nu este fondată, analiza îndeplinirii cerințelor legale trebuind, de asemenea, raportată la același cadru normativ.
Astfel, ședința de deschidere a plicurilor exterioare a fost publică, comisia făcând aprecierea ofertelor în legătură cu totalitatea datelor și documentelor cerute de lege (art. 15) respectiv de Instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, reclamanta nefiind înlăturată, ceea ce presupune că nu a fost doar o inventariere a documentelor în sensul strict atribuit acesteia de către reclamantă, ci o evaluare efectivă.
în aceleași condiții a avut loc și deschiderea plicurilor interioare procesul-verbal semnat de toți membri comisiei atestând despre aceasta fiind respectate dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din lege.
Deliberarea, ca etapă, presupune alegerea ofertei pe care comisia o consideră cea mai bună din punct de vedere al satisfacerii criteriilor de selecție enunțate în Instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, iar împrejurarea că membri comisiei s-au referit, în ședință publică, doar la nivelul redevenței, dovedește că acesta a fost criteriul care a determinat departajarea și, nicidecum, că nu s-au apreciat, ca atare, și celelalte criterii, în conformitate cu art. 18 alin. (3) din lege.
Pe de altă parte, reclamanta nu a demonstrat în cadrul judecății de fond că rezultatul deliberării a fost în contradicție cu aceste din urmă criterii și că, în ceea ce o privește, erau superioare (mai avantajoase) celor propuse de pârâtă încât, soluția de desființare a licitației și pentru acest motiv este atât nelegală cât și vădit netemeinică.
Așa fiind, în baza art. 330 C. proc. civ. s-a admis recursul în anulare și pe cale de consecință, s-au respins cererile de intervenție formulate în interesul intimatei-reclamante, iar sentința civilă și decizia civilă pronunțate au fost modificate în sensul că s-a respins acțiunea reclamantei și s-a admis cererea de intervenție în interesul pârâtei.
| ← ICCJ. Decizia nr. 728/2005. Comercial | ICCJ. Decizia nr. 71/2005. Comercial → |
|---|
