ICCJ. Decizia nr. 2887/2009. Comercial
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA COMERCIALĂ
Decizia nr. 2887/2009
Dosar nr. 6008/2/200.
Şedinţa publică din 12 noiembrie 2009
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Reclamanta SC E. SA în contradictoriu cu pârâtele SC B.R.M. SA şi CN A.I.H.C. s-a adresat Arbitrajului de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie şi a solicitat ca prin sentinţa care se va pronunţa să se dispună:
1. Anularea rezoluţiei motivate nr. 6675 din 8 iulie 2005 a SC B.R.M. SA prin care s-a respins contestaţia formulată de SC E. SA împotriva hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005.
2. Anularea hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005 emisă de SC B.R.M. SA.
3. Reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică din faza examinării ofertei prezentate de ofertantul calificat (SC E. SA).
Sesizat cu această acţiune tribunalul arbitral prin sentinţa nr. 298 din 3 noiembrie 2005 a admis excepţia de necompetenţă a Arbitrajului de a soluţiona litigiul, invocată de pârâte şi în consecinţă şi-a declinat competenţa în favoarea Tribunalului Bucureşti pe considerentul că litigiul nu este arbitrabil întrucât se referă la drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie. În esenţă, s-a reţinut că încheierea unei tranzacţii nu ar fi admisibilă întrucât s-ar înfrânge principiul liberei concurenţe, iar pe de altă parte că nu se poate tranzacţiona asupra procedurii licitaţiei şi căilor de atac prevăzute de OUG nr. 60/2001.
Primind dosarul, Tribunalul Bucureşti, secţia comercială, prin încheierea pronunţată la data de 8 martie 2006 a admis excepţia necompetenţei funcţionale a secţiei comerciale în favoarea completului de contencios administrativ al Tribunalului apreciind că, faţă de temeiul juridic indicat de reclamantă, art. 80 şi art. 93 din OUG nr. 60/2001, soluţionarea litigiului revine contenciosului administrativ.
Litigiul a fost înregistrat la Tribunalul Bucureşti, secţia conflicte de muncă asigurări sociale, contencios administrativ şi fiscal, care prin încheierea pronunţată la data de 10 ianuarie 2007 a scos cauza din rol şi a trimis-o secţiei comerciale cu motivarea că întreaga procedură a licitaţiei s-a desfăşurat sub incidenţa Regulamentului B.R.M. şi nu a OUG nr. 60/2001. A mai reţinut instanţa că în cauză licitaţia a fost organizată pentru încheierea unui contract de închiriere care nu intră în categoria contractelor de achiziţie publică prevăzute de art. 3 lit. a) din OUG nr. 60/2001 .
Aceeaşi instanţă a constatat şi conflict negativ de competenţă şi a trimis dosarul Curţii de Apel Bucureşti în temeiul art. 22 alin. (2) teza 2 C. proc. civ.
Curtea, sesizată potrivit art. 20 C. proc. civ. cu soluţionarea conflictului negativ de competenţă, a constatat că nu există conflict negativ de competenţă întrucât în cauză s-au declarat necompetente două secţii ale tribunalului şi nu două instanţe astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 20 prin care este definit conflictul de competenţă. Ca urmare, a fost trimisă cauza secţiei comerciale a Tribunalului Bucureşti, iniţial sesizată cu soluţionarea cauzei apreciind că incident în cauză este Regulamentul Bursei de Mărfuri şi Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei şi că autoritatea contractantă Bursa de Mărfuri nu este obligată să aplice OUG nr. 60/2001 art. 8 alin. (1) lit. f).
Analizând în fond litigiul dedus judecăţii, Tribunalul Bucureşti, secţia comercială, a pronunţat sentinţa nr. 8564 din 22 iunie 2007 prin care a respins ca nefondată acţiunea reclamantei SC E. SA. Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că B.R.M. a organizat o licitaţie deschisă cu strigare în vederea atribuirii contractului de închiriere pentru 2 spaţii comerciale din incinta Aeroportului I.H.C. şi că licitaţia s-a desfăşurat la data de 28 iunie 2005 la sediul B.R.M. în baza documentaţiei elaborată de aceasta şi a ofertelor prezentate de şapte societăţi comerciale. Comisia de evaluare constituită conform Deciziei B.R.M. nr. 508/2005 a anulat procedura de atribuire a contractului de închiriere, fără adjudecare întrucât a constatat că singura societate care a îndeplinit condiţiile minime pentru a participa la licitaţie este SC E. SRL iar continuarea licitaţiei în aceste condiţii ar încălca principiile care guvernează concurenţa. Reclamanta a contestat această măsură decisă de Comisia de evaluare solicitând continuarea procedurii deoarece a fost declarată calificată în faza de calificare iar ordonatorul şi organizatorul licitaţiei nu au dreptul să încheie procedura fără adjudecare chiar dacă a fost calificat un singur ofertant.
Contestaţia reclamantei a fost respinsă de B.R.M. prin hotărârea nr. 1/2005 pentru motivul că este contrară dispoziţiilor art. 70 din OUG nr. 60/2001, nu conţine motivul anulării, iar comisia nu şi-a îndeplinit obligaţia de comunicare şi motivare a deciziei. Reclamanta a mai susţinut că nu sunt aplicabile nici prevederile art. 3.34 din Regulamentul B.R.M., că Regulamentul B.R.M., are o forţă inferioară legilor, ordonanţelor, şi hotărârilor de guvern, că potrivit OUG nr. 60/2001 şi HG nr. 461/2001 în cazul în care există mai mulţi ofertanţi dar numai unul este declarat calificat, procedura de achiziţie nu poate fi întreruptă ci trebuie să continue până la desemnarea ofertantului câştigător.
După analiza susţinerilor reclamantei combătute prin întâmpinare de pârâta CN A.I.H.C. şi de B.R.M. organizatorul licitaţiei, instanţa de fond a reţinut că obiectul licitaţiei l-a constituit transmiterea dreptului de folosinţă asupra spaţiului din incinta aeroportului, respectiv de valorificare a acestuia în condiţii cât mai avantajoase. În legătură cu temeiul legal invocat de reclamantă, instanţa de fond a reţinut că prin licitaţie nu s-a urmărit să se încheie un contract de achiziţie publică şi ca atare nu sunt aplicabile prevederile art. 4 şi art. 5 din OUG nr. 60/2001.
Faţă de Regulamentul B.R.M., de documentaţia elaborată de aceasta şi de procedura de licitaţie prin care s-a stabilit că procedura poate fi continuată prin negociere cu ofertantul calificat cu referire la dispoziţiile art. 3.34 din Regulament, instanţa a conchis că nu există obligaţia de a se continua licitaţia dacă a fost selectată o singură ofertă. Au fost înlăturate şi susţinerile în legătură cu aplicabilitatea lit. f) pct. 7 din Procedura de licitaţie deschisă privind închirierea imobilelor întrucât aceasta este aplicabilă numai în cazul în care se prezintă un singur ofertant, ori în speţă s-au prezentat şapte ofertanţi şi numai unul a fost selectat.
Sentinţa nr. 8564 din 22 iunie 2007 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a comercială, a fost apelată de reclamanta SC E. SA pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie. În esenţă s-a susţinut în apel că obiectul principal al licitaţiei l-a constituit asigurarea serviciilor pe care urma să le presteze câştigătorul licitaţiei, că în realitate, procedura de atribuire a contractului se supune reglementării prevăzută de OUG nr. 60 din 25 aprilie 2001 ale cărei norme sunt imperative. În sprijinul acestei critici a fost invocat comunicatul de presă al B.R.M. cu privire la licitaţia deschisă cu strigare referitoare la închirierea de către CN A.I.H.C. SA a două spaţii comerciale în care se menţionează că licitaţia urma să se deruleze în conformitate cu Regulamentul B.R.M. privind achiziţia de produse, servicii sau lucrări.
Apelul reclamantei a fost respins prin Decizia nr. 11 pronunţată la data de 18 ianuarie 2008 cu motivarea că aplicarea şi incidenţa OUG nr. 60/2001 a mai fost analizată cu ocazia soluţionării conflictului negativ de competenţă de către Curtea de Apel Bucureşti, cu acea ocazie fiind stabilită natura comercială a litigiului. Au fost citate prevederile art. 3 lit. e) din OUG nr. 60/2001 pentru a se reţine că licitaţia organizată de CN A.I.H.C. SA prin B.R.M. a avut ca scop încheierea unui contract de închiriere pentru două spaţii comerciale proprietatea aeroportului. Această operaţiune potrivit instanţei de apel, priveşte încheierea unor contracte de închiriere care nu intră în categoria achiziţiei publice definită de art. 3 lit. a) din OUG nr. 60/2001. În continuare s-a analizat modul de desfăşurare a licitaţiei stabilindu-se că s-au aplicat corect dispoziţiile Regulamentului B.R.M. art. 3.34 prin care s-a încheiat licitaţia fără adjudecare.
Împotriva deciziei nr. 11/2008 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a declarat recurs, reclamanta SC E. SA în termenul legal prevăzut de art. 301 C. proc. civ.
Recurenta a criticat Decizia Curţii de Apel sub cuvânt că a înlăturat greşit aplicarea dispoziţiilor imperative ale OUG nr. 60 din 25 aprilie 2001 privind achiziţiile publice care erau aplicabile şi licitaţiei organizată de intimata CN A.I.H.C. SA prin intermediul B.R.M. Potrivit recurentei sub aparenţa unei închirieri s-a urmărit achiziţionarea prestării unor servicii prin intermediul unui contract de locaţiune prevalenţa dintre acest contract şi cel de prestări de servicii realizându-se prin finalitatea urmărită, închirierea spaţiilor nefiind un scop în sine ci un mijloc pentru realizarea scopului constând în derularea unor activităţi comerciale aşa cum rezultă din art. 2.1 din formulatul de contract. Faptul că se cer ofertanţilor informaţii în legătură cu prestarea de activităţi similare pentru participarea la licitaţie este un argument în plus în sprijinul susţinerii că obiectul principal al contractului l-a constituit asigurarea serviciilor pe care urma să le presteze câştigătorul licitaţiei, folosinţa spaţiilor fiindu-i transmisă pe cale de închiriere doar pentru a-i permite să-şi execute prestaţiile asumate.
În continuare, în temeiul aceluiaşi motiv de nelegalitate prevăzut de art. 304 alin. (9) C. proc. civ. s-a criticat şi modalitatea de închidere a licitaţiei fără atribuire în condiţiile în care licitaţia putea fi continuată cu un singur ofertant prin negociere directă. Faţă de motivele invocate recurenta s-a considerat îndreptăţită să solicite modificarea hotărârilor anterior pronunţate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.
În replică la motivele invocate de recurentă, intimatele CN A.I.H.C. şi B.R.M. au susţinut că obiectul licitaţiei l-a constituit închirierea de spaţii comerciale în Terminalul Plecări et. 1/Finger, zona adiacentă porţilor de îmbarcare 5-6, că toate clauzele inserate în cuprinsul contractului au în vedere caracterul său exclusiv de închiriere şi nu de achiziţie şi, în fine că identificarea în cuprinsul contractului a destinaţiei spaţiului era obligatorie şi se raportează la prevederile art. 1429 C. civ. prin care se reglementează interdicţia chiriaşului de a schimba destinaţia spaţiului închiriat. Pentru a demonstra că nu este o prestare de servicii intimata C.N. A.I.H.C. SA s-a referit la prevederile art. 3 lit. din OUG nr. 60/2001 şi la faptul că în urma activităţii de închiriere societatea nu încasează venituri din comercializare ceea ce demonstrează că licitaţia a privit numai închirierea.
Cu privire la încheierea licitaţiei fără adjudecare, intimatele au susţinut că a fost respectat Regulamentul în baza căruia s-a desfăşurat licitaţia, principiul liberei concurenţe şi al eficientei utilizări a activelor proprii ale ordonatorului prevăzut la art. A3.1 lit. a), din secţiunea ,,Informaţii generale" din Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei.
În faţa Înaltei Curţi s-a pus în discuţie excepţia necompetenţei instanţelor comerciale de a soluţiona litigiul faţă de temeiurile legale aplicabile naturii contractului care urma să se încheie prin licitaţia organizată de C.N. A.I.H.C. SA prin intermediul Bursei de Mărfuri. Ambele intimate au pus concluzii în sensul că litigiul este de natură comercială, că numai aplicarea OUG nr. 60/2001 ar fi atras competenţa instanţei de contencios şi, în fine, că licitaţia organizată de B.R.M. pentru ordonatorul C.N. A.I.H.C. SA a avut în vedere valorificarea în cele mai avantajoase condiţii a dreptului său de folosinţă asupra unor spaţii comerciale din incinta aeroportului fără ca această licitaţie să se încadreze în ipoteza prevăzută de art. 3 lit. a) şi e) din OUG nr. 60/2001. S-a mai subliniat şi faptul că scopul licitaţiei a fost reprezentat de valorificarea unui activ al ordonatorului, de satisfacerea unui interes privat al acestuia. În condiţiile în care în discuţie este un act de administrare şi nu unul de dobândire prin achiziţie a spaţiilor prin folosirea fondurilor publice nu se poate reţine, în opinia intimatelor, că OUG nr. 60/2001 este aplicabilă şi că astfel este atrasă competenţa secţiei de contencios administrativ a Tribunalului Bucureşti.
Excepţia de necompetenţă a instanţelor comerciale.
Înalta Curte a luat în examinare în conformitate cu art. 137 C. proc. civ., excepţia necompetenţei instanţelor comerciale de a soluţiona litigiul prin care s-a solicitat anularea Rezoluţiei nr. 6675 din 8 iulie 2005, anularea hotărârii nr. 1 din 28 iunie 2005 a B.R.M. şi reluarea procedurii de atribuire a contractului de închiriere în faza examinării ofertei prezentate de ofertantul calificat SC E. SA. Temeiul acţiunii introduse iniţial la Curtea de Arbitraj, l-a constituit art. 80, art. 93 din OUG nr. 60/2001 şi art. 86 din Regulamentul B.R.M. privind atribuirea contractelor de achiziţie.
Pentru analiza propusă interesează, ca o primă chestiune, calitatea ordonatorului C.N. A.I.H.C. SA şi mai puţin poziţia şi calitatea organizatorului licitaţiei B.R.M. întrucât pentru atribuirea contractului de închiriere datele cuprinse în materialele puse la dispoziţie de organizatorul licitaţiei au fost întocmite în conformitate cu cerinţele ordonatorului, C.N. A.I.H.C. SA Bucureşti.
A doua chestiune de menţionat, utilă soluţionării excepţiei, se referă la localizarea spaţiilor supuse procedurii licitaţiei în vederea închirierii, acestea fiind în incinta C.N. A.I.H.C. SA - Terminalul Plecări et. 1/Finger, zona adiacentă porţilor de îmbarcare 5-6, conform anexei Caietului de sarcini.
A treia subliniere vizează obiectul contractelor şi anume închirierea spaţiului din incinta terminalului ,,Plecări" în vederea desfăşurării activităţii de comerţ , în regim duty-paid ,,băuturi alcoolice, ţigarete, ţigări, trabucuri şi tutun de pipă".
În fine, ultima subliniere care se impune a fi făcută vizează faptul că chestiunea competenţei instanţelor nu a fost rezolvată irevocabil printr-o dezlegare dată conflictului de competenţă, cum greşit s-a reţinut în instanţele anterioare întrucât nu a existat un astfel de conflict în accepţiunea art. 20 C. proc. civ.
Pornind de la aceste precizări prealabile, Înalta Curte va avea în vedere calitatea de ordonator a C.N. A.I.H.C. SA în desfăşurarea licitaţiei al cărui obiect de activitate îl constituie, printre altele, serviciile de interes public naţional de transport şi asigurarea serviciilor aeroportuare. Pentru desfăşurarea acestor activităţi menţionate în Hotărârea nr. 522/1998, bunurile reprezentând piste de decolare-aterizare, platforme de îmbarcare – debarcare etc. au fost concesionate de către Ministerul Transportului Aeroportului în vederea îndeplinirii obiectului de activitate. Prin urmare, persoana juridică astfel organizată desfăşoară activităţi publice şi se află sub controlul unei autorităţi publice. În contextul arătat, închirierea spaţiilor în terminalul pentru îmbarcare pentru un comerţ duty-paid este făcută cu scopul de a pune în valoare bunurile proprietate publică care sunt enumerate în actul de înfiinţare aşa cum s-a arătat, care sunt în zona terminalului şi a porţilor de plecare.
Până la momentul soluţionării recursului nu s-a făcut dovada că zona terminalului şi spaţiile din terminalul pentru îmbarcare au alt regim juridic decât cel specificat în actul de înfiinţare şi în lista la Legea nr. 213/1998 la poz. 25. În contextul prezentat se va reţine că la data organizării licitaţiei pentru închirierea spaţiilor cu poziţia şi destinaţia amintită era în vigoare Legea nr. 554/2004 care prin art. 2 lit. b) a asimilat autorităţilor publice şi persoanele juridice care potrivit legii au statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public. Aceeaşi lege asimilează actului administrativ şi contractele încheiate de persoanele asimilate autorităţilor publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică. Având în vedere şi faptul că intimata C.N. A.I.H.C. SA desfăşoară un serviciu public care este definit de lege ca activitate organizată sau autorizată de o autoritate publică în scopul satisfacerii unui interes public, licitaţia pentru atribuirea contractului de închiriere şi incidentele legate de finalizarea acesteia precum şi contractul de închiriere a spaţiilor comerciale situate în terminalul de îmbarcare la porţile 5 şi 6 se supune sub aspectul competenţei dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 554/2004.
Se cuvine a se reţine că art. 2 din Legea nr. 554/2004 supune soluţionării instanţelor de contencios administrativ şi alte varietăţi de contracte decât cele care vizează achiziţiile publice, contracte care sunt încheiate cu scopul de a pune în valoare bunuri proprietate publică şi, de asemenea, că acestor contracte denumite în sens larg administrative, potrivit asimilării la care se referă legea, li se aplică atât regulile de drept administrativ cât şi cele de drept privat fără ca prin aceasta să se înlăture caracterul lor administrativ.
Nu în ultimul rând calitatea de locator pe care ar fi dobândit-o C.N. A.I.H.C. SA Otopeni ca ordonator al licitaţiei nu susţine ideea comercialităţii contractului şi atragerea competenţei instanţei comerciale întrucât scopul locaţiunii este acela de a valorifica bunurile deţinute în administrare sau concesionate de stat în vederea desfăşurării obiectului de activitate care vizează un interes public. Faptul că este posibilă atribuirea spaţiilor în folosinţă temporară în terminalul de îmbarcare al pasagerilor, către o persoană de drept privat, cu un scop determinat, în vederea desfăşurării unei anumite activităţi duty-paid, nu dă caracter comercial contractului. Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât scopul urmărit este valorificarea spaţiului şi nu obţinerea de profit dintr-un act de comerţ la care C.N. A.I.H.C. SA Otopeni nu este participant ci doar impune anumite reguli locatarului faţă de importanţa socială a activităţii pentru desfăşurarea căreia compania are folosinţa bunului, folosinţă pe care urmăreşte să o transmită în urma licitaţiei.
În fine, caracterul comercial al contractului este exclus şi pentru că părţile contractante nu sunt egale în negocierea şi stabilirea clauzelor viitorului contract, or, contractul care urma să se încheie nu valorifică acest principiu pentru a se reţine comercialitatea, natura sa comercială.
Mai trebuie reţinut că în speţa dedusă judecăţii contractul de închiriere nu s-a încheiat întrucât licitaţia nu s-a finalizat prin atribuire, ofertantul fiind cel care a atacat actul final de închidere a licitaţiei. În aceste condiţii, sub aspectul competenţei, trebuie observate şi prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora instanţa de contencios este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, licitaţia organizată de B.R.M. fiind o veritabilă procedură administrativă premergătoare încheierii contractului.
În consecinţă, faţă de cele ce preced potrivit art. 137 C. proc. civ., art. 10 din Legea nr. 554/2004, art. 312 alin. (6) C. proc. civ. se va admite excepţia necompetenţei instanţelor comerciale şi se va trimite cauza pentru rejudecare instanţei competente, potrivit dispozitivului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite excepţia necompetenţei materiale a instanţelor comerciale.
Admite recursul declarat de reclamanta SC E. SA POŞTA CÂLNĂU împotriva deciziei comerciale nr. 11 din 18 ianuarie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, casează Decizia recurată şi sentinţa nr. 8564 din 22 iunie 2007 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a comercială, şi trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Bucureşti, secţia de contencios administrativ.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 noiembrie 2009.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2886/2009. Comercial | ICCJ. Decizia nr. 2889/2009. Comercial → |
|---|
