ICCJ. Decizia nr. 1409/2010. Comercial

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA COMERCIALĂ

Decizia nr. 1409/2010

Dosar nr. 7883/118/2008

Şedinţa publică din 27 aprilie 2010

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Constanţa reclamanta SC E.P.S.L. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA, ca prin hotărâre judecătorească să se constate nulitatea absolută a hotărârii din 26 august 2008 adoptată de Consiliul de Administraţie al SC C. SA, menţionarea hotărârii în registrul comerţului şi publicarea ei în Monitorul Oficial, precum şi radierea corespunzătoare a menţiunilor efectuate în registrul comerţului în baza hotărârii anulate.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că a devenit acţionară a pârâtei în urma achiziţionării de pe B.V.B.R., în perioada 7-10 iulie 2008 a unui pachet de 35,99% din acţiunile acesteia şi, conform art. 203 din Legea nr. 297/2004 se află în plin proces de organizare a derulării Ofertei Publice de Preluare Obligatorie a restului participaţiilor deţinute în SC C. SA de ceilalţi acţionari.

La data de 24 iulie 2008, în Monitorul Oficial nr. 4077 s-a publicat convocarea pentru A.G.E.A. SC C. SA programată pentru data 25 august 2008 având ca ordine de zi:

-majorarea cvorumului A.G.E.A. pentru prima convocare de la 25%, la 51% din capitalul social şi pentru cea de a doua convocare de la 20% la 45% din capitalul social;

-modificarea majorităţii necesare pentru adoptarea hotărârilor în cadrul A.G.E.A., în sensul ca acestea să fie luate valabil prin votul simplu majori al acţionarilor participanţi;

-introducerea anumitor principii având ca obiectiv asigurarea stabilităţii structurii actuale a Consiliului de Administraţie al SC C. SA;

-modificarea actului constitutiv al societăţii în sensul sporirii atribuţiilor Consiliului de Administraţie şi al delegării către acesta, pe o durată de 1 an, a exerciţiului dreptului de a decide majorarea capitalului social până la un plafon maxim egal cu valoarea a jumătate din capitalul social subscris la SC C. SA, în forma şi condiţiile pe care le va considera necesare şi oportune pentru societate.

Potrivit aceluiaşi convocator, data de 10 septembrie 2008 a fost supusă spre aprobare, ca dată de înregistrare a acţionarilor, în conformitate cu art. 238 alin. (1) din Legea nr. 247/2004.

Reclamanta nu a participat la această adunare, iar până în prezent în Monitorul Oficial nu s-au publicat hotărârile luate de A.G.E.A. din data respectivă.

În schimb, în Monitorul Oficial nr. 4823 din 2 septembrie 2008 s-a publicat o hotărâre luată de Consiliul de Administraţie al SC C. SA în ziua imediat următoare datei la care a avut loc A.G.E.A., respectiv hotărârea din 26 august 2008 prin care s-a aprobat majorarea capitalului social al SC C. SA cu 50% de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 165.783.825 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acţiuni nominative dematerializate noi.

Prin aceeaşi hotărâre s-a acordat acţionarilor înscrişi în registrul acţionarilor la sfârşitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de preferinţă, noile acţiuni emise fiind oferite acestora spre subscriere, proporţional cu cota lor de participare la capitalul social, la o valoare de 2,5 lei.

Consideră reclamanta că această hotărâre este lovită de nulitate absolută pentru următoarele motive:

1. conform art. 113 din Legea nr. 31/1990, majorarea capitalului social al societăţii pe acţiuni este o atribuţie ce revine A.G.E.A care la rândul ei poate delega, în condiţiile art. 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, această atribuţie Consiliului de Administraţie. În cauză nu există, însă, o hotărâre prealabilă a A.G.E.A. de delegare de atribuţii şi, chiar dacă ar exista, aceasta nu este opozabilă reclamantei în raport de prevederile art. 131 alin. (4) coroborat cu art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990;

2. sunt încălcate prevederile art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 întrucât, deşi s-a acordat prin hotărârea atacată acţionarilor un termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial pentru exercitarea dreptului de preferinţă cu privire la subscrierea noilor acţiuni emise, iar hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial la 2 septembrie 2008, data de înregistrare menţionată în aceeaşi hotărâre este 10 septembrie 2008 astfel încât se diminuează cu aproape o treime (8 zile) această perioadă de exercitare a dreptului de preferinţă în cazul potenţialilor investitori care ar deveni acţionari între 2 şi 10 septembrie şi care nu pot beneficia în fapt de întregul termen de subscriere de 30 de zile;

3. s-au încălcat cerinţele de raportare stabilite în mod expres şi imperativ prin art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 care impuneau raportarea către C.N.V.M. şi publicarea în Buletinul electronic al acesteia a informaţiei cu privire la adoptarea hotărârii atacate în termen de 24 de ore de la luarea acesteia. Prin neinformarea publicului cu privire la emiterea de noi acţiuni s-au încălcat prevederile art. 224 din Legea nr. 297/2004, precum şi principiile stabilite prin art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 297/2004.

În susţinerea acţiunii a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri şi interogatoriul pârâtei.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 9 octombrie 2008, pârâta a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune şi excepţia lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii iar pe fond, respingerea cererii ca nefondată.

În susţinerea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune, pârâta a arătat că motivele invocate de reclamantă nu sunt de nulitate absolută, ci de nulitate relativă, fiind aplicabil termenul de 15 zile de formulare a acţiunii în anulare, termen calificat unanim ca fiind termen de prescripţie astfel încât calculul lui se face potrivit art. 1887 C. civ. Faţă de data formulării acţiunii (18 septembrie 2008) raportat la termenul la care s-a împlinit termenul de prescripţie (17 septembrie 2008) dreptul la acţiune s-a prescris.

În ce priveşte excepţia lipsei de interes în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, se arată că data de înregistrare de 10 septembrie 2008 a fost stabilită prin hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008, iar Hotărârea Consiliului de Administraţie atacată nu a făcut altceva decât să respecte hotărârea A.G.E.A. Chiar dacă s-ar socoti precum, face reclamanta, că termenul de o lună este mai mic, el se va considera nescris, acţionarii fiind îndreptăţiţi să-şi exercite dreptul de preferinţă în termenul de o lună de la publicarea hotărârii. Prin urmare, nici un acţionar nu este vătămat, astfel încât la momentul formulării cererii de chemare în judecată drepturile acţionarilor nu au fost încălcate şi, deci, nu există interes în formularea acţiunii, mai înainte de expirarea termenului de 2 octombrie 2008.

Pe fondul cauzei s-a arătat că prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 s-a conferit Consiliului de administraţie al societăţii prerogativa majorării capitalului social, hotărâre care a fost depusă spre menţionare în registru şi publicare în Monitorul Oficial aşa cum rezultă din Încheierea Judecătorului delegat la O.R.C. din 28 august 2008. Din această perspectivă, criticile reclamantei privind inexistenţa acestei hotărâri nu pot fi luate în seamă.

Pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 236 din Legea nr. 297/2004 care reglementează obligaţia societăţii de informare a publicului nu poate fi, nici ea, reţinută întrucât la data de 26 august 2008, societatea a transmis către C.N.V.M. şi Bursa de valori mobiliare raportul curent privind A.G.E.A. din 26 august 2008 şi din 25 august 2008, hotărârile 140 şi 141 şi hotărârea Consiliului de Administraţie din 26 august 2008. Faptul că Bursa a publicat doar o parte din documentele transmise, potrivit art. 12 alin. (4) din Regulamentul C.N.V.M. din 2008, nu atrage responsabilitatea pârâtei.

În final se arată că societatea are nevoie stringentă de o majorare de capital pentru achiziţionarea unor utilaje performante, achiziţie care presupune şi existenţa unor lichidităţi disponibile ce nu pot proveni decât ca urmare a unei majorări de capital.

În susţinerea apărărilor formulate prin întâmpinare, au fost depuse la dosar înscrisuri.

La data de 21 octombrie 2008, reclamanta şi-a completat acţiunea cu noi capete de cerere solicitând anularea hotărârii nr. 1 din 13 octombrie 2008 şi a hotărârii nr. 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administraţie al SC C. SA, menţionarea hotărârii de anulare în registrul comerţului şi publicarea acesteia: în Monitorul Oficial precum şi radierea corespunzătoare a menţiunilor efectuate în registrul comerţului în baza hotărârilor anulate.

În motivarea cererii completatoare se arată că prin hotărârile a căror anulare se solicită s-a dispus anularea unui număr de 975.382 acţiuni „ramase nesubscrise", inclusiv a acţiunilor subscrise şi plătite de reclamantă în număr de 795.516, majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acţiuni nominative dematerializate noi şi modificarea Actului constitutiv al societăţii în conformitate cu noua valoare a capitalului social şi cu noul număr acţiuni.

În sprijinul anulării acestor acţiuni, Consiliul de Administraţie a reţinut că reclamanta nu a lansat şi nu a finalizat oferta publică de preluare adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare pentru restul participaţiilor acestora în societate, fapt pentru care devin incidente dispoziţiile art. 203 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004 care interzice achiziţionarea de noi acţiuni.

Hotărârile atacate sunt nule sau, după caz, anulabile, pe de o parte în virtutea principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (în speţă, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie) iar pe de altă parte, datorită unor motive de anulare intrinseci, decurgând din adoptarea lor cu încălcarea flagrantă a drepturilor reclamantei în calitatea de acţionar şi a prevederilor imperative din materia majorării de capital social.

Astfel, în primul rând a fost încălcat dreptul de preferinţă al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acţiuni prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 şi art. 130 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006.

Prin art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 s-a instituit obligativitatea de a lansa o ofertă publică în scopul de a-i proteja pe ceilalţi deţinători de acţiuni ai societăţii, stabilindu-se un mecanism prin intermediul căruia aceştia au dreptul şi posibilitatea de a vinde participaţiile lor la cel mai mare preţ cu care acţionarul care a atins cota de 33% a achiziţionat de pe piaţă acţiunile societăţii. De asemenea, prin art. 203 alin. (2) s-a instituit o incapacitate temporară pentru persoana dobânditoare a unei cote mai mari de 33% de a mai achiziţiona prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent, dar raţiunea instituirii acestei incapacităţi a fost aceea de a-l împiedica pe ofertant să-şi consolideze poziţia dobândită în societate prin efectuarea unor operaţiuni speculative prin care să achiziţioneze acţiuni noi la un preţ inferior celui iniţial oferit. Această incapacitate are ca finalitate protecţia acţionarilor existenţi cărora li se asigură în acest mod egalitatea de tratament şi priveşte exclusiv achiziţionarea de acţiuni prin alte operaţiuni în afara ofertei publice de preluare. Însă, incapacitatea specială nu se aplică dobândirii de acţiuni prin alte modalităţi juridice decât cea de achiziţionare de acţiuni de la deţinători, respectiv prin subscrierea de noi acţiuni emise în cadrul unei majorări de capital social, întrucât subscrierea la majorarea de capital reprezintă pentru acţionarii existenţi un mijloc de păstrare a cotei deja deţinute din capitalul social, iar nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social, în detrimentul celorlalţi acţionari existenţi.

Dreptul acţionarilor existenţi de a subscrie cu prioritate la majorările de capital social este consacrat la nivel de principiu atât prin Legea nr. 31/1990, cât şi prin Legea nr. 297/2004 şi prin Regulamentul nr. 1/2006. În aceste condiţii, incapacitatea acţionarului de a subscrie în cadrul unei majorări de capital social sau, după caz, ridicarea dreptului de preferinţă al acestuia la subscrierea majorării de capital social, fiind îngrădiri de esenţa ale drepturilor decurgând din calitatea de acţionar, intervin numai în cazurile expres prevăzute de lege, care nu pot fi extinse prin analogie.

Totodată, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, prin art. 209 şi art. 224 alin. (2) ridică la nivel de principiu egalitatea de tratament pentru toţi acţionarii care deţin acţiuni din aceeaşi clasă.

Al doilea motiv de nulitate se referă la încălcarea prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 întrucât majorarea de capital propusă nu a fost subscrisă integral, iar prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie prin care s-au stabilit condiţiile de emisiune, s-a prevăzut numai că valoarea cu care se majorează capital social va fi stabilită de Consiliul de administraţie, fără ca posibilitatea majorării capitalului social numai în măsura subscrierilor primite să fie prevăzută în mod explicit.

În al treilea rând, hotărârile atacate sunt expresia fraudei la lege săvârşite de acţionarul majoritar, întrucât operaţiunea de majorare a capitalului social este o acţiune cu caracter exclusiv speculativ iniţiată şi derulată cu vădită rea-credinţă. În realitate, această operaţiune iniţiată imediat după ce derularea ofertei publice de preluare a devenit obligatorie, a avut ca motiv determinant (scop mediat) diminuarea cotei de participaţie pe care a dobândit-o în cadrul societăţii prin oferirea spre subscriere a acţiunilor la o valoare de 2,5 lei în timp ce valoarea de tranzacţionare pe piaţă a acţiunilor era între 50 şi 55 lei. Dintr-o altă perspectivă, invocarea de către pârâtă a necesităţii unei finanţări pentru implementarea planului investiţional nu poate fi reţinută atâta timp cât s-a anulat subscripţia efectuată de reclamantă şi a renunţat cu bună ştiinţă la atragerea a mai mult de o treime din fondurile declarate ca fiind necesare.

Mai mult, în perioada acordată pentru exercitarea dreptului de preferinţă, sub diferite pretexte ce ţin de organizarea internă, reprezentanţii societăţii pârâte au refuzat în nenumărate rânduri să pună la dispoziţia reclamantei documentele necesare subscrierii, punând-o în situaţia de a efectua vărsământul acţiunilor subscrise într-un cont pe care aceasta l-a presupus ca fiind cel corect şi de a-şi asuma riscul ca subscrierea sa să fie invalidată pentru motive formale.

În susţinerea cererii completatoare a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri şi interogatoriul pârâtei.

Prin întâmpinarea la cererea completatoare depusă la dosar de către pârâtă la data de 20 noiembrie 2008 s-a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii întrucât reclamanta, pentru a putea achiziţiona noi acţiuni ale pârâtei, avea obligaţia legală de a lansa o ofertă publică de preluare adresată celorlalţi acţionari în termen de 2 luni de la data la care a devenit acţionar cu 33% din acţiuni, dar aceasta nu şi-a îndeplinit această obligaţie. Oferta publică de preluare nu a fost lansată nici măcar în perioada de o lună stabilită de pârâtă în vederea exercitării dreptului de preferinţă, astfel încât, la momentul realizării majorării de capital, opera interdicţia legală potrivit căreia acţionarul nu putea achiziţiona noile acţiuni emise de pârâtă în cadrul procedurii majorării de capital.

Pe de altă parte, Decizia majorării capitalului social a fost adoptată în interesul comun al tuturor acţionarilor, fiind considerată modalitatea optimă pentru aducerea la îndeplinire a planului de investiţii aprobat prin Hotărâre A.G.E.A. din data de 17 iulie 2008.

În ce priveşte încălcarea dreptului de preferinţă al reclamantei se arată că prin art. 203 din Legea nr. 297/2004 legiuitorul nu a înţeles să excepteze de la aplicarea acestei interdicţii nici un fel de alte operaţiuni, iar interdicţia operează de drept.

În înţelesul dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, subscrierea noilor acţiuni emise de societate în cadrul majorării de capital reprezintă achiziţionare de acţiuni având în vedere că această dobândire se realizează cu titlu oneros. Instituirea interdicţiei legale de a achiziţiona acţiuni îşi are explicaţie în concepţia legiuitorului de a împiedica pe acţionar de a abuza de poziţia mai fragilă a celorlalţi acţionari sau de a-şi consolida poziţia procentuală în mod necondiţionat prin alte operaţiuni.

În speţă, nu ne aflăm în ipoteza reglementată de dispoziţiile art. 216 şi art. 217 din Legea nr. 31/1990, dreptul de preferinţă al reclamantei nu a fost ridicat, dar acesta trebuia exercitat cu respectarea dispoziţiilor art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004.

S-a mai arată că hotărârile nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 au fost adoptate cu respectarea dispoziţiile art. 219 din Legea nr. 31/1990 şi că, în speţă nu sunt îndeplinite condiţiile existenţei fraudei la lege.

În drept s-au invocat dispoziţiile art. 115 şi urm. C. proc. civ., Legea nr. 31/1990, Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 1/2006.

În susţinerea apărărilor sale pârâta a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri şi interogatoriul reclamantei.

Prin încheierea din 28 noiembrie 2008 Tribunalul Constanţa a unit cu fondul excepţia prescrierii dreptului la acţiune invocată de pârâtă şi a respins ca neîntemeiată excepţia lipsei de interes a reclamantei în formularea motivului 2 de anulabilitate a hotărârii, reţinând că indiferent de motivele invocate, interesul reclamantei rezidă din calitatea de acţionar a acesteia, în virtutea căreia poate supune controlului judecătoresc hotărâri considerate a fi luate cu încălcarea legii.

Prin Sentinţa civilă nr. 21 din 28 ianuarie 2009 pronunţată de Tribunalul Constanţa a fost admisă excepţia prescrierii dreptului la acţiune pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, din cererea iniţială.

A fost respinsă excepţia prescrierii dreptului la acţiune pentru celelalte motive invocate fată de acţiunea iniţială.

A fost admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamanta SC E.P.S.L. SA, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA şi anulate, în parte, hotărârea nr. 1 din13 octombrie 2008 şi hotărârea nr. 2 din 13 octombrie 2008, adoptate de Consiliul de Administraţie al SC C. SA numai în ce priveşte anularea acţiunilor subscrise de reclamantă şi majorarea capitalului social al pârâtei.

Au fost respinse capetele de cerere privind constatarea nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 13 octombrie 2008 adoptată de Consiliul de Administraţie al SC C. SA, pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 şi pentru frauda la lege, precum şi radierea menţiunilor efectuate în Registrul comerţului în baza hotărârilor din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de administraţie al SC C. SA, ca neîntemeiate.

A fost respins capătul de cerere privind constatarea nulităţii absolute a hotărârii din 26 august 2008 adoptată de Consiliul de Administraţie al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, ca prescris.

S-a dispus comunicarea hotărârii la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanţa în vederea menţionării în registrul comerţului şi publicării în Monitorul Oficial, pe cheltuiala titularului acţiunii, după rămânerea irevocabilă a acesteia.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut următoarele:

În temeiul art. 137 C. proc. civ., instanţa a analizat cu prioritate excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, cu menţiunea că aceasta a fost invocată numai în raport cu acţiunea iniţială.

Primul motiv de nulitate se referă la încălcarea dispoziţiilor art. 113 din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora majorarea capitalului social este o atribuţie ce revine A.G.E.A.

Aceste dispoziţii, care constituie fundamentul reglementărilor legale privind atribuţiile A.G.E.A. sunt dispoziţii de ordine publică care reglementează competenţa A.G.E.A. a căror încălcare atrage nulitatea absolută. Această calificare rezultă din analiza atribuţiilor date acestei adunări, care vizează probleme grave pentru viaţa societăţii şi din faptul că sunt prevăzute condiţii de cvorum şi majoritate pentru luarea hotărârilor de către adunarea generală extraordinară mai riguroase.

Având în vedere că încălcarea acestor dispoziţii atrage nulitatea absolută, conform art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, dreptul la acţiune e imprescriptibil, iar nu supus termenului de prescripţie de 15 zile prevăzut art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

Faţă de aceste considerente, excepţia prescripţiei dreptului la acţiune pentru acest motiv de nulitate a fost respinsă.

Al doilea motiv de nulitate se referă la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 cu privire la exercitarea dreptului de preferinţă.

Calificarea acestui motiv de nulitate este dată chiar de art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 care arată că orice majorare a capitalului efectuată încălcarea acestui articol este anulabilă. Altfel spus, încălcarea dreptului preferinţă sau a termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este sancţionată cu nulitatea relativă care poate fi invocată, conform art. 132 alin. (2), în termenul de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii prin care se presupune că a fost încălcat acest drept.

Întrucât hotărârea atacată prin cererea iniţială, din 26 august 2008 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 4823 la 2 septembrie 2008, iar acţiunea de faţă a fost depusă la oficiul poştal (conform ştampilei aflată pe plic) data de 18 septembrie 2008, conform calculului prevăzut de art. 1887 C. civ., ultima zi de depunere a fost 17 septembrie 2008 astfel încât cererea a fost depusă cu depăşirea acestui termen ceea ce atrage admiterea excepţiei prescripţiei pentru acest motiv şi respingerea cererii de constatare a nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA ca prescrisă (pentru acest motiv).

Al treilea motiv de nulitate se referă la încălcarea cerinţelor de raportare stabilite prin art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006.

Faţă de modul de reglementare al acestor dispoziţii, raportat la principiile ce guvernează piaţa de capital, s-a constatat că obligaţia de informare a acţionarilor şi investitorilor este imperativă, iar nerespectarea ei atrage nulitatea absolută întrucât îi împiedică pe aceştia în exercitarea normală a drepturilor lor.

Având în vedere că nerespectarea acestor dispoziţii atrage nulitatea absolută, iar invocarea acesteia este imprescriptibilă conform art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, excepţia prescrierii dreptului la acţiune pentru acest ultim motiv de nulitate din cererea iniţială a fost găsită ca neîntemeiată şi a fost respinsă.

În consecinţă, faţă de respingerea excepţiei prescrierii dreptului la acţiune pentru motivele 1 şi 3, acestea au fost analizate pe fondul cauzei.

Referitor la starea de fapt, prima instanţă a reţinut că în perioada 7-10 iulie 2008 a avut loc o vânzare - cumpărare de acţiuni în urma căreia reclamanta a devenit acţionară la SC C. SA cu o cotă de 35,99% din acţiuni.

În data de 12 august 2008 s-a comunicat Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare şi Bursei de Valori convocarea A.G.EA. pentru 25 august 2008 - 26 august 2008, având ca obiect aprobare modificare act.

Prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 s-a aprobat modificarea actului constitutiv printre care şi a art. 20.1 în sensul că la lit. g) s-a prevăzut că a fost autorizat Consiliul de Administraţie ca pentru o perioadă de un an să „decidă majorarea capitalului social subscris al societăţii existent în momentul autorizării, în forma şi condiţiile pe care le va considera necesare şi oportune pentru societate".

Această hotărâre a fost comunicată către C.N.V.M. şi Bursa de Valori Bucureşti (B.V.B.R.) în cadrul Raportului curent din data de 26 august 2008 şi înregistrat la acestea din 26 august. Totodată, această menţiune referitoare la modificarea actului constitutiv la fost înregistrată în registrul comerţului conform încheierii din28 august 2008 a judecătorului delegat la O.R.C. Constanţa de pe lângă Tribunalul Constanţa.

În vederea îndeplinirii planului de investiţii 2008-2009 aprobat, prin hotărârea A.G.E.A. nr. 136 din 17 iulie 2008, prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie (hotărâre a cărei nulitate se invoca în cererea iniţială) se aprobă „majorarea capitalului social al SC C. SA prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanţe certe, lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia, de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei prin emiterea unui număr de 2.210.451 acţiuni nominative dematerializate noi. Se acordă acţionarilor înscrişi în Registrul acţionarilor la sfârşitul zilei de 10 septembrie 2008 un termen de 30 de zile de la data publicării prezentei hotărâri în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a pentru exercitarea dreptului de preferinţă".

În alineatul final al hotărârii s-a prevăzut că, la expirarea termenului de subscriere, consiliul de administraţie va centraliza rezultatele subscrierii, va hotărî în legătură cu acţiunile rămase subscrise şi va stabili valoarea cu care se majorează capitalul social.

Această hotărâre este comunicată către C.N.V.M. şi B.V.B.R. în cadrul raportului curent din data de 26 august 2008, număr de înregistrare la 26 august 2008. De asemenea, hotărârea a fost depusă la O.R.C. spre înregistrare conform încheierii din 28 august 2008 a judecătorului delegat la O.R.C. Constanţa.

Întrucât pe site-ul B.V.B.R. a fost menţionată doar hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008, pârâta a retransmis la data de 25 septembrie 2008 rapoartele curente din data de 26 august 2008 privind hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008, hotărârea A.G.E.A. nr. 141 din 25 august 2008 şi hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie, retransmitere înregistrată la 25 septembrie 2008. Totodată, hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie fost publicată în Monitorul Oficial, partea a IV-a.

La data de 24 septembrie 2008 reclamanta a solicitat pârâtei prin somaţia din 24 septembrie 2008 emisă de B.E.J. C.G.C. să îi elibereze un buletin de subscriere pentru a face posibilă exercitarea dreptului de subscriere la majorarea de capital. Prin adresa din 30 septembrie 2008, reclamanta i-a comunicat pârâtei că a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în contul deschis de SC C. SA la Banca U.Ţ. reprezentând contribuţia în numerar la majorarea de capital social. Astfel, din buletinul de subscriere din 01 octombrie 2008 rezultă că reclamanta a subscris pentru un număr de 795.516 acţiuni la un preţ de subscriere de 2,5 lei/acţiune.

Prin hotărârea nr. 1 din 13 octombrie 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA S.A. s-a constatat că au fost subscrise 1.235.069 acţiuni şi că acţionarul E.P.S. LTD a depus un buletin de subscriere completat şi a vărsat suma de 1.988.853,29 lei în scopul achiziţionări unui număr de acţiuni. Întrucât acest acţionar era obligat la derularea unei oferte publice dar nu a lansat această ofertă, nu era şi nu este îndreptăţit să achiziţioneze noi acţiuni, inclusiv prin participarea la operaţiunea de majorare a capitalului social. În consecinţă, Consiliul de Administraţie a hotărât anularea unui număr total de 975.382 acţiuni rămase nesubscrise (din care 795.516 acţiuni plătite de reclamantă căreia i se va returna suma plătită), precum şi majorarea capitalului social de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 14.139.927,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acţiuni nominative.

Prin hotărârea nr. 2 din 13 octombrie 2008 s-a hotărât anularea unui număr de 975.382 acţiuni rămase, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 14.135.527,5 lei prin emiterea unui număr de 1.235.069 acţiuni nominative dematerializate noi cu o valoare nominală de 2,50 lei fiecare, numerotate de la 1 la 5.655.971. Aceste hotărâri au fost comunicate către C.N.V.M. şi B.V.B.R. prin raporturile curente din 14 octombrie 2008.

Prin Decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008 emisă de C.N.V.M. s-a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA Constanţa iniţiată de către M.S.H.A.G. Decizia a fost însă, suspendată prin Sentinţa civilă nr. 3036 din 10 noiembrie 2008 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti până la soluţionarea acţiunii privind anularea acesteia de către instanţa de fond.

În drept, tribunalul a reţinut următoarele:

Cu privire la primul motiv de nulitate al cererii iniţiale s-a constatat că, potrivit art. 113 lit. f) din Legea nr. 31/1990, modificată, majorarea capitalului social este o atribuţie a adunării generale extraordinare, atribuţie care, însă, poate fi delegată conform art. 114, alin. (1), Consiliului de Administraţie, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor, situaţie în care sunt aplicabile disp. art. 2201 referitoare la capitalul autorizat.

Astfel, majorarea capitalului social se poate hotărî numai de A.G.E.A. sau de către Consiliul de Administraţie, dacă această atribuţie i-a fost delegată prin actul constitutiv, sau, ulterior, printr-o hotărâre a A.G.E.A.

Majorarea capitalului social dispusă cu încălcarea disp. art. 113 şi art. 114 este nulă absolut dar, în cauza de faţă, majorarea capitalului social de la 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei a fost aprobată de Consiliul de Administraţie, după delegarea acestei atribuţii prin hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008, astfel încât au fost respectate dispoziţiile legale.

Hotărârile luate de adunarea generală (ordinară sau extraordinară) în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar şi pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

Prin urmare, hotărârea nr. 140 din 25 august 2008 este obligatorie şi pentru reclamantă, iar aceasta nu poate invoca inopozabilitatea întrucât această sancţiune este aplicabilă terţilor în scopul protejării acestora, iar nu acţionarilor a căror voinţă comună exprimată prin hotărârea luată devine voinţa juridică a societăţii înseşi.

În această situaţie dispoziţiile art. 132 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 nu sunt aplicabile, în sensul că hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 1 din 26 august 2008 nu este contrară legii sau actului constitutiv şi, întrucât nu au fost încălcate nici dispoziţiile art. 113 şi art. 114, s-a respins primul motiv de nulitate din cererea iniţială ca neîntemeiat.

În ce priveşte cel de al treilea motiv de nulitate - încălcarea cerinţelor de raportare stabilite prin Legea nr. 297/2004 şi Regulamentul nr. 1/2006 - s-a constatat că, potrivit art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital „orice societate comercială trebuie să informeze publicul şi C.N.V.M., fără întârziere în legătură cu informaţiile privilegiate ce îl privesc în direct".

Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004, prin informaţie privilegiată se înţelege „o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, ca referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unu mai multe instrumente financiare şi care dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură".

Întrucât, conform art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, este considerată informaţie privilegiată şi hotărârea consiliului de administraţie luată în exercitarea atribuţiilor delegate de A.G.E.A. în conformitate cu prevederile art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată, s-a constatat că şi pentru aceasta era obligatorie comunicarea către C.N.V.M. şi operatorului pieţii reglementate, fără întârziere, dar fără a depăşi 24 de ore de la producerea respectivului eveniment pentru a se publica în Buletinul electronic al C.N.V.M.

Hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 a fost comunicată către C.N.V.M. şi B.V.B.R. sub nr. 1112 din 26 august2008 împreună cu Hotărârea A.G.E.A. nr. 140 din 25 august 2008 astfel că a fost respectat termenul de 24 de ore de la emiterea ei. Faptul că în Buletinul electronic al C.N.V.M. a fost afişată hotărârea A.G.E.A. din 25 august 2008 (aprobare modificare act constitutiv societate) ca fiind publicat la 26 august 2008 ora 17:10 nu poate atrage sancţionarea societăţii pârâte care şi-a respectat obligaţia raportării. De altfel, Ordonanţa C.N.V.M. nr. 599 din 15 octombrie 2008 prin care a sancţionat domnul V.P. pentru netransmiterea raportărilor în termen legal, a fost revocată ca urmare a admiterii plângerii formulate de aceasta, conform Deciziei C.N.V.M. nr. 2320 din 11 decembrie 2008.

Faţă de aceste considerente s-a constată că disp. art. 224, 226 alin. (1) Legea nr. 297/2004 şi ale art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 1/2006 au fost respectate, astfel încât nu au fost nesocotite obligaţiile de publicitate şi transparenţă sau principiile prevăzute de art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 297/2004.

În consecinţă, cererea de constatare a nulităţii absolute a hotărârii Consiliului de Administraţie nr. 1 din 26 august 2008 pentru motivele unu şi trei a fost respinsă ca neîntemeiată, iar pentru motivul 2 ca prescrisă faţă de admiterea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune pentru acest motiv.

În ce priveşte primul motiv de nulitate al hotărârii Consiliului Administraţie nr. 1 din 13 octombrie 2008 şi nr. 2 din 13 octombrie 2008 din cererea completatoare referitor la principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal (respectiv hotărârea din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie) s-a constatat că acesta nu este incident întrucât nu a fost anulat actul principal - hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 ca urmare a respingerii cererii iniţiale.

În ce priveşte cel de al doilea motiv de nulitate - încălcarea dreptului de preferinţă al reclamantei la subscrierea noii emisiuni de acţiuni s-au constatat următoarele:

Potrivit art. 203 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004 „o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri. Până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent".

În cauza de faţă, reclamanta a dobândit poziţia de deţinător a 35,99% din acţiunile pârâtei SC C. SA astfel încât era obligată să lanseze o ofertă publică de preluare a celorlalte acţiuni cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii cotei de peste 33%.

Reclamanta a depus însă, la C.N.V.M. documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA prin adresa din 8 octombrie 2008 astfel încât se pune problema aplicării sancţiunii prevăzute de art. 203 alin. (2) până la derularea acestei oferte. Acest text de lege se referă la suspendarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33%, precum şi la interdicţia pentru respectivul acţionar de a achiziţiona prin alte operaţiuni acţiuni ale aceluiaşi emitent.

Deţinerea de acţiuni la o anumită societate pe acţiuni conferă acţionarilor anumite drepturi: dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor, dreptul de vot, dreptul de informare, dreptul la dividende, dreptul asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii, dreptul de preferinţă în cazul măririi capitalului social etc.

Prin urmare, trebuie făcută o distincţie între drepturile comune acţionarilor conferite de valorile mobiliare deţinute şi dreptul de preferinţă aplicabil numai în situaţia în care are loc mărirea capitalului social.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 rezultă că, până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie, operează suspendarea drepturilor comune ale acţionarilor (dreptul de vot, dreptul la dividende, etc), precum şi interdicţia de „achiziţionare" a acţiunilor prin altă operaţie decât oferta publică de preluare obligatorie. Textul de lege nu prevede însă, şi suspendarea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acestui acţionar, drept special prevăzut imperativ prin dispoziţiile art. 216 din Legea nr. 31/1990 şi art. 130 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2006.

Astfel, conform art. 216 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 31/1990, acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând, acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Orice majorare a capitalului social efectuată cu înlăturarea prezentului articol este anulabilă.

Din aceste dispoziţii rezultă că acţionarii existenţi se bucură de un drept de preferinţă, drept care urmăreşte să evite diminuarea participaţiei acţionarilor existenţi în sensul că li se asigură acestora posibilitatea de menţine cota de participare la capital şi prin aceasta cota de participa distribuţia profitului.

De asemenea, art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social cu aport în numerar se realizează prin emiterea de acţiuni noi ce sunt oferite spre subscriere în primul rând deţinătorilor de drepturi de preferinţă aparţinând acţionarilor existenţi la data de înregistrare care nu şi le-au înstrăinat în perioada de tranzacţionare a acestora. Totodată, art. 130 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006 prevede că majorarea capitalului social se va realiza cu acordarea posibilităţii păstrării cotei deţinute de fiecare acţionar în capitalul social al acesteia, iar art. 130 alin. (4) arată că ridicarea dreptului de preferinţă poate fi hotărâtă de A.G.E.A. numai cu respectarea art. 240 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (de către A.G.E.A. la care participă cel puţin trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social şi cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 75% din drepturile de vot). Aceste dispoziţii nu au fost respectate în cauză astfel încât dreptul de preferinţă al reclamantei nu a fost ridicat.

În consecinţă, deşi art. 203 alin. (2) se referă la suspendarea drepturilor conferite de deţinerea de valori mobiliare şi interdicţiei achiziţionării de acţiuni, acestea nu vizează şi dreptul de preferinţă care trebuie ridicat cu respectarea dispoziţiilor art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 şi art. 240 din Legea nr. 297/2004. Nu se poate susţine că prin art. 203 alin. (2) operează o interdicţie legală şi în ce priveşte exercitarea dreptului de preferinţă pentru că pentru această situaţie sunt prevăzute dispoziţii exprese, astfel încât ele trebuie corelate, iar în lipsa menţionării concrete în art. 203 şi a faptului că operează implicit şi ridicarea dreptului de preferinţă, această ridicare nu se poate prezuma.

Faţă de aceste considerente, prima instanţă a constatat că anularea unui număr de 795.516 acţiuni subscrise de reclamantă s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale privind exercitarea dreptului de preferinţă ceea ce, conform art. 216 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, atrage anularea acestei dispoziţii din hotărârile nr. 1 din 13 octombrie 2008 şi nr. 2 din 13 octombrie 2008 adoptate de Consiliul de Administraţie, precum şi majorarea capitalului social fără valoarea acţiunilor subscrise de reclamantă.

În ce priveşte încălcarea prevederilor art. 219 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 (al treilea motiv de nulitate din cererea completatoare), aceasta a fost apreciată ca nefiind dovedită întrucât prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 s-a conferit Consiliului de Administraţie posibilitatea majorării capitalului social în limitele subscrierii.

De asemenea, s-a constatat că nici motivul nr. 4 de nulitate din cererea completatoare - frauda la lege - nu este dovedit întrucât, aşa cum rezultă din hotărârea A.G.E.A. nr. 136/2008, a fost aprobat planul de investiţii pe 2008-2009 pentru a cărui realizare era necesară obţinerea de către societate a unei sume importante de bani, soluţia pe care aceasta a găsit-o fiind majorarea capitalului social.

Cu toate acestea, cererea completatoare a fost admisă în parte, cu privire la anularea hotărârii Consiliului de Administraţie nr. 1 din 13 octombrie 2008 şi nr. 2 din 13 octombrie 2008 pentru motivul doi de nulitate, astfel încât s-a dispus anularea - în parte - a acestora numai în ce priveşte anularea acţiunilor subscrise de reclamantă în număr de 795.516 lei şi în ce priveşte majorarea capitalului social al pârâtei, doar în limita subscrierii celorlalte persoane, respectiv de la 11.052.255 lei la 14.139.927,5 lei, deci fără valoarea acţiunilor subscrise de SC E.P.S.L. SA.

În ce priveşte cererea de radiere din registrul comerţului a menţiunilor efectuate în baza Hotărârilor Consiliului de Administraţie din 13 octombrie 2008 şi nr. 2 din 13 octombrie 2008 s-a constatat că dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, modificată, se referă la „menţiunile efectuate în registrul comerţului" ori în cauză nu s-a făcut dovada în condiţiile art. 1169 C. civ. că menţiunile din cele două hotărâri atacate au fost înregistrate în registrul comerţului (respectiv cu număr de înregistrare a cererii sau cu încheierea judecătorului delegat la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanţa) astfel încât cererea se va respinge ca neîntemeiată.

În temeiul art. 132 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 şi art. 7 din Legea nr. 26/1990 s-a dispus comunicarea hotărârii la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanţa în vederea menţionării în registrul comerţului şi publicării în Monitorul Oficial pe cheltuiala titularului acţiunii (respectiv reclamantului), după rămânerea irevocabilă a acesteia.

Ulterior, prin Hotărârea nr. 101 din 14 mai 2009 Tribunalul Constanţa a admis cererea de îndreptare a erorii materiale şi de completare a sentinţei nr. 21 din 28 ianuarie 2008, formulată de reclamantă.

Împotriva sentinţei civile nr. 21 din 28 ianuarie 2009 a Tribunului Constanţa au declarat apel atât reclamanta SC E.P.S.L. SA Bucureşti cât şi pârâta SC C. SA Constanţa.

În apelul său reclamanta a criticat hotărârea instanţei de fond: a) cu privire la netemeinicia respingerii ca prescrisă a cererii de constatare a nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 şi cu privire la netemeinicia respingerii cererii de constatare a nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA, ca neîntemeiată, raportat la motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, încălcarea cerinţelor de raportare prevăzute de Legea nr. 297/2004 şi frauda la lege.

Apelanta – pârâtă SC C. SA a criticat hotărârea pronunţată de instanţa de fond doar în ceea priveşte admiterea celui de-al doilea motiv de nulitate invocat prin cererea completatoare a acţiunii principale care se referă la încălcarea dreptului de preferinţă al reclamantei SC E.P.S.L. SA Bucureşti.

Prin Decizia nr. 96 din 7 octombrie 2009 Curtea de Apel Constanţa a respins apelurile declarate de reclamantă şi pârâtă împotriva sentinţei nr. 21 din 28 ianuarie 2009, pronunţată de Tribunalul Constanţa, ca nefondate. Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de apel a reţinut, în raport de motivele de apel, în esenţă, următoarele:

Cu privire la apelul reclamantei:

În mod corect a apreciat prima instanţă ca fiind prescrisă cererea reclamantei de constatare a nulităţii hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 din Legea nr. 31/1990. Calificarea termenului prevăzut de art. 132 alin. (2) ca fiind unul de prescripţie este dată chiar de lege în alin. (3).

Referitor la nulitatea aceleiaşi hotărâri pentru încălcarea dispoziţiilor art. 113 lit. f) şi 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, prin invocarea inopozabilităţii Hotărârii nr. 140 din 25 august 2008 a A.G.E.A., tribunalul a respins corect acest motiv întrucât acţionarii nu pot fi consideraţi terţi faţă de hotărârile A.G.A. iar art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea depunerii hotărârilor A.G.A. la O.R.C. şi publicării în Monitorul Oficial pentru a fi opozabile terţilor.

Este nefondată critica privind încălcarea dispoziţiilor art. 226 şi art. 224 din Legea nr. 297/2004 şi a art. 113 lit. a) alin. (1) lit. c) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 întrucât prima instanţă a reţinut corect că pârâta a respectat obligaţiile de publicitate şi transparenţă precum şi principiile stabilite prin art. 209 şi art. 210 din Legea nr. 297/2004 şi prin Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

Corect a fost înlăturat motivul privind frauda la lege ca motiv de nulitate absolută a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 reţinându-se că măsura majorării capitalului social a fost adoptată pentru realizarea planului de investiţii pe anii 2008 – 2009 aprobat prin hotărârea nr. 136/2008 a A.G.E.A.

Cu privire la apelul pârâtei:

Consiliul de Administraţie al pârâtei, a procedat la anularea a 795.516 acţiuni pe care încă nu le emisese şi prin acest artificiu a înţeles să evite să se refere că reclamanta nu beneficiază de dreptul de preferinţă şi nici nu a intenţionat să valideze acţiunile subscrise de reclamantă pentru că nu mai avea nici un temei legal pentru a le anula. Procedând astfel pârâta a anulat subscrierea făcută de reclamantă şi, prin urmare, i-a încălcat acesteia dreptul de preferinţă prevăzut de art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Exercitarea dreptului de preferinţă nu intră sub incidenţa prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 întrucât nu presupune achiziţionarea de acţiuni de la alţi deţinători ci de acţiuni ce urmează a fi emise în cadrul unei majorări de capital social, care reprezintă un mijloc de păstrare a cotei deja deţinute din capitalul social de către acţionarii existenţi şi nu un mijloc de dobândire a unor procente suplimentare din capitalul social în detrimentul celorlalţi acţionari.

Motivul de apel potrivit căruia reclamanta ar încerca să fraudeze drepturile celorlalţi acţionari a fost înlăturat deoarece reclamanta prin exercitarea dreptului de preferinţă urmează să dobândească la preţul de 2,5 lei pe acţiune o parte din noile acţiuni ce vor fi emise de societate în cadrul majorării de capital social iniţiate şi nu pe cele ce formează obiectul ofertei publice de preluare obligatorie.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs, în termen, pârâta SC C. SA solicitând admiterea recursului şi modificarea în parte a deciziei recurate în sensul admiterii apelului său cu consecinţa respingerii în totalitate a acţiunii întregite formulate de reclamantă ca neîntemeiată.

În recursul său, întemeiat pe prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta – pârâtă critică Decizia atacată sub aspectul nelegalităţii ei pentru următoarele motive:

Soluţia pronunţată de instanţa de apel este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări în cauză a dispoziţiilor legale incidente respectiv art. 216 rt. şi 217 din Legea nr. 31/1990 şi art. 203 din Legea nr. 297/2004. Astfel, se reţine că prin hotărârea nr. 1 din 26 august 2008 s-a prevăzut obligaţia ca printr-o altă hotărâre să se valideze subscrierile şi deci greşit s-a anulat hotărârea nr. 1 din 13 octombrie 2008 pentru că nu a validat subscrierile. Greşit se reţine în Decizia recurată că cele 795.516 acţiuni anulate nu au fost emise deşi din hotărâri rezultă că, în conformitate cu art. 216 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 31/1990 şi art. 130 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. s-a majorat capitalul prin emiterea de acţiuni dematerializate noi, acţiuni efectiv emise în prima şedinţă a Consiliului de Administraţie.

Tot greşit se reţine în decizie că în lipsa hotărârii A.G.A., adoptată în baza art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pârâta nu avea temei legal pentru anularea acţiunilor subscrise de reclamantă, deoarece nu sunt incidente prevederile art. 217 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 întrucât nu există ipoteza unei ridicări convenţionale a dreptului de preferinţă al acţionarilor, în sensul textului menţionat, ci este situaţia unei interdicţii legale care operează de drept, fiind incidente prevederile art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care instituie o incapacitate specială în privinţa reclamantei de achiziţionare acţiuni SC C. SA până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie. Reclamanta a avut la dispoziţie timpul efectiv pentru îndeplinirea acestei obligaţii iar anularea acţiunilor nu constituie o încălcare a dreptului de preferinţă.

Instanţa de apel a reţinut în mod eronat că nu operează prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 deşi pârâta şi-a întemeiat hotărârile 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 pe aceste dispoziţii care instituie o incapacitate specială de dobândire de acţiuni noi, incapacitate ce operează în cazul reclamantei – intimată ca urmare a depăşirii pragului de 33% din drepturile de vot ale emitentului. S-a ignorat şi faptul că subscrierea de acţiuni în cadrul majorării de capital, urmare exercitării dreptului de preferinţă, înseamnă achiziţie de acţiuni aşa cum s-a statuat şi în jurisprudenţa instanţei supreme. Relevante pentru confuzia făcută de instanţa de apel sunt şi prevederile art. 205 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 care se referă la dobândirea poziţiei de control în mod neintenţionat şi care sunt clare, în sensul că dobândirea neintenţionată nu priveşte acţiunile ci poziţia în societate (procente). Dar, nici Legea nr. 31/1990 şi nici Legea nr. 297/2004 nu garantează în vreun fel păstrarea cotei de participare în absenţa respectării prevederilor legale.

Examinând recursul pârâtei prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte constată că acesta este fondat, instanţa de apel făcând o greşită interpretare şi aplicare a prevederilor legale incidente în cauză.

Cu tot caracterul amplu, chiar „stufos", al cauzei, după pronunţarea instanţei de fond şi a celei de apel şi urmare modului în care au fost exercitate căile de atac de către părţi, în faţa instanţei de recurs, astfel cum a fost învestită prin recursul pârâtei, se află spre dezlegare o singură problemă, respectiv cea a modului în care au fost interpretate şi aplicate de către instanţe prevederile art. 216 şi art. 217 din Legea nr. 31/1990 şi ale art. 203 din Legea nr. 297/2004 în legătură cu hotărârile nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 ale Consiliului de Administraţie al SC C. SA şi cu privire la anularea acţiunilor subscrise de reclamantă cu ocazia operaţiunii de majorare a capitalului social al pârâtei.

Sub acest aspect instanţa de apel a interpretat prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 în sensul că exercitarea dreptului de preferinţă nu intră sub incidenţa acestui text „întrucât această modalitate juridică de dobândire de acţiuni nu presupune achiziţionarea de acţiuni de la alţi deţinători ci de acţiuni ce urmează a fi emise în cadrul unei majorări de capital social". Această interpretare este eronată întrucât ea limitează, fără nici un suport în textul legal, cazurile de aplicare a interdicţiei prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004, excluzând nejustificat situaţia majorării capitalului social. Astfel, potrivit acestui text [alin. (2)] „până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concentrat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent". Textul face referire la „alte operaţiuni", fără distincţie, fiind deci aplicabil şi în cazul dobândirii de acţiuni prin mijloace de capital social. Astfel spus, interdicţia achiziţionării altor titluri ale emitentului de către cel care deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale vizează atât operaţiunile de cumpărare sau schimb de acţiuni, cât şi cele de subscriere în cadrul majorării de capital, indiferent dacă acţiunile în cadrul operaţiunii de majorare se dobândesc cu titlu oneros sau gratuit.

Prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 instituie o adevărată incapacitate specială privind achiziţionarea de acţiuni noi emise de către acţionarul vizat de acest text, până la derularea ofertei publice de preluare obligatorie, incapacitate ce operează şi în cazul reclamantei SC E.P.S.L. SA Bucureşti. Urmare acestei interdicţii legale de achiziţionare de acţiuni nu mai poate acţiona dreptul de preferinţă prevăzut de art. 216 din Legea nr. 31/1990, a cărui exercitare este suspendată în mod evident până la îndeplinirea obligaţiilor legale de către acţionarul vizat. Ca atare nu se mai pune nici problema aplicării prevederilor art. 217 din Legea nr. 31/1990, în sensul de limitare sau ridicare a dreptului de preferinţă numai prin hotărârea A.G.E.A., întrucât această suspendare este una legală şi care intervine ope legis, din momentul în care acţionarul atinge pragul de peste 33% din drepturile de vot. O altă interpretare, respectiv în sensul dat de instanţa de apel, ar fi contrară scopului legii, respectiv scopului urmărit de legiuitor prin transpunerea acestei prevederi din Directiva 2004/25/CE şi anume protejarea intereselor legitime ale acţionarilor minoritari.

În speţă nu Consiliul de Administraţie al pârâtei a încălcat dreptul de preferinţă al reclamantei ci acesta, prin hotărârile atacate, nu a făcut decât să aplice prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 respectiv să dea eficienţă interdicţiei legale prevăzute de acest text, întrucât reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia instituită de lege – deşi a avut timpul necesar – pentru a putea beneficia de dreptul prevăzut de art. 216 din Legea nr. 31/1990.

Faţă de cele de mai sus, constatând că recursul pârâtei SC C. SA Constanţa este întemeiat Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 312 alin. (3), să îl admită şi să modifice în parte Decizia instanţei de apel în sensul admiterii apelului pârâtei şi schimbării sentinţei instanţei de fond în sensul respingerii acţiunii reclamantei în constatarea nulităţii hotărârilor nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 ale Consiliului de Administraţie al SC C. SA şi în ceea ce priveşte anularea acţiunilor subscrise de reclamantă şi majorarea capitalului social al pârâtei. Având în vedere modificarea doar în parte a deciziei atacate, urmează a fi menţinute restul dispoziţiilor deciziei cu privire la respingerea apelului reclamantei împotriva sentinţei nr. 21/2009 a Tribunalului Constanţa şi renunţarea pârâtei la apelul împotriva hotărârii nr. 101/2009 a Tribunalului Constanţa precum şi dispoziţiile sentinţei nr. 21/2009 a Tribunalului Constanţa privind: admiterea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 din cererea iniţială; respingerea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune pentru celelalte motive invocate faţă de acţiunea iniţială; respingerea capetelor de cerere privind constatarea nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 pentru motivele de nulitate absolută referitoare la nerespectarea prevederilor art. 113 din Legea nr. 31/1990, a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 şi pentru frauda la lege, precum şi radierea menţiunilor efectuate în registrul comerţului în baza hotărârilor nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 ale Consiliului de Administraţie al SC C. SA, ca neîntemeiate, respingerea capătului de cerere privind constatarea nulităţii absolute a hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 pentru motivul de nulitate referitor la încălcarea prevederilor art. 216 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 ca prescris; respingerea capătului de cerere privind radierea menţiunilor efectuate în registrul comerţului în baza hotărârii nr. 1 din 26 august 2008 a Consiliului de Administraţie al SC C. SA, ca neîntemeiat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta SC C. SA Constanţa împotriva deciziei nr. 96/COM din 7 octombrie 2009 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal, pe care o modifică în parte, în sensul că admite apelul pârâtei SC C. SA Constanţa formulat împotriva sentinţei nr. 21 din 28 ianuarie 2009 a Tribunalului Constanţa, secţia comercială, pe care o modifică în sensul că respinge acţiunea în constatarea nulităţii absolute a hotărârilor Consiliului de Administraţie nr. 1 şi 2 din 13 octombrie 2008 din cadrul pârâtei formulată de reclamanta SC E.P.S.L. SA Bucureşti şi în ceea ce priveşte anularea acţiunilor subscrise de reclamantă şi majorarea capitalului social al pârâtei.

Menţine restul dispoziţiilor deciziei şi sentinţei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 aprilie 2010.

← ICCJ. Decizia nr. 1403/2010. Comercial		ICCJ. Decizia nr. 1592/2010. Comercial →

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

ICCJ. Decizia nr. 1353/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1355/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1396/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1403/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1592/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1755/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 1765/2010. Comercial ICCJ. Decizia nr. 2011/2010. Comercial