Decizia penală nr. 807/2012, Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA P.Ă ȘI DE MINORI
DOSAR NR.(...)
DECIZIA P.Ă NR.807/R/2012
Ședința publică din 24 mai 2012
I. constituită din :
PREȘEDINTE : M. B.- judecător
JUDECĂTORI : V. G.
D. P. GREFIER : D. S.
Direcția de I. a I. de C. O. și T., S. T. C. reprezentat prin procuror: L.TINA CRĂCIUNESCU
S-au luat spre examinare recursurile declarate de DIICOT S. T. C. și de inculpatul S. A. împotriva sentinței penale nr.337 din 15 martie 2012 pronunțată în dosar nr.(...) al J. C.-N., acesta fiind trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. și ped. de art. 51 din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă inculpatul, aflat în stare de arest, asistat de apărător ales, av.D. Jitaru, din Baroul Cluj, cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care nefiind cereri de formulat ori excepții de ridicat, instanța acordă cuvântul pentru susținerea recursurilor.
Reprezentanta P.ului solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecând, pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună confiscarea specială de la inculpat a mijloacelor de stocare a datelor informatice, astfel cum s-a propus și prin actul de sesizare. Prin sentința atacată s-a dispus confiscarea tuturor sistemelor informatice care au făcut obiectul ridicării și sigilării de către organele de poliție, menționate în procesul verbal de la filele 7,8 dosar de urmărire penală. Cu ocazia percheziției domiciliare efectuate la locuința inculpatului la 15 februarie 2012, ale cărei rezultate sunt consemnate în procesul verbal de la filele 51-53 dosar u.p. și nu la filele 7-8, așa cum se precizează în dispozitivul hotărârii, au fost identificate și ridicate 4 hard diskuri împreună cu 2 încărcătoare și 3 cabluri de date, 1 memory stick și 55o suporți optici tip CD sau DVD. A.e sisteme informatice au făcut obiectul unei percheziții informatice și deoarece numai o parte din acestea conțineau materiale pornografice cu minori, procurorul a dispus restituirea obiectelor ridicate de la locuința inculpatului, cu excepția sistemelor informatice ce conțineau materiale cu minori. R. obiectelor au fost restituite către proprietar deoarece nu privesc prezenta cauză. I. de fond a aplicat măsura de siguranță a confiscării speciale, inclusiv asupra unor bunuri care nu au legătură cu cauza și care au fost deja restituite proprietarului, încălcându-se art.118 C.pen.
Față de caracterul devolutiv al recursului, solicită să se aprecieze și modul în care s-a respectat dreptul la apărare al inculpatului. A., instanța de fond a respins cererea de amânare a judecării cauzei formulată de inculpat, la primul termen de judecată, deși acesta a făcut dovada că avea apărător ales. E. adevărat că apărătorul ales al inculpatului lipsea nejustificat, dar era primul termen de judecată. Participând la judecarea cauzei și pe fond, a fost de acord ca soluționarea actelor urgente să se facă în prezența apărătorului din oficiu, dar apoi trebuia să se amâne cauza față de lipsa apărătorului ales.
Totodată, arată că inculpatului nu i s-au adus la cunoștință disp.art.320/1
C.
Apărătorul inculpatului solicită admiterea recursului declarat de P., apreciind că hotărârea este nelegală sub aspectul măsurii de siguranță dispusă în cauză. Numai pe o parte din mediile de stocare s-au găsit materiale pornografice, astfel că restul nu trebuiau confiscate. Susține că a încheiat un contract de asistență juridică cu inculpatul cu 10 zile înainte de termenul de judecată de la fond. A plecat cu familia în concediu, la B., dovadă fiind actele de la dosar, întoarcerea în țară fiind programată pentru data de 14 martie 2012, iar la 15 martie 2012 urma să se prezinte la instanță. Cursa a fost anulată și reprogramată pentru 15 martie 2012, urmând să ajungă la C. în jurul orei 18. În aceste condiții, a luat legătura telefonic cu apărătorul din oficiu al inculpatului pentru a-i solicita să pună concluzii de amânare a cauzei. Deși apărătorul din oficiu și procurorul au solicitat amânarea cauzei, instanța a respins cererea și a soluționat cauza pe fond. În mod greșit, instanța, după ce a respins cererea de amânare, nu l-a întrebat pe inculpat dacă este de acord sau nu cu apărătorul din oficiu, în condițiile în care era primul termen de judecată. De asemenea, instanța nu l-a întrebat pe inculpat dacă solicită ca judecarea să aibă loc în baza probelor administrate în faza de urmărire penală și nici nu a acordat cuvântul apărătorului din oficiu pentru a propune probe în apărarea inculpatului. S-a pronunțat sentința de condamnare, fără a se administra vreun mijloc de probă. În schimb, instanța a administrat mijloace de probă în afara cadrului procesual, în condiții de lipsă de contradictorialitate și apărare. A., instanța a apelat la ajutorul specialistului șef IT de la Tribunalul Cluj, pentru a se lămuri cu privire la soluționarea cauzei, însă s-a administrat o probă în condiții de lipsă de contradictorialitate. Se impunea fie efectuarea unei expertize, fie audierea acelui specialist în instanță. Pentru toate aceste motive, solicită admiterea recursului și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.
Reprezentanta P.ului solicită admiterea recursului declarat de inculpat. I. a respins cererea de amânare, deși inculpatul avea apărător ales, fiind încălcat astfel dreptul la apărare. Nu i s-a adus la cunoștință inculpatului dreptul de a beneficia de disp.art.320/1 C. Cu privire la probe, arată că nu a avut probe de propus, pentru că au fost audiați doar martori asistenți de la percheziție, ori inculpatul nu a contestat modul cum s-a efectuat această percheziție. Referitor la ajutorul acelui specialist IT, arată că acesta putea fi chemat ca martor în proces, altfel proba a fost administrată în condiții de lipsă de contradictorialitate. F. încălcat dreptul la apărare al inculpatului, solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond. Din punct de vedere al legalității și temeiniciei măsurii arestării preventive, arată că au fost respectate dispozițiile procedurale, în condițiile în care inculpatul a fost asistat de apărătorul din oficiu. Solicită menținerea măsurii arestării preventive a inculpatului, apreciind că temeiurile care au fost avute în vedere la luarea acestei măsuri subzistă în continuare.
Apărătorul inculpatului arată că nu contestă soluția în privința măsurii preventive.
Inculpatul, având ultimul cuvânt, achiesează concluziilor formulate de apărătorul ales.
C U R T E A
Prin sentința penală nr.337 din 15 martie 2012 pronunțată de Judecătoria
Cluj-Napoca în dosarul nr.(...), în baza art. 51 din Lg 161/2003 cu aplic 41 al 2
Cp a fost condamnat inculpatul S. A. la 3 ani si 10 luni inchisoare cu aplic art
71- 64 lit a teza II Cp.
In baza art 65 Cp s-a interzis inculpatului, ca pedeapsa complementara, pe o durata de 5 ani, drepturile parintesti si dreptul de a fi tutore sau curator.
In baza art 350 Cpp a fost mentinută starea de arest.
In baza art 88 Cp s-a scăzut din pedeapsa aplicata preventia de la (...) la zi.
In baza art 118 lit b,f Cp s-a confiscat de la inculpat toate sistemele informatice care au facut obiectul ridicarii si sgilarii de catre organele de politie - mentionate in procesul verbal de la f. 7,8 dup.
In baza art. 191 al. 1 C. a fost obligat inculpatul la 300 lei cheltuieli judiciare către stat. Onorariul avocatului din oficiu Ciocian I. C., in sumă de 200 lei, s-a avansat din FMJ.
Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut că la data de (...), lucrători din cadrul BCCO C. s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că o persoană necunoscută din municipiul C.-N. se conectează la rețeaua internet, folosind diferite programe și pune la dispoziție și transmite materiale pornografice cu minori. A., în perioada (...) - (...), A.N. a fost depistat de către un lucrător din cadrul poliției din D.emarca conectat la rețeaua internet serverul „E. 2000"; - care avea postate imagini pornografice cu minori. A. a folosit în perioada respectivă un sistem informatic conectat la internet cu IP-ul 78.97.238.28. Investigatorii danezi au descărcat 20 de fișiere de pe sistemul informatic având alocată această adresă de IP, toate fiind materiale pornografice cu minori.
În urma activităților desfășurate, lucrătorii de poliție danezi au întocmit la data de (...) un raport cuprinzând 7 pagini, raport care a fost tradus în limba română de către un traducător autorizat, în baza ordonanței procurorului. P. daneză a acționat în cadrul programului CIRCAMP (COSPOL I. RELATED CHILD ABUSIVE MATERIAL PROJECT - PROIECTUL COSPOL de planificare strategică, comprehensivă și operațională pentru poliție cu privire la materiale pornografice cu minori pe internet).
A rezultat astfel faptul că, în perioada menționată mai sus, A.N. s-a conectat prin intermediul site-ului „E. 2000"; la rețeaua internet și a descărcat pe sistemul informatic cu IP-ul 78.97.238.28, respectiv a pus la dispoziție terților imagini pornografice cu minori.
În baza delegării emisă de către procuror, s-a întocmit de către lucrătorii de poliție judiciară din cadrul BCCO C.-N., la data de (...), procesul-verbal de investigații în baza căruia a rezultat că au fost identificate în directorul „files"; al DVD-ului pus la dispoziție de către autoritățile daneze, ca și a anexă a informării trimise, mai multe fișiere cu caracter de pornografie infantilă, respectiv 20 fișiere tip film. S-a procedat, totodată, la depunerea la dosarul cauzei de către lucrătorul de poliție judiciară a opt imagini pornografice cu minori, imprimate pe suport de hârtie (printate) dintre imaginile existente pe calculatorul inculpatului S. A., imagini care au fost puse la dispoziție de către autoritățile daneze (f. 22 ).
La data de (...) s-a comunicat la dosar A. nr. 398 emisă de către UPC R. în baza căreia s-a identificat persoana căreia i-a fost alocată, de către UPC R., adresa IP 78.97.238.28, la datele de (...), în intervalul orar 02:09 - 23:50 și, respectiv (...), în intervalul orar 01:40 - 04:48, acesta fiind inculpatul S. A. (f. 24-
26).
La data de (...) s-a întocmit de către lucrătorii de poliție judiciară din cadrul BCCO C.-N., delegați în cauză, un proces-verbal de investigații din care rezultă faptul că numitul S. A. are domiciliul în C.-N., str. Muncitorilor nr. 12, bloc A4, ap. 36, jud. C.. În baza aceluiași proces verbal a rezultat faptul că S. A. locuiește singur și nu a avut chiriași și nici nu a fost semnalat ca fiind vizitat de persoane străine.
La data de (...), s-a dispus de către procuror, prin rezoluție motivată, începerea urmăririi penale față de numitul S. A., pentru săvârșirea infracțiunii continuate de pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. și ped. de art.
51 din Legea nr. 161/2003, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal (f. 40-41).
La data de (...) s-a solicitat J. C.-N. emiterea unei autorizații de percheziție la locuința inculpatului S. A., în vederea identificării și ridicării sistemelor informatice deținute de către inculpat (f. 42-44).
Prin Î. penală nr. 7/C/P/(...), Judecătoria Cluj-Napoca a autorizat efectuarea unei percheziții domiciliare la adresa mai sus indicată (f.45). S-a emis astfel Autorizația de percheziție nr. 9/C/P/(...) (f.46-47).
Prin ordonanța procurorului din data de (...) s-a dispus delegarea lucrătorilor de poliție judiciară în vederea efectuării percheziției domiciliare la locuința inculpatului S. A. (f. 48).
În baza delegării procurorului DIICOT și a autorizației emise de către
Judecătoria Cluj-Napoca, lucrători de poliție judiciară din cadrul BCCO C. au procedat la efectuarea percheziției domiciliare la locuința inculpatului S. A.
Conform procesului verbal de efectuare a percheziției domiciliare a rezultat faptul că, de la locuința inculpatului s-au ridicat următoarele sisteme informatice: un hard disc marca Hitachi s/n HC0GG6ZV; un hard disc marca Seagate, s/n 2GHNG0VN; un hard disc extern marca WD s/n WCAUF1456202; un hard disc marca Verbatim nr. RB2104151738 (hard disc extern); un memory stick marca EMTEC de culoare albastră având 1 GB; 550 suporți optici tip CD
/DVD. Suporții optici au fost introduși într-un sac de culoare albastră și sigilate cu sigiliul MI nr. 36320. Cele patru hard disc-uri și stick-ul de memorie au fost introduse într-o pungă de plastic de culoare gri, sigilată cu sigiliul MI nr. 36320, pentru următoarele (f. 51-55).
Ca atare, s-a solicitat de către procuror J. C.-N., la data de (...), emiterea unei autorizații în vederea efectuării percheziției informatice a sistemelor informatice ridicate de la inculpatul S. A. (f. 59-60). Cererea a fost admisă prin Î. nr. 8/C/P/(...), pronunțată în dosarul nr. (...) al J. C.-N. și, s-a emis astfel autorizația de percheziție în mediu informatic nr. 10/C/P/(...) (f. 61-63).
În baza acestei autorizații, precum și a delegării emisă de către procuror (f.
64), lucrători de poliție judiciară din cadrul BCCO C. au procedat la efectuarea percheziției informatice, în prezența inculpatului, a martorilor asistenți, precum și a apărătorului inculpatului. S-a întocmit astfel procesul verbal din data de (...) care a cuprins concluziile în urma efectuării percheziției informatice asupra sistemelor informatice ridicate de la locuința inculpatului.
La efectuarea percheziției informatice s-a folosit programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU. A rezultat astfel că în hard disc-ul marca SAMSUNG, capacitate 1 TB, având seria (S/N) SZADJ1BZ303171, s-au identificat un număr de aprox 286 GB reprezentând imagini și filme pornografice cu persoane care par a fi minore, din care, spre exemplificare au fost copiate un număr de 31.119 fișiere și foldere, dintre care 30.649 fișiere care conțin imagini și filme pornografice cu persoane care par a fi minore, dintre care 30.635 fișiere tip imagine și 14 fișiere tip film, fiind generat un raport ENCASE. Din raportul ENCASE, fișierele și folderele identificare, copiate spre exemplificare, au fost copiate pe doi suporți optici de tipul DVD, marca „COPYME"; având înscrise cu marker de culoare neagră:
„percheziție informatică - S. A. - DUP 278 D/P/2011 - HDD SAMSUNG - (...) - 1
și 2";.
De asemenea, folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că în hard disc-ul marca WE.RN DIGITAL, capacitate 50 GB, având seria (S/N) WCAUF1456202, s-a constatat că acesta pare a fi gol.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că în hard disc-ul marca SEAGATE având seria S/N 2GHNG0VN nu au fost identificate date sau fișiere care să intereseze cauza.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că în hard disc-ul marca HITACHI având seria S/N HC0GG6ZV, capacitate 50 GB, ocazie cu care au fost identificate un număr de aprox 84,995 GB, reprezentând imagini și filme pornografice cu persoane care par a fi minore, din care, spre exemplificare au fost copiate un număr de 15 fișiere tip film și 857 fișiere tip imagine, fiind generat un raport ENCASE care conține un număr de 851 de pagini. Din raportul ENCASE, fișierele și folderele identificare, copiate spre exemplificare, au fost copiate pe un suport optic de tipul DVD, marca „COPYME"; având înscrise cu marker de culoare neagră: „percheziție informatică - S. A. - DUP 278 D/P/2011 - HDD HITACHI - (...)";.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că în memory stick-ul marca EMTEC de culoare albastru, capacitate 1 GB, nu au fost identificate date sau fișiere care prezintă interes pentru cauză, memory stick-ul fiind criptat cu programul „BIT LOCKER DRIVE ENCRIPTION";. Programul ENCASE folosit nu are posibilitatea de a decripta posibilele date sau fișiere.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip CD marca E.LLE, culoare galben, inscripționat manual cu marker de culoare neagră „DIV X BABZJ-J"; au fost identificate 4 (patru) fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip CD marca
E.LLE, culoare galben, inscripționat manual cu marker de culoare neagră
„DAPHNE 97"; a fost identificat 1 (unu) fișier tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip DVD marca
E.LLE, culoare alb, inscripționat manual cu marker de culoare neagră „# 1"; au fost identificate 4 (patru) fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip DVD marca
E.LLE, culoare alb, au fost identificate 56 (cincizecișișase) fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip CD marca VERBATIM, culoare alb, inscripționat manual cu marker „ CP VDC.1=45"; au fost identificate 58 (cincizecișiopt) fișiere și foldere, din care un număr de 40 (patruzeci) de fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip CD marca VERBATIM, culoare alb, inscripționat manual cu marker „ CP-LP 57 clip 16 X"; au fost identificate 84 (optzecișipatru) fișiere și foldere, din care un număr de 56 (cincizecișișase) de fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Folosindu-se programul informatic ENCASE versiunea 6.19. și dispozitivul tip BLOCKER marca TABLEAU, a rezultat că pe suportul optic tip CD marca E.LLE culoare galben, inscripționat manual cu marker „ VCD 2=45 cp 40x-2"; au fost identificate 58 (cincizecișiopt) fișiere și foldere, din care un număr de 40 (patruzeci) de fișiere tip film reprezentând imagini pornografice cu persoane care par a fi minore.
Rapoartele ENCASE conținând fișierele identificate au fost copiate pe 3 suporți optici de tipul DVD marca COPYME, având înscrise cu marker de culoare neagră: „percheziție informatică - S. A. - DUP 278 D/P/2011 - SUPORTI OPTICI
TIP CD ȘI DVD - (...) - 1, 2 și 3";.
După efectuarea activităților menționate, HDD marca HITACHI având seria S/N HC0GG6ZV, capacitate 500 GB a fost introdus într-un plic de hârtie de culoare albă, sigilat cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți; HDD marca WE.RN DIGITAL capacitate 500 GB, având seria S/N WCAUF1456202, împreună cu memory stick-ul marca EMTEC de culoare albastră, capacitate 1 GB au fost sigilate într-un plic de hârtie de culoare maro, cu etichetă tip probe și sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți; HDD marca SEAGATE, având seria S/N 2GHNG0VN capacitate 2 TB, a fost sigilat într-un plic de hârtie de culoare maro, cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți; HDD marca SAMSUNG, capacitate 1TB, având seria S/N SZADJ1BZ303171 a fost remontat în carcasa hard disck extern marca WERBATIM nr. RB2104151738, care a fost introdus într-un plic de hârtie de culoare albă, sigilat cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți.
De asemenea un număr de 543 suporți optici tip CD și DVD au fost introduși într-un sac menajer de culoare albastră, sigilat cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți.
Un număr de 7 suporți de tip CD și DVD, conținând probe au fost introduși într-un plic de culoare maro, sigilat cu etichetă tip probe și cu , sigilat cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți.
Un număr de 2 încărcătoare alimentare și trei cabluri de date USB, au fost introduse într-un plic de culoare maro, sigilat cu etichetă tip probe și cu sigiliul MI seria 18393, contrasemnat spre neschimbare de către inculpat, apărător și martori asistenți ( f. 65-71).
În cadrul CIRCAMP (Cospol I. Related Child Abusive Material Project - Proiectul Cospol - Planificare strategică, Comprehensivă și operațională pentru poliție - cu privire la materialele pornografice cu minori pe internet), o parte a planului de acțiune în vigoare se concentrează pe îmbunătățirea anchetelor în materie de partajare de fișiere „. la punct"; atât în ceea ce privește strângerea de probe on line, documentarea și diseminarea acestora, procedurile operaționale standard( anchete și expertize criminalistice on line), cât și în ceea ce privește o comunicare rapidă la scară internațională.
S-a decis ca, în cadrul CIRCAMP, strângerea probelor on line să fie efectuată de o singură țară (D.emarca), în vederea optimizării și standardizării procedurilor și rezultatelor obținute. S-a stabilit că fiecare țară să primească informații cu privire la cel mult 20 de suspecți, în funcție de numărul de fișiere ilegale luate în considerare în fiecare caz.
Operațiunea de strângere de probe a avut loc în perioada 1 septembrie - 12 septembrie 2011, ocazie cu care P. N. D. a inițiat în cadrul CIRCAMP, identificarea on line a utilizatorilor de internet care distribuiau fișiere pornografice video cu minori prin rețeaua E. 2000. O versiune a soft-ului EMULE, modificat, a fost utilizată în vederea identificării. Softul a fost modificat astfel încât partajarea de fișiere să fie dezactivată pentru a evita distribuirea de materiale pornografice cu minori de către ofițerul de poliție implicat în anchetă. În condiții normale, utilizatorul softului EMULE (care a devenit ulterior E. 2000) nu poate dezactiva partajarea în timpul descărcării de fișier.
În mod concret, activitățile ofițerului sub acoperire danez au fost descrise în cadrul raportului din data de 21 septembrie 2011, întocmit de către P. N. D. și a cărui traducere există la dosar (f. 31-37).
În urma verificărilor, investigatorii danezi au identificat mai multe sisteme informatice folosite în acest scop și care aveau alocate adrese IP din diverse state
și au descărcat fișiere conținând materiale pornografice cu minori puse la dispoziție de pe respectivele sisteme.
Conform datelor puse la dispoziție e către autoritățile daneze, un număr de
20 dintre IP-urile în cauză aparțin unor societăți furnizoare de internet din R..
Unul dintre aceste IP-uri, respectiv 78.97.238.28 aparțin furnizorului de servicii de internet SC UPC R. SA, fiind alocat inculpatului S. A.
Investigatorii danezi au descărcat 20 de fișiere de pe sistemul informatic având alocat acest IP, toate constituind materiale pornografice cu minori.
La data de (...) inculpatului S. A. i-a fost adusă la cunoștință învinuirea, respectiv comiterea infracțiunii de pornografie infantilă, prin sisteme informatice, constând în aceea că a deținut pe computerul personal materiale pornografice cu minori iar, în perioada (...) - (...), a fost depistat de către lucrători din cadrul poliției din D.emarca, conectat la rețeaua internet, serverul „E. 2000"; - având postate fișiere tip film cu caracter pornografic cu minori. A. a folosit în perioada respectivă un sistem informatic conectat la internet cu IP-ul 78.97.238.28. A rezultat astfel faptul că, în perioada menționată mai sus, inculpatul s-a conectat prin intermediul site-ului „E. 2000"; la rețeaua internet și a descărcat pe sistemul informatic cu IP-ul 78.97.238.28, respectiv a pus la dispoziție terților imagini pornografice cu minori (f. 78-79).
Audiat fiind în legătură cu învinuirea care i s-a adus, inculpatul a recunoscut faptele în materialitatea lor, în sensul că a recunoscut că a utilizat programul „E. 2000";, cu intenția de a descărca de pe acest site diferite filme artistice. Inculpatul a precizat, totodată, faptul că a constatat în unele situații în care descărca, prin intermediul programului „E. 2000";, filme artistice, că o parte din materialele pe care le descărcase nu sunt ceea ce dorea, printre acestea găsindu-se și materiale de tip pornografic cu minori. Inculpatul a declarat totodată faptul că, începând cu anul 2009, a devenit atras de materialele pornografice cu minori, sens în care a căutat pe rețeaua internet, folosind programul „E. 2000";, acest gen de materiale. S. a susținut totodată faptul că, din anul 2009 și până în prezent a descărcat pe diferite sisteme informatice materiale pornografice cu minori însumând câteva sute de giga bites.
La data de 23 februarie 2012, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, inculpatul S. A. și-a menținut declarațiile date anterior, în calitate de învinuit, iar mai apoi de inculpat, recunoscând în totalitate comiterea faptelor reținute în sarcina sa.
În cauză, în baza delegării procurorului DIICOT din data de 20 februarie
2012 s-a procedat la audierea, în calitate de martoră, a numitei P. M., vecină a inculpatului S. A. Cu această ocazie martora a declarat că inculpatul S. A. a locuit în apartamentul proprietatea sa încă dinainte de anul 1989, precum și faptul că acesta a locuit pe toată perioada singur în acest apartament.
Coroborând toate aceste aspecte, procurorul a apreciat că apărarea inculpatului în sensul că materialul pornografic cu minori descoperit în sistemele sale informatice s-ar fi găsit acolo în mod cu totul întâmplător, nu este susținută, acesta încercând să găsească doar o explicație pe care o consideră rezonabilă (dar pe care nu a susținut-o cu probe) pentru deținerea și răspândirea prin intermediul sistemului informatic a acestui gen de material.
Potrivit art. 35 alin.1 lit. a și d din Legea nr.161/2003:
- ";prin sistem informatic"; se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic;
- ";prin date informatice"; se înțelege orice reprezentare a unor fapte, informații sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic. În această categorie se include și orice program informatic care poate determina realizarea unei funcții de către un sistem informatic.
Termenele de "prelucrare automată a datelor" și cel de "program informatic" folosite în definiția de mai sus sunt explicate în același art. 35 lit. b și c:
Art. 35 lit. b - "Prin prelucrare automată a datelor se înțelege procesul prin care datele dintr-un sistem informatic sunt prelucrate prin intermediul unui program informatic".
Art. 35 lit. c - "Prin program informatic se înțelege un ansamblu de instrucțiuni care pot fi executate de un sistem informatic în vederea obținerii unui rezultat determinat".
Altfel vorbind, această infracțiune se poate realiza spre exemplu, prin copierea unor imagini de pe un anumit suport cum ar fi CD-ul, prin scanarea unor fotografii care prezintă materiale pornografice cu minori, prin înregistrarea acestora cu ajutorul unor camere video în format digital, sau de pe internet și deținerea lor ilegală.
S.ele informatice reprezintă un ansamblu de componente care funcționează cu ajutorul unor soft-uri pentru a prelua, prelucra, stoca și transmite date informatice. Cel mai bun exemplu este computerul. Datele sunt introduse cu ajutorul tastaturii de exemplu, sunt prelucrate imagini, fișiere audio etc., cu ajutorul unor soft-uri, acestea sunt stocate pe hard-disk și pot fi transmise de exemplu prin placa de rețea și cablurile de rețea.
A. IP (I. P.) este practic un număr care permite identificarea si comunicarea mai multor calculatoare dintr-o rețea, fie că este vorba de internet sau de rețele neconectate la internet.
A. IP D.mică (Dynamic IP Address): reprezintă o adresă IP care nu este statică și se poate schimba, la fiecare nouă conectare, fiind destinată echipamentelor care nu necesită conexiune permanentă la I. A. adresă IP este alocată de către furnizorul de acces la internet (ISP) sau de către un S. D. A. lucru este destinat unui număr mare de clienți, ce nu necesită să dețină aceeași adresa IP mereu, din mai multe motive. Calculatorul va prelua automat o adresa IP când se conectează la rețeaua respectivă fără să fie nevoie a se cunoaște detaliile rețelei respective privind configurarea. A. adresă IP poate fi alocată oricărei persoane care utilizează o conexiune dial-up, conexiuni Wireless și conexiuni de mare viteză (Hight Speed I.). Pentru un server mail sau un server web, este recomandată alocarea unei adresei IP statice.
A. IP statică (Static IP Address): E. o adresa IP fixă ce nu se schimba niciodată, fiind destinată echipamentelor care necesită conexiuni permanente la I. E. în contrast cu o adresa IP dinamică ce se poate schimba oricând.
Majoritatea furnizorilor de internet alocă IP-uri dinamice clienților, deoarece aceștia nu sunt conectați non stop la internet. IP-uri statice au de obicei firmele care au nevoie de un server care să fie permanent conectat la internet.
E. foarte important la un IP dinamic să se cunoască exact data și ora de interes pentru a se putea identifica exact unde a fost alocată.
Nu pot exista 2 IP-uri identice simultan în aceeași rețea. În cazul IP-urilor dinamice, aceeași adresă IP poate fi alocată mai multor utilizatori, însă pe rând, nu simultan. Când un calculator se deconectează de la internet își pierde adresa IP, dacă este dinamică, aceasta putând fii alocată unui alt utilizator când acesta din urmă se conectează. În cazul IP-urilor statice, chiar dacă calculatorul se deconectează de la internet adresa lui IP nu este alocată altui utilizator, ci rămâne nefolosită până la reconectarea utilizatorului de drept.
I.ul este o colecție de computere care sunt conectate la mare viteză prin legături de date și linii telefonice cu scopul de a schimba informații și servicii. C.a între computerele conectate la internet poate fi făcută între granițele interstatale și internaționale, iar informația trimisă între calculatoarele conectate la internet poate trece frecvent granițele dintre state și cele internaționale chiar dacă aceste calculatoare se află în același stat.
Computerele conectate la internet sunt identificate cu ajutorul adreselor. Adresele de internet iau diferite forme, inclusiv Adrese de C. P. I., precum și nume de domeniu clar determinate (FQDN). Adresele de I. sunt unice și pot fi folosite atât pentru a identifica locația unui anume computer conectat la internet cât și pentru, în anumite cazuri, identificarea locației fizice a acelui computer.
Computerele folosesc adrese precum adrese de canal de conexiune pentru a putea suporta mai multe conexiuni de protocol pentru același computer. Conexiunile de protocol obișnuite au numere de port bine cunoscute care sunt făcute publice și folosite ca urmare a unor convenții. De exemplu, rețelele solicită apelări folosind P.ul de T. H. T. (HTTP), trimis pe bine cunoscutul canal de conexiune 80.
Computerele folosesc identități ale utilizatorului (User ID) sau conturi pentru a identifica anumiți utilizatori de computer. U. unui computer primesc un cont (User ID) unic, care este folosit pentru a identifica utilizatorul de pe sistem. U. li se cere în general să se identifice la stabilirea conexiunii atunci când se folosește un suport pentru acces. O astfel de metodă folosită frecvent este parola. A.ul la computer și resurse poate fi reglat de către administratorul computerului pentru fiecare cont individual.
„Fișierele Jurnal"; sunt fișiere administrative ale computerului menținute de sistem care conțin informații legate de activitățile utilizatorilor computerului, programe activate pe computer și activitatea legată de resursele computerului folosite pentru rețele, modem-uri și imprimante. Fișierele jurnal pot fi folosite pentru a identifica utilizări neautorizate ale resurselor computerului.
De asemenea, conexiunile între computere pot fi înregistrate, pot înregistra adrese IP și alte informații legate de computerul care face conexiunea. Marea majoritate a sistemelor de operare de bază precum Windows sau UNIX au această capacitate de înregistrare încorporată, și utilizatorul poate alege să permită accesul acestei funcții de înregistrare. P. de analiză a rețelelor sunt de asemenea larg accesibile pentru a monitoriza o conexiune internet și a determina care utilizator este conectat la care computer într-un anume moment, precum și informațiile transmise între computere.
Un sistem sau o rețea este un grup de computere care inter-operează și permite utilizatorilor să împartă resursele. Conexiunile dintr-o rețea locală sau internă pot fi transmise printr-un singur computer, folosit pentru a proteja sau sigila rețeaua internă de la internet. A. computer poate fi folosit drept „poartă de acces restricționat (firewall) pentru a limita traficul la internet înăuntru și în afara rețelei interne. A. computer poate fi de asemenea folosit pentru a proteja adevărata identitate și cantitatea de computere din spatele său și transmite tot traficul la internet de pe o singură adresă IP.
Metoda de partajare P. to P. (P2P) este o metodă de comunicare disponibilă pentru utilizatorii de internet prin folosirea unui software special. Computerele conectate prin internet și care folosesc acest software de la o rețea care permite partajarea de fișiere digitale între utilizatorii de pe rețea. Un utilizator obține mai întâi soft-ul P2P, care poate fi descărcat de pe internet. În general soft-urile P2P permit utilizatorului să efectueze setările necesare pentru ca fișierele de pe computerul personal să fie partajate cu alți utilizatori care rulează programe compatibile P. Un utilizator obține fișiere prin deschiderea soft-ului P2P de pe computerul utilizatorului și să efectueze o căutare în fișierele partajate la momentul respectiv în rețea. "E.2000"; este un tip de software P2P care permite utilizatorilor să își instaleze propria rețea de contacte P.
Potrivit art. 35 alin.1 lit. i) din Legea nr.161/2003 prin materiale pornografice cu minori se înțelege „orice material care prezintă un minor având un comportament sexual explicit sau o persoană majoră care este prezentată ca un minor având un comportament sexual explicit ori imagini care, deși nu prezintă o persoană reală, simulează, în mod credibil, un minor având un comportament sexual explicit";.
Materialul pornografic astfel descris de art. 35 din Legea nr. 161/2003 poate să nu cuprindă o persoană reală, ci doar să simuleze în mod credibil un minor. A. tot pentru faptul că efectele produse sunt aceleași și pentru ca autorii să nu scape nepedepsiți, în sensul că ar putea invoca aspectul că minorii prezentați nu sunt persoane reale, fiind foarte greu pentru organele judiciare să le identifice pentru a proba afirmația făcută. Cu atât mai mult cu cât, fiind vorba despre infracțiuni produse prin sisteme informatice, imaginile pot fi distribuite de la un capăt la altul al lumii, într-un timp foarte scurt, sau, pentru a îngreuna descoperirea acestora, autorii ar putea recurge la tot felul de trucuri tehnice pentru a ascunde cât mai mult profilul victimei, astfel că acesta nu mai poate fi identificat. ( „Pornografia infantilă în reglementările actuale";, M. Pătrăuș, Vicepreședinte Curtea de A. O., C.-F. U., Judecător Judecătoria Oradea, publicat în revista Dreptul nr. 11/2003, pag. 38 - 52 )
Din statisticile efectuate la nivel mondial a rezultat că pornografia infantilă pe internet reprezintă, din punct de vedere al profitabilității a doua mare afacere după droguri și arme.
O dezbatere cu privire la pornografia infantilă, a avut loc și în plenul
Parlamentului European punându-se în discuție necesitatea înființării unei unități distincte pentru combaterea pornografiei și prostituției infantile.
În anul 2006, I. Wacht Foundation a investigat peste 31.000 de rapoarte care conțineau imagini ilegale. Comparativ cu anul 2005, numărul rapoartelor a crescut cu 34 %. Majoritatea site-urilor web afișau imagini pornografice cu copii, semn că pedofilia a luat amploare în lumea virtuală. Totodată, studiul arată că peste 3000 de pagini web aveau în conținut imagini cu forme grave de abuz precum penetrările sexuale și sadism.
La mijlocul lunii octombrie 2008,Comisia pentru Libertăți Civile a Uniunii Europene a adoptat un raport al deputatei Roberta Angelinii privind combaterea exploatării sexuale a copiilor și a pornografiei infantile.
Potrivit acestui raport, abuzurile on-line asupra copiilor au crescut cu 16% în ultimii ani (statisticile I. Watch Foundation).
Elementul material al infracțiunii de pornografie infantilă în sisteme informatice se poate realiza prin mai multe modalități alternative: producerea în vederea răspândirii, oferirea sau punerea la dispoziție, răspândirea sau transmiterea, procurarea pentru sine sau pentru altul de materiale pornografice cu minori prin sisteme informatice ori deținerea, fără drept, de materiale pornografice cu minori într-un sistem informatic sau un mijloc de stocare a datelor informatice.
O mare parte din materialul găsit la percheziția informatică conține imagini cu forme grave de abuz asupra copiilor precum penetrările sexuale și sex oral.
Atât în cursul urmăririi penale cât și în cursul judecății inculpatul a recunoscut comiterea infracțiunii, astfel cum aceasta a fost descrisă în precedent, însă numai în modalitățile de procurare pentru sine de materiale pornografice cu minori prin intermediul internetului și de deținere fără drept a unor astfel de materiale. Inculpatul nu a contestat rezultatele percheziției informatice asupra calculatorului și mediilor de stocare ridicate din locuința sa.
Nici în cursul urmăririi penale (f.82-86, f.113 d.u.p.) și nici în cursul judecății inculpatul nu a recunoscut comiterea infracțiunii în modalitatea de punere la dispoziție către terți de materiale pornografice cu minori.
Susținerea este mincinoasă pentru următoarele motive:
1. Așa cum rezultă din informațiile oferite de enciclopedia electronică Wikipedia, precum și din examinarea programului eDonkey 2000 rezultă că acest program este unul de este unul de partajare, punct cu punct, între mai multe persoane, de fișiere care conțin filme sau imagini pe care acestea le pun la dispoziția rețelei web eDonkey 2000 (peer-to-peer file sharing application). Așa fiind, astfel cum s-a reținut și de către procuror, programul eDonkey 2000 folosit de către inculpat îndeplineste, în mod automat, în timpul descărcării de fișiere și funcția de punere la dispoziție a acestor fișiere către terți;
2. Cu ajutorul specialistului șef IT de la Tribunalul Cluj - V. S., instanța a accesat programul respectiv in scopul de a constata dacă din interfața acestuia (modul grafic de prezentare a programului pe ecranul computerului) rezultă sau nu calitatea programului de a îndeplini, în mod automat, în timpul descărcării de fișiere și funcția de punere la dispoziție a acestor fișiere sau a altor fișiere către terți.
Răspunsul este pozitiv astfel cum rezultă atât din cei cinci pași ai cercetării cât și din concluzia acesteia.
A., încercând instalarea programului eDonKey 2000 se constată că acesta nu se conectează la servere (pasul 1), iar pentru reușita conectării este necesară, în prealabil, o căutare de servere cu eDonKey 2000 cu adresele IP actualizate (pasul 2).
Apoi, pentru a descărca informații de pe servere eDonKey 2000, utilizatorul trebuie să împărtășească/ să partajeze, la rândul său, în mod obligatoriu, informații (pasul 3). Din print-screenul depus la dosar rezultă cu claritate că folderul în care se face descărcarea fișierelor este implicit share-uit (impărtășit/partajat cu membrii rețelei web eDonKey 2000).
Se realizează apoi căutarea propriu-zisă a fișierelor după un cuvânt cheie
(pasul 4), iar, în partea din dreapta jos a ecranului, utilizatorului îi este indicată viteza de descărcare (de download, DOWN) și cea de încărcare (de upload, UP) a fișierelor care se transmit de la membrii rețelei către utilizator, respectiv de la utilizator către membrii rețelei (pasul 5).
Concluzia cercetării este că rețeaua eDonKey 2000 este o rețea descentralizată hibridă de tip peer-to-per file -sharing (partajare de fișiere punct cu punct) care rulează pe computere personale ce sunt conectate la o rețea de servere dedicată. Tocmai din interfața și modul de funcționare a programului- perceput în mod direct de către utilizator rezultă că clientul unei astfel de aplicații știe că orice descărcare de fișiere implică și un share-ing al acestora și/sau a altor fișiere share-uite cu bună știință ( concluzia se impune cu mai multă evidență după vizualizarea print-screen-urilor realizate și depuse la dosar de către instanță).
Cercetarea efectuată de către instanță nu reprezintă de fapt o probă nouă ci doar o sintetizare, concretizare și exprimare intr-un limbaj mai facil a informațiilor tehnice culese în cursul urmăririi penale.
3. Potrivit declarației date de către inculpat în cursul urmăririi penale și menținută în cursul judecății, instalarea programului eDonKey 2000 în computerul personal al inculpatului a fost făcută chiar de către acesta. Inculpatul a constatat personal că, cu ajutorul programului eDonKey 2000, putea descărca de pe internet materiale pornografice cu minori pe care a început să le caute în mod expres, întrucât a devenit atras de acestea (f.84 dup).
4. Din coroborarea argumentelor expuse la punctele precedente rezultă că inculpatul S. A. a cunoscut că prin utilizarea programului eDonkey 2000 a pus la dispoziția terților materiale pornografice cu minori (cel puțin cele aflate în curs de descărcare sau și altele destinate a fi share-uite), urmărind producerea acestui rezultat (intenție directă) sau, cel puțin, a prevăzut rezultatul faptei sale, acceptând posibilitatea producerii acestuia (intenție indirectă).
Se impune sublinierea că cunoștințele (minime) de limba engleză pentru operarea cu acest program și gradul suficient de ridicat de tehnicitate a instalării acestuia sunt mai aprofundate decât cunoștințele necesare pentru ca utilizatorul să realizeze că programul eDonkey 2000 pune la dispoziția terților, în mod automat, informația care se descarcă și/sau care este share-uită cu bună știință.
De altfel, poliția daneză a descărcat 20 de fișiere cu materiale pornografice cu minori deținute și puse la dispoziția terților de către inculpatul S. A., descărcare ce constituie baza sesizării în dosarul de față.
În drept fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, în formă continuată, faptă prev. de art.51 din Legea nr.161/2003 cu aplic.art. 41 al.2 C.pen.
La individualizarea pedepsei ce urmează să o aplice inculpatului S. A., instanța va tine seama de criteriile generale de individualizare a pedepsei prev. de art.72 Cod penal si in acest context:
- de poziția parțial sincera a inculpatului, care a încercat minimalizarea pericolului social al faptei sale prin nerecunoașterea comiterii acesteia și în modalitatea de punere la dispoziție terților a materialelor pornografice cu minori;
- de gradul concret de pericol social al infracțiunii, care rezultă din comiterea faptei în trei din cele patru modalități prevăzute de lege, cea de-a patra
- filmarea, producerea și comercializarea de materiale pornografice cu minori (cea mai gravă) nefiind prezentă în cauză;
- de perioada lungă de timp în care inculpatul a comis, în formă continuată, infracțiunea în cauză (aproximativ 2 ani- din primăvara anului 2010
și până în februarie 2012);
- de împrejurarea că activitatea infracțională a fost întreruptă prin intervenția organelor de poliție;
- de lipsa antecedenței penale.
Fata de cele aratate, având în vedere limitele de pedeapsă pentru fapta în cauză (de la 3 la 12 ani inchisoare și interzicerea unor drepturi) instanta, va condamna inculpatul, la o pedeapsă îndreptată spre minimul special al pedepsei, în durată de 3 ani și 10 luni închisoare.
Pedeapsa aplicată nu poate fi suspendată condiționat întrucât scopul acesteia nu poate fi atins în condițiile păstrării stării de libertate a inculpatului, deoarece starea de libertate presupune continuarea contactului inculpatului cu imagini reale sau virtuale ale unor minori care reprezintă pentru acesta un factor generator al conduitei sale antisociale. In acest context este important de relevat că inculpatul este atras de scenele sexuale pedofile explicite hetero și homosexuale, astfel cum rezultă din vizionarea materialelor pornografice deținute de către acesta. Asa fiind, condiția prevăzută de art. 81 al.1 lit.c C.pen. este neîndeplinită în cauză.
Pentru aceleași motive și având în vedere insuficiența măsurilor de supraveghere și a obligațiilor care pot fi luate de către instanță în ipoteza unei condamnări cu suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei, instanța a constatat neîndeplinirea condiției prev. de art. 86 ind.1 alin.1 lit.c C.pen.
În aceste condiții instanța a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins numai în condițiile executării efective a acesteia. Îndreptarea inculpatului este posibilă în detenție întrucât , pe perioada executării închisorii, acesta va fi, în mod inerent, privat de sursa comportamentului său total dezavuat de către societate, anume imaginile reale sau virtuale cu minori abuzați sau considerați atractivi din punct de vedere sexual. De asemenea, asistența spirituală oferită în detenție, în condițiile în care inculpatul dorește acest lucru, este în măsură să îndrepteze pe un făgaș normal raportarea inculpatului la persoana proprie și la persoana aproapelui său. Oricum, preferința inculpatului pentru vizualizarea unor minori abuzați îmbracă, în cazul de față, și haina unei cruzimi perverse (așa cum rezultă, de exemplu, din fotografia existentă în partea de sus a filei 75 dup care ilustrează o fetiță în vârstă de câtiva ani, plângând, în cursul actului sexual, în imagine fiind surprins și organul sexual masculin al unui adult), la care inculpatul trebuie să renunțe.
In baza art. 71 C. i s-au interzis drepturile prev. de art. 64 lit. a teza II C. pe durata executarii pedepsei.
In baza art 65 Cp s-a interzis inculpatului, ca pedeapsa complementara, pe o durata de 5 ani, drepturile parintesti si dreptul de a fi tutore sau curator.
In baza art 350 Cpp a fost mentinută starea de arest.
In baza art 88 Cp s-a scăzut din pedeapsa aplicata preventia de la (...) la zi.
Împotriva acestei sentințe au formulat recurs DIICOT-S. T. C. și inculpatul S.
A.
DIICOT -S. T. C. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței penale atacate și rejudecând cauza pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună confiscarea specială de al inculpatul S. A. a mijloacelor de stocare a datelor informatice, astfel cum s-a propus și prin actul de sesizare, respectiv hard-disk-ul marca Samsung capacitate 500 Gb serie S/N nr.SZADJ1BZ303171; hard-disk marca Hitachi capacitate 50 Gb serie S/N nr.HC0GG6ZV, un suport optic tip CD marca E.lle culoare galbenă inscripționat manual cu marker de culoare neagră DIVXBABZJ-J; un suport optic tip CD marca E.lle culoare galbenă inscripționat manual cu marker de culoare neagră DAPHNE97; un suport optic tip DVD marca E.lle culoare alb inscripționat manual cu marker de culoare neagră #1; un suport optic DVD marca E.lle culoare alb; un suport optic CD marca Verbatim culoare alb inscripționat manual cu marker CPVDC1=45; un suport optic tip CD marca Verbatim culoare alb inscripționat manual cu marker C P - LP57 clip 16X; u suport optic tip CD marca E.lle culoare galben inscripționat cu marker VCD2=45 CP40X-2
În motivele de recurs s-a arătat că instanța de fond a dispus în baza art.118 lit.b și f C. confiscarea de la inculpat a tuturor sistemelor informatice care au făcut obiectul ridicării și sigilării de către organele de poliție menționate în procesul verbal de la filele 7,8 d.u.p., însă o parte din obiectele ridicate din locuința inculpatului au fost restituite acestuia, întrucât nu au legătură cu prezenta cauză, iar instanța de fond a luat măsura confiscării și asupra bunurilor care au fost restituite inculpatului și nu a celor expres prevăzute în actul de sesizare al instanței și care au fost prezentate mai sus.
Inculpatul S. A. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței penale atacate cu trimiterea acesteia spre rejudecare la instanța de fond.
Inculpatul prin apărătorul ales al acestuia în motivele de recurs a arătat că a încheiat un contract de asistență juridică cu inculpatul cu 10 zile înainte de termenul de judecată la instanța de fond, însă a aplecat în concediu în Spania , iar întoarcerea în țară a fost programată pentru data de 14 martie 2012 și că în
15 martie 2012 urma să se prezinte la instanță.
Cursa de întoarcere a fost anulată și reprogramată pentru data de 15 martie 2012, urmând să ajungă la C. în jurul orelor 18,00.
În aceste condiții a luat legătura telefonic cu apărătorul din oficiu al inculpatului pentru a-i solicita să pună concluzii de amânare a soluționării cauzei. deși apărătorul din oficiu și procurorul au solicitat amânarea cauzei , instanța a respins cererea și a soluționat cauza pe fond.
I. de fond în mod greșit după respingerea cererii de amânare , nu l-a întrebat pe inculpat dacă este de acord sau nu cu apărătorul din oficiu, în condițiile în care era primul termen de judecată. De asemenea instanța nu l-a întrebat pe inculpat dacă solicită ca judecarea cauzei să aibă loc în baza probelor administrate în faza de urmărire penală și nici nu a acordat cuvântul apărătorului din oficiu pentru a propune probe în apărarea inculpatului.
Sentința penală pronunțată de instanța de fond a fost dată fără administrarea vreunui mijloc de probă , în schimb instanța a administrat mijloace de probă înafara cadrului procesual , în condiții de lipsă de contradictorialitate și apărare.
A., instanța a apelat la ajutorul specialistului IT de la Tribunalul Cluj pentru a se lămuri cu privire la soluționarea cauzei, probă care a fost administrată în condiții de lipsă a contradictorialității. În acest sens se impunea efectuarea unei expertize sau audierea în calitate de martor a specialistului în instanță.
Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.
Verificând sentința penală atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de DIICOT-S. T. C. și inculpatul S. A. precum și a celor care puteau fi puse în discuție din oficiu, Curtea reține următoarele:
Inculpatul S. A. a fost lipsit de dreptul la apărare, respectiv i s-a refuzat acest drept de către instanța de judecată.
Avocatul Jitaru D. care a fost angajat de către inculpat pentru a-l asista în faza de judecată și cu care a încheiat un contract de asistență juridică , fiind depusă împuternicirea avocațială la dosar, urma să se întoarcă la data de 14 martie 2012 din B. unde a fost plecat în concediu, așa cum rezultă din actele anexate la motivele de recurs, urmând ca a doua zi să-i asigure inculpatului asistența juridică.
Plecarea de la B. spre C.-N. programată în seara zilei de 14 martie 2012 a fost anulată ca urmare a imposibilității avionului de a decola, datorită lipsei de vizibilitate și a fost reprogramată pentru data de 15 martie 2012, urmând să ajungă pe A. din C.-N. în seara zilei de 15 martie 2012.
În aceste condiții, apărătorul ales al inculpatului a făcut toate demersurile pentru a încunoștința instanța de judecată despre imposibilitatea obiectivă de a se prezenta, anunțând avocatul din oficiu cu care a luat legătura , solicitându-i să pună concluzii de amânare a soluționării cauzei și să aducă la cunoștință instanței de fond imposibilitatea prezentării sale.
La momentul la care apărătorul numit din oficiu, cât și procurorul au solicitat amânarea judecării cauzei pentru lipsa de apărare a inculpatului , instanța a respins cererea, apreciind că apărătorul ales lipsește nejustificat.
I. de fond în mod greșit a trecut la judecarea cauzei fără prezența apărătorului ales al inculpatului, în condițiile în care acesta a înțeles să-și angajeze avocat, lipsindu-l de dreptul la apărare.
În al doilea rând, instanța de fond în mod greșit odată cu respingerea cererii de amânare nu l-a întrebat pe inculpat dacă este de acord sau nu cu apărătorul numit din oficiu, în condițiile în care era primul termen de judecată.
În al treilea rând instanța de fond nu l-a întrebat pe inculpat dacă nu dorește să beneficieze de disp. art.320/1 C. care prevăd că la termenul de judecată, instanța întreabă pe inculpat dacă solicită ca judecarea sa să aibă loc în baza probelor administrate în faza de urmărire penală pe care le cunoaște și le însușește.
Era obligația instanței de judecată să pună în vedere inculpatului disp. art.320/1 C. și să-i lase acestuia posibilitatea de a beneficia de dispozițiile referitoare la reducerea cuantumului pedepsei ce putea fi aplicată inculpatului.
În al patrulea rând în mod greșit instanța de fond nu a acordat cuvântul apărătorului din oficiu pentru a propune probe în apărarea inculpatului.
I. de fond a întrebat în concret părțile dacă au cereri în probațiune, sens în care reprezentantul parchetului a arătat că nu are probe de propus , iar apărătorul din oficiu nu și-a exprimat poziția în acest sens.
I. de fond nu a încuviințat nici un mijloc de probă, în condițiile în care inculpatul nu a recunoscut una dintre modalitățile alternative de comitere a faptei.
În mod greșit instanța de fond a administrat mijloace de probă înafara cadrului procesual în condiții de lipsă a contradictorialității, reținând în considerentele sentinței penale atacate fila 13 „cu ajutorul specialistului șef I.T de la Tribunalul Cluj V. S., instanța a accesat programul respectiv în scopul de a constata dacă din interfața acestuia a rezultat sau nu calitatea programului de punere la dispoziția terților a acestor fișiere";.
Potrivit art.116 C. când pentru lămurirea unor fapte sau împrejurări ale cauzei, în vederea aflării adevărului, sunt necesare cunoștințele unui expert, instanța dispune efectuarea unei expertize.
Cu toate acestea, instanța a apelat la cunoștințele unui specialist pentru a lămuri anumite aspecte, înțelegând să nu dispună efectuarea unei expertize sau audierea specialistului care putea să dea lămuriri instanței de judecată în prezența tuturor părților în condiții de contradictorialitate.
Prin modalitatea de a realiza cercetarea judecătorească, instanța de fond nu i-a oferit inculpatului ocazia potrivită și suficientă pentru a-și valorifica în mod util dreptul său de apărare (Vaturi împotriva Franței- Hotărârea din 13 aprilie 2006, Desterhem împotriva Franței- Hotărârea din 18 mai 2004 și Kostovski împotriva Olandei- Hotărârea din 20 noiembrie 1989, a restrâns într- un mod incompatibil cu garanțiile oferite de art. 6 din CEDO dreptul la apărare al acestuia ( A.M. împotriva Italiei-Hotărârea din 1997 și Saidi împotriva Franței- Hotărârea din 20 septembrie 1993) și nu a asigurat echilibrul și egalitatea de arme care trebuie să primeze pe tot parcursul procesului penal între acuzare și apărare.
Noțiunea de proces echitabil cere ca instanța internă de judecată să examineze problemele esențiale ale cauzei și să nu se mulțumească să confirme pur și simplu rechizitoriul, trebuind să-și motiveze hotărârea (Cauza Helle împotriva Finlandei, Hotărârea din 19 decembrie 1997, Cauza Boldea împotriva
României- Hotărârea din 15 decembrie 2007).
Curtea constată că prin modalitatea în care s-a desfășurat cercetarea judecătorească în prima instanță, au fost încălcate două dintre principiile fundamentale ale procesului penal: contradictorialitatea și nemijlocirea. În baza acestor principii, instanța este obligată să readministreze toate probele administrate în cursul urmăririi penale, putând astfel să le perceapă prin filtrul punctelor de vedere exprimate oral și în ședință publică de toate părțile.
Încălcarea dreptului la apărare precum și cel la un proces echitabil potrivit art.6 paragraf 3 lit.d din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale nu pot fi înlăturate, decât prin anularea sentinței pronunțate de prima instanță și trimiterea cauzei spre rejudecare Judecătoria Cluj-Napoca.
Din examinarea dispozițiilor citate ale Convenției - la care R. este parte, astfel că, potrivit art.11 și art.20 din Constituție, aceste dispoziții fac parte din dreptul intern - rezultă că, încă înainte de a stabili temeinicia demersului de tragere la răspundere a unei persoane trimise în judecată (acuzat), aceasta are dreptul fundamental la un proces echitabil.
Or, în înțelesul unui proces echitabil intră, așa cum reglementează art.6 paragraf 3 lit.d din Convenție și cum relevă jurisprudența CEDO, asigurarea dreptului inculpatului trimis în judecată și aflat în fața instanței de a pretinde ascultarea martorilor în prezența lui, cu posibilitatea de a pune întrebări, de a i se admite probe care să se efectueze în mod nemijlocit și contradictoriu cu celelalte părți, în vederea stabilirii adevărului obiectiv.
Chiar dacă în dreptul procesual penal român situația prevăzută în art.6 paragraf 3 lit.d din Convenție nu are o consacrare expresă, cerința realizării condiției este obligatorie sub sancțiunea nulității și, deci, a desființării hotărârii pronunțate cu încălcarea acestei exigențe.
Pentru motivele ce preced, curtea va admite recursurile formulate de
DIICOT - S. T. și inculpat împotriva sentinței penale nr.337 din 15 martie 2012 a J. C.-N. , care va fi casată în întregime, iar cauza va fi trimisă spre rejudecare la instanța de fond
Cu ocazia noii judecăți în fond, se va lua act de poziția inculpatului asistat de apărătorul ales conform art.70 sau 323 C.proc.pen., punându-i în vedere și disp. art.320/1 C., cercetarea judecătorească se va efectua cu respectarea celor
4 principii fundamentale, obligatorii în faza de judecată și în urma exercitării rolului activ, prin administrarea oricăror altor probe care apar necesare, instanța de fond trebuie să ajungă, motivat, la o soluție temeinică și legală, ca unic rezultat care exprimă cert adevărul impus de probele obținute și administrate conform legii, atât sub aspectul laturii penale cât și al celei civile, respectiv aplicarea corectă a măsurii confiscării speciale prevăzută de art.118 C.
Judecata va fi reluată de la primul act procesual, demarând cu ascultarea inculpatului și cu administrarea unei expertize de specialittae sau audierea în calitatea de martor a specialistului I.T., cu respectarea celor 4 principii fundamentale și obligatorii în faza de judecată.
Potrivit art.350 C. starea de arest a inculpatului va fi menținută.
În baza art.189 C. urmează să se stabilească în favoarea Baroului de A. C. suma de 50 lei reprezentând onorariu pentru apărătorul din oficiu, care va fi suportat din FMJ.
Cheltuielile judiciare suportate de stat în recurs urmează să rămână în sarcina acestuia.
PENTRU A.E M.IVE ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursurile declarate de către DIICOT-S. T. C. și inculpatul S. A. împotriva sentinței penale nr. 337/15 martie 2012 a J. C.-N. pe care o casează în întregime și dispune rejudecarea cauzei de către prima instanță - Judecătoria Cluj-Napoca.
Menține starea de arest a inculpatului.
Stabilește onorariu parțial apărător oficiu la 50 lei ce se va achita Baroului de avocați C. (avocat B. I.) din fondul M.ui Justiției.
Cheltuielile judiciare în recursurile promovate rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 24 mai 2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
M. B. V. G. D. P.
GREFIER D. S.
Red.V.G./S.M.D.
5 ex./(...). Jud.fond.L. B.
| ← Decizia penală nr. 102/2012, Curtea de Apel Cluj | Decizia penală nr. 1189/2012, Curtea de Apel Cluj → |
|---|
