Evaziune fiscală. Legea 241/2005. Decizia nr. 86/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 86/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-03-2013 în dosarul nr. 86/2013
DOSAR NR._
(_ )
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCURESTI SECTIA A II A PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.86/A
Ședința publică de la 19.03.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - I. C.
JUDECĂTOR - A. P. M.
GREFIER - D. P.
* * * * * *
Ministerul Public - P. de pe lângă Curtea de Apel București – a fost reprezentat de procuror N. N..
Pe rol se află soluționarea apelurilor declarate de A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA- DIRECTIA GENERALA A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI si inculpatul A. R. împotriva sentinței penale nr.911/19.12.2012 pronunțată de Tribunalul București - Secția a II a penala, în dosarul nr._ .
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns apelantul inculpat A. R. personal și asistat de avocat desemnat din oficiu M. C. cu delegație avocațială nr._/2013, lipsind apelanta A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA- DIRECTIA GENERALA A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI.
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care,
Apărătorul apelantului inculpat, depune la dosar motivele de apel, precizează că inculpatul solicită a se efectua o expertiză contabilă cu obiectivul, stabilirea contravalorii mărfurilor achiziționate de . de la cele 69(70) societăți în perioada 2002-2003, calcularea impozitului pe profit rezultat ca urmare a majorării veniturilor impozabile cu contravaloarea cheltuielilor efectuate cu achiziționarea mărfurilor și stabilirea contravalorii TVA de plată rezultat ca urmare a neacordării dreptului de deducere aferent acestor achiziții. Menționează că și expertul parte a stabilit prejudiciul total cauzat statului la valoarea de 161.598 lei față de 414.102 lei, astfel cum s-a concluzionat în cuprinsul expertizei.
Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, apreciază că nu se impune efectuarea unei noi expertize instanța având posibilitatea de a achiesa fie la valoarea prejudiciului stabilită de expertul contabil desemnat de instanță fie la aceea stabilită de expertul parte, ambele variante fiind regăsite în cuprinsul expertizei contabile, astfel că nu se mai impun efectuarea unei noi expertize contabile, în prezenta cauză.
Apărătorul apelantului inculpat, menționează că prin expertiza efectuată nu au fost evidențiate aceste obiective și apreciază că nu s-a răspuns în mod clar cu privire la prejudiciul. Apreciază că nu a fost lămurită cauza cu referire la valoarea acestui prejudiciu.
Curtea, după deliberare, respinge cererea de probatorii prin raportare la obiectivele formulate, apreciind că prin raportul de expertiză efectuat în cauză, deși nu s-au avut în vedere obiectivele puse în discuție la acest termen, totuși a fost calculată valoarea impozitului la pct.5. Mai mult, prin raportul de expertiză s-a calculat un eventual prejudiciu, precum și întinderea acestuia, de asemenea constată că la dosar există și un raport de expertiză efectuat de expert parte, instanța urmând a cenzura una din expertizele efectuate în cauză.
Curtea, nemaifiind cereri de formulat și constatând cauza în stare de judecată, acordă cuvântul pe fondul apelurilor.
Apărătorul apelantului inculpat, având cuvânt, arată că a formulat apel împotriva sentinței penale nr.911/19.12.2012 pronunțată de Tribunalul București secția a II a penala, în dosarul nr._, solicită admiterea acestui apel, desființarea acestei sentințe penale.
Solicită a se avea în vedere că operațiunile comerciale încheiate cu societatea inculpatului . și legale, faptul că după circa 2 ani de zile de la achiziționarea mărfurilor partea din aceste societăți comerciale și-au suspendat activitatea or nu și-au depus documentele financiare, la organul fiscal.
Consideră că aceste aspecte nu sunt imputabile în niciun fel inculpatului.
Mai arata că inculpatul la momentul în care a achiziționat mărfurile a solicitat acelor societăți să facă dovada că sunt plătitoare de TVA.
Solicită a se a avea în vedere împrejurările în care s-au derulat aceste operațiuni economice.
Apreciază că pedeapsa aplicată inculpatului este excesivă și urmare a reanalizării întregului material probator a se constata ca în speță sunt incidente porev.art.181 C.pr.pen, în sensul că fapta comisă nu prezintă gradul de pericol al unei infracțiuni, urmând a se dispune aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ.
Solicită a se observa că societatea deținută de inculpat a fost cumpărătoare de bună credință care a înregistrat toate operațiunile economice, a constituit toate obligațiile fiscale impuse de lege, în raport de toate aceste considerente solicită a se aprecia asupra laturii penale și a se admite recursul.
Referitor la latura civilă a cauzei arată că reprezentantul părții civile a solicitat obligarea inculpatului la plata prejudiciului în cuantum de 414.102 lei, ca a evidențiat in actele contabile cheltuieli de achiziții care au la bază operațiuni fictive, acest prejudiciu include penalizări de întârziere și dobândă penalizatoare, echivalentul sumei de 90.000 euro.
Menționează că expertul parte a constatat că prejudiciul are valoarea de 161.598 lei, solicită scăderea daunelor civile acordate la această sumă.
Arata că motivele de apel pe care le-a susținut sunt întocmite de un apărător ales, i-au fost comunicate de inculpat și le-a susținut ca atare, astfel că solicită a fi avute în vedere de instanță la pronunțare.
În subsidiar, solicită aplicarea prev. art.81 C.pen, având în vedere circumstanțele persoane ale inculpatului faptul că acesta nu are antecedente penale.
Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, pune concluzii de respingere a apelului ca nefondat, apreciază că expertiza contabilă este clară în sensul stabilirii și reținerii prejudiciului cauzat, respectiv ce în cuantum de 414.102 lei.
Consideră că din cele 69 de societăți comerciale, 45 erau societăți fantomă iar 24 funcționează însă au o situație incertă la Registrul Comerțului și nu au derulat în realitate activități comerciale cu privire la acele facturi înregistrate în contabilitatea.
Arată că fapta inculpatului există, prejudiciul creat a fost probat, în privința solicitarea inculpatului de individualizare judiciară a pedepsei în raport de faptul că nici în acest moment inculpatul nu înțelege să-și asume fapta comisă, în raport de prejudiciul mare creat, precum și de împrejurarea că anterior a mai fost condamnat la o amendă penală, consideră că pedeapsa aplicată este una judicios individualizată și solicită a fi menținută.
În ceea ce privește apelul formulat A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA- DIRECTIA GENERALA A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI, solicită a fi respins ca nefondat, deoarece expertiza efectuată la fond este una lămuritoare.
Apărătorul apelantului inculpat având cuvântul asupra apelului formulat A. N. DE ADMINISTRARE FISCALA- DIRECTIA GENERALA A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI, solicită a fi respins ca nefondat.
Apelantul inculpat, având ultimul cuvânt, arată că motivele de apel au fost formulate de un apărător ales care însă nu s-a putut prezenta la acest termen. Nu își explică de ce a ajuns în această situație, au fost o . împrejurări nefericite care l-au afectat atât din punct de vedere familial cât și profesional, precizează că dorește să repare prejudiciul creat.
CURTEA,
Deliberând asupra apelului penal de față, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 911 din data de 19.12.2012 pronunțată de Tribunalul București – Secția a II-a Penală în dosarul nr._ s-au hotărât următoarele:
În baza art. 9 pct. 1 lit. c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal a fost condamnat inculpatul A. R. la o pedeapsa de 3 ani închisoare.
S-a făcut aplicarea art. 71 -64 lit.a teza a II-a, b și c Cod penal.
În temeiul disp. art 65 Cod penal a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prev. de art. 64 lit a teza a II-a, b și c din Cod penal pe o perioadă de 3 ani după executarea pedepsei principale.
S-a dispus menținerea măsurii sechestrului asigurător instituit prin Ordonanța din data de 17 01 2012 în dosarul nr. 336/P/2010 asupra conturilor existente pe numele inculpatului la diferite bănci.
S-a dispus menținerea măsurii sechestrului asigurator instituit prin Ordonanța din data de 01 02 2012 în dosarul nr. 336/P/2010 asupra imobilului garaj auto, proprietatea inculpatului A. R., situat în municipiul G., .. 33, jud. G., măsură aplicată prin procesul-verbal din 06 02 2012 întocmit de Poliția municipiului G.- Secția 5 Poliție.
În baza art. 14 Cod de procedură penală rap. la art. 346 Cod de procedură penală rap. art. 998-999 Cciv, a fost admisă, în parte, acțiunea civilă formulată de Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, cu sediul în București, ., sector 5, obligându-l pe inculpat la acoperirea prejudiciului cauzat bugetului de stat, în cuantum de 414.102 lei.
În baza art. 191 Cod de procedură penală, a fost obligat inculpatul A. R. la plata sumei de 2.000 de lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Prin rechizitoriul nr. 336/P/2010 din data de 9 august 2012 emis de P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de Urmărire Penală și Criminalistică a fost trimis în judecată, în stare de libertate, inculpatul A. R. pentru săvârșirea infracțiunii prev. și ped. de art. 9 pct. 1 lit c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal.
În fapt, s-a reținut că inculpatul A. R., în calitate de administrator al ." SRL, cu intenție, în baza unei rezoluții infracționale unice, în cursul anului 2003, a evidențiat în actele contabile cheltuieli de achiziții care au avut la bază operațiuni fictive, reprezentând atât T.V.A. - ul dedus din valoarea TVA-ului colectat, cât și impozitul pe profit aplicat în cota de 25% cu efectul diminuării cheltuielilor, creând bugetului de stat un prejudiciu total de 414.102 lei, ce include penalitățile de întârziere și dobânzile penalizatoare, reprezentând echivalentul sumei de 90.022 Euro (curs 1 E = 4,6 lei).
Situația de fapt reținută în actul de sesizare a fost dovedită doar prin probe legate de evidențele contabile și apărările inculpatului.
Analizând actele și lucrările dosarului instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:
În anul 1994 a fost înființată ." SRL, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub numărul (CUI) J 40/_, cu sediul social inițial în municipiul București, ..9, . și, ulterior, ., din același sector.
Inculpatul A. R., domiciliat în municipiul G., a achiziționat firma în anul 2002 și a îndeplinit rolul de administrator al acelei societăți comerciale, care avea ca principal obiect de activitate comerțul en gros cu produse de larg consum, printre care încălțăminte și îmbrăcăminte.
În luna februarie 2004, societatea comercială ce nu dispunea de puncte de lucru, a fost supusă unui control din partea Comisariatului General al Gărzii Financiare.
Obiectivul controlului 1-a constituit modul în care erau ținute evidentele contabile, spre a verifica dacă sunt conforme cu dispozițiile Legii nr.89/1991, republicată, privind contabilitatea.
Cu acel prilej, verificându-se activitatea comercială din anul 2003, s-a putut constata că ." SRL se ocupă cu „achiziții de mărfuri de larg consum, cu predilecție încălțăminte".
S-a reținut că achizițiile au fost efectuate de la „diverși furnizori din centrele comerciale EUROPA și NIRO și au fost revândute la agenți economici din G., la unii din ei inculpatul A. R. fiind asociat („CONTUR IMPEX" SRL, „PAROL IMPEX" SRL, „MAGNAT PRO EXIM" SRL, „CEZOGAL IMPEX" SRL)".
La finalul controlului a fost solicitată de la inculpatul A. R. lista cu furnizorii ." SRL, spre a fi verificată existența și seriozitatea acestora .
Verificările au scos în evidență că majoritatea societăților comerciale furnizoare de mărfuri către ., mai ales, pe numele unor presupuși cetățeni chinezi, nu existau .
Față de această situație, controlul a fost aprofundat prin verificări încrucișate, stabilindu-se că din rândul furnizorilor declarați de . parte nu existau, iar cei existenți au negat vreo legătură comercială cu societatea administrată de inculpat.
S-a constatat, de asemenea, că în presupusele relații comerciale cu cele două categorii de parteneri economici (societăți ,fantomă" și societăți comerciale care nu recunosc facturile emise în numele lor), plata mărfurilor ar fi fost făcută de inculpat în numerar, pe bază de chitanțe fiscale.
În urma centralizării tuturor operațiunilor comerciale derulate pe parcursul anului 2003, justificate cu facturi de aprovizionare puse pe seama celor două categorii de societăți comerciale „furnizoare", a rezultat un venit de 42._ ROL, provenit din vânzarea mărfii, iar la această cifră profitul net a fost de 1._ ROL (vol.II, fl.47-61 - Nota de constatare cu nr._/13.04.2005, nota explicativă și anexa nr.l).
Ajungându-se la concluzia că toate acele operațiuni comerciale au fost fictive și destinate doar pentru a prejudicia bugetul de stat (prejudiciu calculat la suma de 48._ ROL), au fost sesizate organele de urmărire penală la data de 16 mai 2005.
În actul de sesizare s-a mai reținut și faptul că în anul 2003, inculpatul A. R. a ridicat nejustificat din casieria societății comerciale suma de 1._ lei, pe care și-a însușit-o.
În timpul urmăririi penale s-a putut stabili că inculpatul A. R. a folosit ." SRL la achiziționarea, în sistem en gros, de încălțăminte și confecții de îmbrăcăminte din complexurile comerciale „Europa", „Niro" și „Dragonul R." din municipiul București.
În respectivele puncte comerciale, principala problemă cu care se confruntau autoritățile fiscale ale statului o reprezentau faptele de contrabandă cu asemenea produse, introduse pe piața românească fără forme legale și indigenate fraudulos prin fabricarea de facturi fiscale mincinoase pe numele mai multor societăți comerciale fantomă, cărora le-a fost atribuit rolul de „ furnizori".
Inculpatul aproviziona ." SRL cu asemenea mărfuri fără stocare, întrucât nu dispunea de nici un punct de lucru.
După presupusa aprovizionare, marfa era de îndată „livrată", tot în sistem en gros, . cu sediul în municipiul G., aparținând aceluiași inculpat.
. exporta marfa astfel aprovizionată prin diferiți parteneri comerciali externi, cu predilecție în Ukraina (vol.I, fi.9-11 - declarație inculpat; vol.III, fi.35 și urm. - raport expertiză).
Datorită fictivității facturilor fiscale și a timpului scurs de la data comunicării faptelor, nu a fost posibilă identificarea sursei ilicite de aprovizionare și nici a prețului real cu care inculpatul achiziționa mărfurile, cunoscut fiind că firmele, fantomă", în numele cărora erau facturate mărfurile, nu aveau vreo legătură cu acestea și nici nu puteau fi verificate pentru simplul motiv că funcționau doar aparent și își epuizau resursele, de îndată ce autoritatea începea să efectueze un control care să le vizeze.
În fapt, societățile fantomă sau fictive, erau de unică folosință, în sensul că, după descoperire erau de îndată abandonate de către cei care, fără nici un fel de mandat (rămași anonimi) le foloseau putându-se doar constata că sediile sociale sunt fictive, nu există evidențe contabile ,nu există puncte de lucru, iar administratorii, persoane străine, fie nu există, fie au plecat definitiv din România, chiar înaintea înființării firmelor ai căror administratori aparenți erau (vol.II, fi. 121-262).
Căutând să explice că firmele, catalogate de controlorii financiari și de către anchetatori, drept „fantome", în realitate au existat și au desfășurat o onorabilă activitate comercială, concretizată inclusiv prin întocmirea de documente contabile (facturi) conforme cu legea, inculpatul a declarat dinamica actelor de aprovizionare pe care a practicat-o în raporturile cu acestea:
Începând din anul 2002 – a arătat inculpatul - a cunoscut mai mulți cetățeni ukrainieni care, ca și el, achiziționau mărfuri din complexul comercial „Europa" din municipiul București.
Pentru că acei cetățeni ukrainieni nu aveau voie să treacă frontiera româno-ukrainiană cu marfă multă, a hotărât să-i ajute prin colaborare.
Pentru colaborare, a preluat" ." SRL cu sediul social în municipiul București.
În același timp și cetățenii ukrainieni au înființat, în țara lor, societăți comerciale ce puteau importa mărfuri.
În continuare, cetățenii ukrainieni, deveniți reprezentanți ai societăților comerciale din Ukraina, veneau în complexul comercial „Europa" din municipiul București și „își alegeau anumite mărfuri dimineața. In jurul orei prânzului, reprezentanții societăților de la care ukrainienii aleseseră marfa se prezentau cu aceasta în parcarea situată în complexul Europa”, unde se afla cel puțin un camion.
- fiecare reprezentant al furnizorului întocmea o factură de vânzare către ."SRL, pentru marfa livrată;
- marfa era descărcată și verificată lângă camioane;
- de regulă, plata mărfii se făcea pe loc de către acesta. Banii îi avea de la partenerii ukrainieni. Aceștia, fie îi virau anterior banii prin cont bancar, fie plăteau ulterior marfa:
- se făcea un inventar al tuturor mărfurilor achiziționate și se întocmea un aviz de însoțire;
- marfa era transportată la G. și vândută . (de regulă), care era societate exportatoare;
- de obicei, a doua zi, era făcută o factură de vânzare între .” SRL și . ;
- . exporta marfa în Ukraina către societățile comerciale ai căror reprezentanți aleseseră marfa.
Dacă marfa nu fusese achitată în avans, societățile din Ukraina efectuau plata către . care, la rândul său, plătea către ." SRL.
„Pentru intermedierea efectuată, ." SRL primea un comision ".
Legat de originea facturilor fiscale, emise de „furnizorii" din complexul comercial „Europa", inculpatul a precizat: „În complexul Europa, când furnizorii aduceau marfa, veneau și cu documentele fiscale. Deoarece cei mai mulți furnizori erau chinezi, completarea facturilor întâmpina uneori probleme. Unele facturi sunt completate de către mine, dar sunt semnate de către reprezentanții furnizorilor".
Despre legalitatea actelor de comerț la care lua parte în complexul „Europa", inculpatul a arătat: „... de fiecare dată verificam ca documentele să fie întocmite în mod legal. Verificam atunci când aveam dubii, ca facturile să aparțină furnizorului".
Inculpatul a găsit răspuns și pentru sumele pe care, personal, le-a ridicat, succesiv, până la 31 decembrie 2003 din casieria . SRL, fără vreo justificare, în total 7._ ROL): „eu ridicam banii în avans pentru a achita furnizorii, iar ulterior depuneam chitanțele la contabilitate ".
Inculpatul și-a exprimat surprinderea că respectivele sume nu au fost înregistrate în contabilitate, deși a înmânat contabilului chitanțele doveditoare.
În final, în apărare, inculpatul a solicitat efectuarea unei expertize judiciare contabile (vol.I, fi.9-11, 13-20).
Pentru verificarea apărării conform căreia neevidențierea în documentele contabile a sumelor pe care le-a retras este doar consecința neglijenței contabilului, a fost audiată numita I. F. - contabil autorizat care, până la data de 01.01.2004, în baza unui contract de prezentări servicii, a ținut evidența contabilă a ." SRL.
Susnumita a negat acuzațiile aduse de inculpat și a făcut precizarea că a înregistrat în contabilitate, fără excepție, toate documentele pe care i le-a prezentat acesta (fl.21-25).
Recunoscând că „o parte" a facturilor fiscale, referitoare la marfa cumpărată din complexul comercial ,Europa", le-a completat personal, ajutând astfel „furnizorii" necunoscători ai limbii române să nu greșească, inculpatul nu a explicat din ce anume acte de proveniență s-a inspirat, atunci când a completat formularele de facturi fiscale și cine a pus la dispoziție acele formulare.
Așa cum s-a arătat, inculpatul A. R. a solicitat,în apărare efectuarea unei expertize judiciare contabile.
Obiectivele expertizei au fost stabilite prin procesul-verbal din 13 decembrie 2010, în prezența și cu contribuția expertului contabil desemnat (A. C.-A.), a expertului contabil ales (G. V.) și a inculpatului A. R., respectiv:
„ I.. Să se stabilească dacă facturile care formează obiect al dosarului: (facturi privind achiziții marfă) au fost achiziționate de către furnizorii . " SRL de la firme acreditate de Ministerul Finanțelor.
- Să se stabilească dacă societățile comerciale care au emis facturile către . " SRL erau active la momentul efectuării tranzacției.
- Să se determine componența cantitativ-valorică a stocului de marfă a ." SRL la data de 31 decembrie 2003, precum și vânzarea ulterioară a acestuia.
- Verificarea componenței contului 461 - Debitori — însemnând situația analitică a acestuia și rulajul contului de la data preluării firmei până la 31 decembrie 2003, ca dată de referință a controlului.
- Dacă prejudiciul constatat de Garda Financiară este real, în caz afirmativ dacă este acoperit, precum și care este întinderea lui actuală""" (vol.III, fi.3-4 - desemnarea expertului contabil judiciar, fl.6-7 - declarație inculpat, fi.8-11 - proces-verbal de consemnare a obiectivelor expertizei judiciare contabile).
Instanța de fond a reținut că concluziile raportului de expertiză contabilă și a suplimentelor la acesta au fost următoarele:
Aprovizionarea . fost efectuată cu facturi ce se presupun că au fost emise de 69 societăți comerciale.
Dintre acestea, un număr de 24 se află și acum în funcțiune, iar diferența (45), este reprezentată de firmele ,fantomă", abandonate și lăsate cu situație incertă în Registrul Comerțului, unde a rămas consemnat inerțial, doar că nu au depus bilanțul contabil din anul 2002 sau 2003.
Din oficiu, o parte dintre acestea (17) au fost radiate, iar altele sunt în procedură de lichidare (12) sau de dizolvare judiciară (16) - (vol.III, fi.39-41).
În urma verificării autenticității facturilor fiscale folosite la aprovizionare (verificări făcute la emitentul formularelor de facturi fiscale, întrucât aveau regim special) s-a putut constata că o parte importantă, ce vizau valori mari, nu a fost recunoscută de emitentul Imprimeria Națională, ceea ce demonstrează că au fost fabricate (vol.II, fl.81-125).
Pornind de la realitatea că inculpatul A. R. a folosit justificări contabile fictive (despre unele a recunoscut că le-a completat în numele unor furnizori), raportul de expertiză, în suplimentul final, a concluzionat (concluzii formulate în ROL):
A. „Prejudiciul adus . SRL, în sumă de 3._ lei (2._ lei plus 1._ lei), reprezentând valoarea totală achitată furnizorilor pe baza unor documente ce s-au dovedit a nu fi justificative, actualizat la zi pe baza indicilor de inflație, calculați la sfârșitul lunii august 2011 față de data emiterii facturilor, valoarea rezultată fiind 6._ lei (4._plus 2._ lei)".
B. „Prejudiciul adus bugetului statului, în sumă de_ lei (_ lei plus_ lei), reprezentând TVA dedus din valoarea TVA-ului colectat de . " SRL, în baza unor documente ce s-au dovedit a nu fi justificative, asupra căruia s-au calculat dobânzi penalizatoare și penalități de întârziere conform legislației fiscale, la data de 30 septembrie 2011 față de 25 ale lunii următoare celei în care s-au emis facturile, avându-se în vedere actele normative: H.G._/2002, H.G. 64/2004, H.G. 784/2005, Legea 210/2005, O.U.G. nr. 39/2010, O.U.G. nr. 88/2010 și O.G. 61/2002, O.G. 39/2003, O.G. 92/2003, Legea 210/2005, O.U.G. nr. 39/2010, valoarea rezultată fiind:
1._. lei (_ lei, plus 5._ lei) (dobânzi penalizatoare) și
_ lei (_ lei plus 74.374.424 lei) (penalități de întârziere) ".
C. „Prejudiciul adus bugetului statului în sumă de_ lei (_ lei plus_ lei), reprezentând impozit pe profit aplicat în cota de 25% asupra sumei de 3._ lei (1._ lei plus 1._ lei), valoare cu care s-au diminuat cheltuielile în baza unor documente ce s-au dovedit a nu fi justificative, asupra căruia s-au calculat dobânzi penalizatoare și penalități de întârziere conform legislației fiscale, la data de 30 septembrie 2011 față de 25 ale lunii următoare trimestrului în care s-au emis facturile, avându-se în vedere actele normative: H.G. 1513/2002; H.G. 67/2004; H.G. 784/2005; Legea 210/2005; O.U.G. nr. 39/2010; O.U.G. nr. 88/2010; O.G 61/2002, O.G. 39/2003, O.G. 92/2003, Legea 210/2005; O.U.G. nr. 39/2010, valoarea rezultată fiind:
-1._ (1._ lei plus
_ lei) (dobânzi penalizatoare) și
-_ (_ lei plus
97.861.084 lei) (penalități de întârziere) ".
Totalizând prejudiciul adus bugetului de stat, au rezultat următoarele valori denominate:
I. prejudiciul izvorât din TVA dedus din valoarea TVA-ului colectat = 168.657 lei_ (ce include dobânzile penalizatoare și penalitățile de întârziere);
II. prejudiciul izvorât din impozitul pe profit = 245.445 lei, ce include, ca și în primul caz, dobânzile penalizatoare și penalitățile de întârziere.
Prejudiciul cumulat, nerecuperat, este de 414.102 lei și reprezintă echivalentul sumei de 90.022 Euro (curs 1 E = 4,6 lei).
Concluziile formulate și expuse mai sus au fost combătute, parțial, prin opiniile separate ale expertului ales de inculpatul A. R..
Astfel:
- expertului desemnat i s-a reproșat că trebuia să înfățișeze situația societăților comerciale furnizoare către ." SRL la data când au fost livrate mărfurile și nicidecum la data întocmirii raportului de expertiză (anul 2011) - (vol.III, fl.138-141);
- prejudiciul total adus bugetului de stat nu este cel reținut în expertiză (414.102 lei), ci 161.598 lei, respectiv echivalentul sumei de 35.213 Euro, (1 Euro = 4,6 lei).
Argumentele prezentate de expertul ales al inculpatului au fost legate în principal de modul de calcul al penalităților de întârziere și al dobânzilor aferente (vol.III, fi. 142-145).
În finalul suplimentului la raportul de expertiză din 10 noiembrie 2011, expertul desemnat a răspuns obiecțiunilor formulate de expertul ales, justificând modul de calcul atât al prejudiciului inițial, cât și cuantificarea acestuia prin aplicarea penalităților de întârziere și a dobânzilor legale, întrucât, „legislația fiscală obligă contribuabilii la plata accesoriilor constând atât în dobânzi, cât și în penalităț aferente obligațiilor fiscale neachitate sau achitate cu întârziere” (vol.Ill fl.132).
Reproșului că nu a fost prezentată starea societăților comerciale furnizoare la data livrării mărfurilor, i s-a răspuns prin aceea că ar fi crescut nejustificat costul expertizei (2.000 lei taxă la O.N.R.C. pentru fiecare societate comercială verificată, din cele 69), iar efectul ar fi fost nesemnificativ față de situația că informațiile obținute gratis de la Registrul Comerțului despre acele firme sunt edificatoare (vol.III, fl.92-95).
Examinând actele și lucrările dosarului instanța de fond a reținut următoarele:
Audiat de către instanță la termenul de judecată din data de 13. 12. 2012, inculpatul a negat săvârșirea infracțiunii puse pe seama sa prin actul de sesizare a instanței, arătând că mărfurile pe care le cumpăra din centrele comerciale EUROPA și NIRO de la diferite persoane, de regulă cetățeni chinezi, se făceau în baza unor facturi fiscale, facturi a căror veridicitate nu o putea verifica, în sensul dacă acele firme ce emiteau facturile existau sau nu în realitate, dar, a mai arătat inculpatul, le solicita acestora copii de pe Codul fiscal.
Inculpatul a negat faptul că ar fi consemnat în actele contabilității firmelor sale faptul că ar fi cumpărat acele cantități de mărfuri de la niște societăți „ Fantomă”, că plata acestor mărfuri s-ar fi făcut în numerar, și că suma de 1._ lei ar fi fost folosită în interes personal, în realitate suma fiind folosită la plata datoriilor către furnizori.
Inculpatul a mai arătat că nu avea posibilitatea să verifice veridicitatea facturilor pe care i le dădeau acei cetățeni chinezi la cumpărarea mărfurilor și prin urmare, era obligat să ruleze marfa cumpărată pe numele firmei MIRAZ . intermediul celorlalte firme ale sale pentru a prezenta astfel la vamă acte veridice și mai ușor de verificat.
Instanța de fond a reținut că, deși inculpatul s-a declarat nevinovat de săvârșirea infracțiunii pusă pe seama sa, acesta a recunoscut posibilitatea ca prin activitățile sale comerciale să fi adus statului un prejudiciu de 414.000 RON rezultat din neplata taxelor și impozitelor și nu în urma activității infracționale, respectiv, aceea de evaziune fiscală.
Tribunalul a constatat că declarația inculpatului este total nesinceră (în fața instanței acesta a oscilat îndelung - deși a avut două termene acordate de instanță - de a recunoaște sau nu săvârșirea infracțiunii pusă pe seama sa), înlăturând-o în totalitate pentru următoarele considerente:
Astfel, instanța de fond a reținut că, chiar inculpatul în declarația sa, deși a negat săvârșirea infracțiunii, a recunoscut implicit că „ nu avea posibilitatea să verifice veridicitatea acelor facturi fiscale” deci, și-a asumat riscul în mod conștient de a săvârși infracțiunea cu intenție indirectă, iar pe de altă parte, în raportul de expertiză judiciară contabilă efectuat în faza de urmărire penale, la solicitarea expresă a inculpatului cu participarea unui expert contabil ales chiar de către acesta, s-a concluzionat suficient de clar că aprovizionarea firmei inculpatului ." SRL a fost efectuată cu facturi emise de 69 de societăți comerciale din care numai 24 se află și acum în funcțiune, restul de 45 fiind firme” fantomă” abandonate și lăsate cu situație incertă în Registrul Comerțului, la rândul lor parte dintre acestea fiind radiate sau aflate în procedură de lichidare sau dizolvare judiciară.
De asemenea, același raport de expertiză a concluzionat că mare parte din facturile fiscale folosite la aprovizionare și care vizau valori mari, erau contrafăcute, prejudiciul cauzat de către inculpat prin activitatea sa ilegală fiind de 414.102 lei, reprezentând echivalentul sumei de 90.022 euro la data efectuării raportului de expertiză.
În concluzie, în raport de considerentele de mai sus, instanța de fond a apreciat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunii puse pe seama sa care, în calitate de administrator al .” SRL, cu intenție, în baza unei rezoluții infracționale unice, în cursul anului 2003, a evidențiat în actele contabile cheltuieli de achiziții care au avut la bază operațiuni fictive, reprezentând atât T.V.A. - ul dedus din valoarea TVA-ului colectat, cât și impozitul pe profit aplicat în cota de 25% cu efectul diminuării cheltuielilor, creând bugetului de stat un prejudiciu total de 414.102 lei, ce include penalitățile de întârziere și dobânzile penalizatoare, reprezentând echivalentul sumei de 90.022 Euro (curs 1 E = 4,6 lei), întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art.9 pct.l lit.c din Legea nr.241/2005 cu aplic. art.41 alin.2 C.pen.
Având în vedere faptul că inculpatul este cunoscut cu antecedente penale (condamnat anterior la o amendă penală tot pentru acte de comerț ilicite) care nu atrag însă starea de recidivă, a avut o atitudine nesinceră, atât în faza de urmărire penală cât și cu ocazia cercetării judecătorești, gradul de pericol social concret al infracțiunii săvârșite, împrejurările și urmările săvârșirii infracțiunii (în România evaziunea fiscală se ridică la cea mai înaltă cotă dintre statele Uniunii Europene, peste 30% din economie este nefiscalizată cauzând prejudicii uriașe bugetului de stat care întâmpină astfel dificultăți în asigurarea unui trai decent pentru cetățenii săi, fiind obligată să apeleze la împrumuturi de la organisme internaționale tocmai pentru că astfel de comercianți nu înțeleg să respecte legea, poate și din faptul că aplicarea acesteia este destul de permisivă, foarte rare sunt cazurile în care cei vinovați de săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală ajung efectiv și la închisoare, din păcate, acest aspect fiind de natură să încurajeze săvârșirea în continuare de astfel de infracțiuni), precum și celelalte criterii de individualizare prev. de art. 72 Cod penal, instanța de fond a apreciat că scopul educativ și preventiv al sancțiunii aplicate inculpatului poate fi atins printr-o pedeapsă cu închisoarea al cărei cuantum va fi orientat spre minimul special prevăzut de lege dar, cu executare în regim de detenție.
Referitor la acțiunea civilă promovată de Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, instanța de fond a admis-o în parte, având în vedere concluziile raportului de expertiză contabilă care au stabilit în concret prejudiciul suferit de bugetul statului ca urmare a săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală și nu cel suferit ca urmare a neplății de către inculpat a celorlalte taxe și impozite datorate statului, astfel cum a solicitat partea civilă.
Împotriva acestei sentințe penale au declarat apel inculpatul A. R. și partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală – prin mandatar Direcția Generală a Finanțelor Publice București, cauza fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a II-a Penală la data de 10.01.2013 sub nr._ .
Apelul inculpatului A. R., a vizat atât latura penală cât și latura civilă a cauzei.
Astfel, referitor la latura penală, apelantul inculpat a arătat că, în opinia sa, operațiunile comerciale desfășurate de S.C. MIRAZ . administrator era, cu cele 69 de societăți sunt reale și legale, faptul că, după aproximativ 2 ani de la achiziționarea mărfurilor parte din firmele furnizoare au intrat în faliment, și-au suspendat activitatea, ori nu și-au depus situațiile financiare la organul de fiscal, nefiind de natură a atrage în vreun fel răspunderea sa.
De asemenea, acesta a mai învederat instanței împrejurarea că la momentul achiziționării mărfurilor a solicitat societăților furnizoare chiar dovezile de înregistrare în scopuri de TVA ale acestora, dovezi depuse la dosarul de urmărire penală.
Prin urmare, inculpatul a solicitat instanței de prim control judiciar să reanalizeze întreg material probator administrat în cauză, și, ca urmare a acestui fapt, să constate că sunt incidente dispozițiile art. 181 Cod penal și să se dispună aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ.
Referitor la latura civilă apelantul a arătat că nu este de acord cu prejudiciul stabilit de către instanța de fond, întrucât, în opinia sa, acesta nu a fost evidențiat clar în raportul de expertiză efectuat în faza de urmărire penală, apreciind că este esențială efectuarea unei noi expertize contabile.
Agenția Națională de Administrare Fiscală – prin mandatar Direcția Generală a Finanțelor Publice a Mun. București a criticat soluția instanței de fond considerând că aceasta, în mod greșit a admis, în parte, acțiunea civilă formulată de aceasta întrucât, din înscrisurile existente la dosarul cauzei, rezultă că suma reală, constatată prin acte administrative necontestate în termenul legal de inculpat și intrate în circuitul civil, este cea în cuantum de 4.551.227 lei.
De asemenea, în motivele de apel, partea civilă a arătat că, potrivit dispozițiilor legale în materie fiscală, orice debit reținut în sarcina unei persoane este generator de obligații accesorii, până la data când acesta este achitat integral, considerând că și sub acest aspect trebuie făcută o reanalizare a sentinței apelate.
Examinând legalitatea și temeinicia hotărârii apelate, în raport de criticile formulate cât și sub toate aspectele de fapt și de drept conform art. 371 alin. 2 Cod procedură penală, Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 379 pct.2 lit. b apreciază apelurile declarate de inculpat și de partea civilă ANAF – prin mandatar DGFP București ca fiind întemeiate, pentru considerentele următoare:
În motivele scrise de apel, apelantul inculpat A. R. a invocat împrejurarea că operațiunile comerciale desfășurate de S.C. MIRAZ . administrator era, cu cele 69 de societăți sunt reale și legale, respectiv faptul că după aproximativ 2 ani de la achiziționarea mărfurilor o parte din firmele furnizoare au intrat în faliment, și-au suspendat activitatea ori nu și-au depus situațiile financiare la organul de fiscal, nefiind de natură a atrage în vreun fel răspunderea sa, solicitând în fața instanței de apel încuviințarea unei noi expertize, inculpatul pornind însă de la premisa că toate operațiunile comerciale desfășurate de inculpat în anul 2003 au fost reale ( filele 17-18 dosar apel).
Curtea, analizând hotărârea instanței de fond, constată că aceasta s-a bazat pe raportul de expertiză contabilă întocmit în cursul urmăririi penale, concluzionând că reproșului că nu a fost prezentată starea societăților comerciale furnizoare la data livrării mărfurilor i s-a răspuns prin aceea că ar fi crescut nejustificat costul expertizei (2.000 lei taxă la O.N.R.C. pentru fiecare societate comercială verificată, din cele 69), iar efectul ar fi fost nesemnificativ față de situația că informațiile obținute gratis de la Registrul Comerțului despre acele firme sunt edificatoare (vol.III, fl.92-95).
Analizând informațiile obținute de la Registrul Comerțului despre aceste firme, se constată că acestea sunt cele prezentate la data întocmirii raportului de expertiză contabilă judiciară în loc de data efectuării tranzacției, așa cum a fost stabilit prin procesul verbal din data de 13.12.2010. Mai mult, expertul arată că informațiile obținute de la Registrul Comerțului stabilesc starea societăților la data întocmirii lucrării, adică 26.07.2011, deși activitatea pretins ilicită a inculpatului s-ar fi desfășurat în anul 2003.
Concluzia expertului (fila 95 vol. III DUP) a fost în sensul că la toate societățile data privind ultima înregistrare la Registrul Comerțului este după anul 2003, anul de referință a expertizei.
Totodată, expertul nu a răspuns la obiectivul II stabilit prin ordonanța din data de 14.12.2010, respectiv dacă societățile care au emis facturile către . erau active la momentul efectuării tranzacțiilor, aspect care rezultă atât din răspunsurile formulate de către expert în raportul de expertiză și în suplimentul de expertiză, cât și din anexa nr. 4 la raportul de expertiză contabilă (filele 51-60 vol. III DUP).
Faptul că obținerea relațiilor de la Registrul Comerțului ar fi fost costisitoare nu reprezintă un argument care să justifice lipsa verificării societăților la momentul încheierii tranzacțiilor, având în vedere că relațiile obținute ,,gratis,, nu sunt edificatoare cu privire la existența sau inexistența reală la momentul efectuării tranzacțiilor a societăților comerciale despre care se face vorbire în actul de sesizare a instanței.
Totodată, inculpatul a invocat în apărarea sa faptul că societățile comerciale respective nu erau fictive și că raporturile comerciale au avut o bază reală și tot acesta a solicitat efectuarea unei expertize, ținând cont de starea societăților la momentul efectuării tranzacțiilor, așa încât fiind necesară verificarea acestor informații al Registrul Comerțului, cheltuielile ocazionate de aceste verificări puteau fi puse în sarcina inculpatului, iar în caz de refuz, avansate din fondurile MJ, urmând ca inculpatul să fie obligat la plata acestora, în cazul în care se ajungea la concluzia că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru tragerea sa la răspundere penală.
Instanța de fond, la termenul la care s-a dispus citirea actului de sesizare, a audiat inculpatul, i-a respins cererea de judecare a cauzei în procedura simplificată – în mod corect, față de atitudinea de nerecunoaștere a faptei reținute în sarcina sa – dar nu a mai administrat nici un fel de probe, cu excepția înscrisurilor în circumstanțiere, deși inculpatul contesta chiar realitatea informațiilor pe care s-a bazat expertiza din cursul urmăriri penale.
În aceste condiții, instanța de apel reține că potrivit dispozițiilor art. 371 alin. 2 C.proc.pen., în baza efectului devolutiv în apel se produce o nouă judecată în fond, ca regulă, pe baza probatoriului deja administrat în cauză, însă și a altor probe pertinente, concludente și utile administrate pentru prima dată în apel. Efectul devolutiv, însă, nu poate fi înțeles ca o administrare a întregului material probator și deci ca o efectuare a întregii cercetări judecătorești de către instanța de apel, căci aceasta este una de control judiciar, neputând suplini lipsa cercetării judecătorești în primă instanță.
În caz contrar s-ar putea ajunge la situația inacceptabilă ca, în cazul în care prima instanță realizează o cercetare judecătorească pur formală, soluționează cauza în fond, considerându-se dispensată de respectarea principiilor care guvernează faza de judecată în ideea că instanța de control judiciar, potrivit efectului devolutiv, va administra probele care ar fi trebuit administrate de către prima instanță.
Lipsa cercetării judecătorești și încălcarea principiilor nemijlocirii și contradictorialității atrag nulitatea hotărârii primei instanței, dar totodată pun în discuție însăși noțiunea de rezolvare a fondului cauzei, atât sub aspectul laturii penale, cât și sub aspectul laturii civile.
Efectuarea în apel a întregii cercetări judecătorești ar răpi inculpatului un grad de jurisdicție și i-ar afecta în mod substanțial dreptul la apărare, câtă vreme el ar avea la dispoziție ulterior numai o singură cale de atac care este preponderent devolutivă asupra problemelor de drept și neputându-se administra alte probe, cu excepția înscrisurilor.
Față de aceste considerente, apreciind că în cauză hotărârea primei instanțe este lovită de nulitate, Curtea - în temeiul art. 379 pct.2 lit. b Cod de procedură penală - va admite apelurile formulate de inculpatul A. R. și partea civilă ANAF împotriva sentinței penale nr. 911/ 19.12.2012 pronunțată de Tribunalul București, Secția a II-a Penală, având în vedere strânsa legătură dintre latura penală și latura civilă a cauzei.
Va desființa sentința penală apelată și va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, respectiv la Tribunalul București, cu precizarea că ultimul act procedural valabil este cel al respingerii cererii inculpatului de judecare a cauzei în procedura simplificată, inculpatul nemaiputând repune în discuție acest aspect în fața instanței sesizate după trimiterea cauzei spre rejudecare.
Totodată, instanța de fond, după efectuarea verificărilor cu privire la starea societăților comerciale cu care a stabilit relații comerciale inculpatul, în calitate de administrator al S.C. MIRAZ . asupra utilității/ oportunității efectuării unei expertize contabile în cauză.
De asemenea, va avea în vedere și celelalte critici invocate de părți prin motivele de apel formulate, dar și succesiunea legilor penale în timp, urmând a aprecia cu privire la incidența în cauză a dispozițiilor art. 11 alin. 1 lit. c din Legea nr. 87/1994, din perspectiva legii penale în vigoare la data săvârșirii faptei și a legii penale mai favorabile, dacă este cazul.
Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.
Onorariul apărătorului din oficiu, în cuantum de 200 lei, se va suporta din fondurile Ministerului Justiției.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În temeiul art. 379 pct.2 lit. b Cod de procedură penală admite apelurile formulate de inculpat A. R. și partea civilă ANAF împotriva sentinței penale nr. 911/19.12.2012 pronunțată de Tribunalul București, Secția a II-a Penală.
Desființează sentința penală apelată și dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, respectiv Tribunalul București.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Onorariul apărătorului din oficiu, în cuantum de 200 lei, se suportă din fondurile Ministerului Justiției.
Cu recurs.
Pronunțată în ședință publică, azi, 19.03.2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,
I. C. A. P. M.
GREFIER,
D. P.
Tehnr. P.A.M../Red. A.P.M./– ex.2/05.04.2013
T. București S aIIa– jud.: S. M.
| ← Menţinere măsură de arestare preventivă. Decizia nr.... | Cerere de întrerupere a executării pedepsei. Art.455 C.p.p..... → |
|---|
