Evaziune fiscală. Legea 241/2005. Decizia nr. 785/2012. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 785/2012 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-04-2012 în dosarul nr. 785/2012
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
- SECȚIA I PENALĂ -
Dosar nr._
(_ )
DECIZIA PENALĂ NR. 785
Ședința publică de la 19 aprilie 2012
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE - M. C.
JUDECĂTOR - R. M.
JUDECĂTOR - C. C.
GREFIER - G. I.
* * * * * * * * *
MINISTERUL PUBLIC - P. DE PE L. CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - reprezentat de procuror M. M..
Pe rol soluționarea recursurilor declarate de P. de pe lângă Tribunalul București, inculpatul E. A.H. S. și avocatul V. D. B. împotriva Sentinței penale nr.945 din data 21 noiembrie 2011 pronunțată de Tribunalul București – Secția I Penală în dosarul penal nr._ .
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns recurenții inculpați E. A.H. S. personal și asistat de apărător ales, avocat D. D. în baza împuternicirii avocațiale nr._/28 martie 2012 emisă de Baroul București - Cabinet Individual, intimații inculpați H. M. A. Al N.personal și asistat de apărător din oficiu B. D. A. în baza împuternicirii avocațiale nr._/ 09 martie 2012 emisă de Baroul București - Serviciul de Asistență Juridică, S. M.A. A. S. personal și asistat de apărător din oficiu, M. M. în baza împuternicirii avocațiale nr._/09 martie 2012 emisă de Baroul București - Serviciul de Asistență Juridică, V. O. personal și asistată de apărător ales, avocat T. V. în baza împuternicirii avocațiale nr._ emisă de Baroul București - Cabinet Individual, lipsind recurentul avocat V. D. B. – pentru care a răspuns apărător ales, avocat D. D. în baza împuternicirii avocațiale nr._ emisă de Baroul București - Cabinet Individual, intimata parte civilă Agenția națională de Administrare Fiscală și intimatele părți responsabile civilmente S.C. M. W. S.R.L, S.C. Z. F. S.R.L., S.C. O. E. S.R.L.
Se prezintă interpretul de limbă arabă, Ahmed-A.-Othman O. Cherraff, în baza autorizației nr._ depusă la dosarul cauzei.
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care;
Apărătorul desemnat din oficiu pentru intimata inculpată V. O. solicită a se lua act că delegația sa a încetat prin prezentarea apărătorului ales și a se dispune asupra onorariului parțial.
Nefiind cereri prealabile de formulat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Reprezentantul Ministerului Public susține oral motivele de recurs, care vizează nelegalitatea soluției de restituire a cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale de către procurorii specializați din cadrul Departamentului Național Anticorupție, având in vedere dispozițiile art. 13 alin.1/2 din OUG nr. 43/2002 Direcția Natională Anticoruptie este competenta sa efectueze urmărirea penala, daca s-a cauzat o paguba materiala mai mare decât echivalentul in Iei a 1.000.000 euro in cazul infracțiunilor prevăzute de Legea 241/2005 pentru prevenirea si combaterea evaziunii fiscale. Consideră că acest text de lege are in vedere situația in care printr-o infracțiune dedusă judecății a fost creata o astfel de pagubă și nu ipoteza in care prin mai multe infracțiuni s-a cauzat un prejudiciu mai mare de un milion de euro, calculat prin totalizarea pagubelor.
Inculpații au fost trimiși in judecată pentru comiterea mai multor infracțiuni de evaziune aflate in concurs real.
Cum prejudiciul pentru fiecare fapta in parte, astfel cum a fost stabilit prin actul de sesizare al instanței este mai mic decât echivalentul in lei a sumei de 1 milion de euro, consideră că în mod greșit instanța de fond a dispus restituirea cauzei la parchet.
Apreciază ca prejudiciul trebuie cumulat numai in cazul in care a fost reținută in cauza săvârșirea unei infracțiuni in forma continuată, respectiv au fost reținute disp. art. 41 al. 2 Cod penal. In caz contrar, prejudiciul trebuie sa fie analizat in mod distinct, pentru fiecare fapta în parte.
In același sens a dispus si Înalta Curte de Casatie si Justitie prin Decizia nr. XIV/22.05.2006 data . interesul legii, prin care s-a statuat că: „În cazul infracțiunii continuate, caracterul de consecințe deosebit de grave" se determina prin totalizarea pagubelor materiale cauzate tuturor persoanelor fizice si juridice, prin toate acțiunile sau inacțiunile prin care se realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii".
In concluzie, pentru a fi atrasa competenta exclusiva a Direcției Nationale Anticoruptie, era necesar ca prejudiciul pentru fiecare infracțiune dedusă judecății sa depășească 1 milion euro in echivalent lei, condiție neîndeplinită in cauza de față.
Pentru aceste motive expuse mai sus, solicită admiterea recursului, casarea sentinței penale recurate si trimiterea cauzei in vederea continuării judecății la Tribunalul București.
Apărătorul recurentului inculpat E. A.H. S. și al avocatului V. D. B. arată că recursul inculpatului vizează doar respingerea cererii de ridicare a controlului judiciar și apreciază că la acest moment măsura este dispusă de aproximativ un an, timp in care inculpatul a dat dovadă de bună-credință și a respectat toate obligațiile impuse de instanță. Raportat la perioada de timp scursă, termenul este unul considerabil și trebuie avut in vedere, iar măsura nu se mai justifică. Apreciază că nu există nici un fel de date din care să rezulte că, odată ridicat controlul judiciar, inculpatul poate impieta buna desfășurare a judecății in continuare.
Pentru aceste considerente, solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinței penale atacate și rejudecând, pe fond, admiterea cererii de ridicare a controlului judiciar.
In ceea ce privește recursul formulat de avocatul V. D. B., susține că acesta se întemeiază în drept pe disp. art.385/2 raportat la art. 362 alin. 1 lit.f Cod procedură penală și consideră că acesta este fondat. In susținerea acestuia, arată că la filele 337-340 dosar de fond există o cerere de scutire a amenzii aplicate, însoțită de documente doveditoare. Astfel, consideră că s-a făcut dovada imposibilității de prezentare la termenul la care s-a aplicat amenda judiciară, iar in ceea ce privește obligația apărătorului de a-și asigura substituirea – face referire dispozițiile Legii nr. 51/1995.
Față de cele expuse, solicită admiterea recursului, casarea in parte a sentinței penale recurate și pe fond, rejudecând, a se dispune scutirea domnului avocat V. D. B. de la plata amenzii.
In ceea ce privește recursul parchetului, solicită a fi respins ca fiind nefondat și cu privire la invocarea deciziei penale nr. XIV/22.05.2006 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în recursul in interesul legii, susține că aceasta este interpretarea pe care acea instanță a dat-o cu privire la expresia „consecințe deosebit de grave”. Consideră că această interpretare nu trebuie extrapolată și in ceea ce privește dispozițiile art. 13 alin.1/2 din OUG nr. 43/2002 întrucât – pe de o parte - textul nu face nici o distincție, iar pe de altă parte – textul respectiv vorbește de realizarea unei pagube și de existența mai multor infracțiuni, printre care si cele prevăzute de Legea evaziunii fiscale. Așa fiind, apreciază că în speță nu are nici o relevanță maniera in care au fost încadrate faptele, ci sunt pe deplin aplicabile dispozițiile art. 13 alin.1/2 din OUG nr. 43/2002.
Apărătorul intimatului inculpat H. M. A. Al N. solicită respingerea recursului parchetului ca fiind nefondat și menținerea hotărârii pronunțată de instanța de fond ca fiind legală și temeinică.
Apărătorul intimatului inculpat S. M.A. A. S. arată că achiesează la concluziile antevorbitorilor, în sensul respingerii recursului declarat de parchet ca fiind nefondat și menținerea sentinței pronunțată de instanța de fond, ca fiind legală și temeinică.
Apărătorul intimatei inculpate V. O.,având cuvântul, susține că, așa cum arată rechizitoriul și așa cum rezultă din piesele dosarului, nu se poate stabili cât din acest prejudiciu a fost cauzat de fiecare inculpat in partea. Așa fiind, teza susținută de reprezentantul Ministerului Public la acest termen nu poate fi primită și nu se poate decât discuta de un prejudiciu global, iar încadrarea juridică a faptelor reținute in concurs este incompatibilă și cu faptul că inculpații au fost trimiși in judecată și pentru infracțiunea de asociere in vedere comiterii de infracțiuni.
In ceea ce privește decizia pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție in recursul in interesul legii, aceasta vizează consecințele deosebit de grave, respectiv alin. 5 al art. 215 Cod penal și nu situația din cauza de față.
Pe cale de consecință, solicită respingerea recursului parchetului ca fiind nefondat.
Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul cu privire la recursul inculpatului, solicită a fi respins ca nefondat și arată că în mod corect instanța de fond a apreciat că nu se impune ridicarea controlului judiciar în ceea ce-l privește pe inculpatul E. A.H. S., în raport de modalitatea de desfășurare a activității infracționale, numărul mare de infracțiuni pentru care acesta este cercetat.
În ceea ce privește recursului apărătorului, solicită a fi respins ca nefondat, având in vedere faptul că acesta a fost prezent la momentul la care instanța a fixat termenul, nu a avut nici o obiecție cu privire la termen, iar la termenul următor, neprezentându-se, acesta avea obligația de a-și asigura substituirea. Consideră că măsura amendării – dispusă de instanța de fond – este legală și temeinică.
Recurentul inculpat E. A.H. S., având ultimul cuvânt, arată că este de acord cu concluziile puse de apărătorul său. mai arată că estre cetățean român, urmează a se căsători in România, iar părinții săi sunt foarte bolnavi.
Intimații inculpați, având pe rând ultimul cuvânt, arată că sunt de acord cu concluziile puse de apărători.
CURTEA
Prin sentința penală nr. 945/25.11.2011 pronunțată de Tribunalul București Secția I Penală, în baza art. 332 C.pr.pen s-a dispus restituirea cauzei la procuror, pentru a proceda potrivit dispozițiilor art. 268 alin. 1 C.pr.pen in ceea ce priveste refacerea urmaririi penale de catre procurori specializati din cadrul Departamentului N. Anticoruptie, in conformitate cu dispozitiile art. 13 alin. 12 si alin. 2 din OUG nr. 43/2002.
A fost respinsă cererea formulată de către inculpatul E. A. H. S. privind ridicarea controlului judiciar stabilit de către instanță.
A fost mentinută liberarea provizorie sub control judiciar in ceea ce ii priveste pe inculpatii E. A. H. S., H. M. A. AL N. si S. M A A. SAIREH,, astfel cum a fost stabilită de către instanță.
Au fost menținute măsurile asiguratorii instituite de către parchet.
In baza art. 192 alin. 3 C.pr.pen, cheltuielile judiciare avansate de stat, au rămas în sarcina acestuia.
A fost respinsă cererea formulată de către dl. avocat B. V. privind scutirea de plata amenzii judiciare care i-a fost aplicată prin incheierea de sedinta din 18.08.2011.
Pentru a pronunța această soluție, instanța a reținut că, prin rechizitoriul din data de 28.02.2011 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Cornetu, s-a dispus trimiterea in judecata in stare de arest preventiv a inculpatilor H. M. A. Al N. pentru savarsirea a 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. b si 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. f din Legea nr. 241/2005, a 3 infractiuni de determinare a inmatricularii unei societati in temeiul unui act constitutiv fals prev. de art. 2802 din Legea nr. 31/1990, a 2 infractiuni de fals material in inscrisuri oficiale prev. de art. 288 alin. 1 din C.pen cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. si 2 infractiuni de instigare la uz de fals prev. de art. 25 rap. la art. 291 C.pen cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen, o infractiune de fals material in inscrisuri oficiale prev. de art. 288 alin. 1 C.pen. si o infractiune de instigare la uz de fals prev. de art. 25 rap. la art. 291 C.pen, 3 infractiuni de folosire a instrumentelor oficiale false prev de art. 287 alin. 2 C.pen si asociere pentru savarsirea de infractiuni prev. de art. 323 C.pen., toate cu aplicarea art. 37 lit. b C.pen si art. 33 lit. a C.pen., E. A. H. S. sub aspectul comiterii a 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, a 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. f din Legea nr. 241/2005, asociere in vederea savarsirii de infractiuni prev. de art. 323 C.pen cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen. si S. M A A. S. pentru savarsirea a 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, 3 infractiuni de evaziune fiscala prev. de art. 9 alin. 1 lit. f din Legea nr. 241/2005 si asociere pentru savarsirea de infractiuni prev. de art. 323 C.pen, toate cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen.
De asemenea, s-a dispus trimiterea in judecata a inculpatei V. O. arestata in alta cauza, pentru savarsirea a 3 infractiuni de complicitate la evaziune fiscala prev. de art. 26 C.pen rap. la art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005 si asociere in vederea savarsirii de infractiuni prev. de art. 323 C.pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen.
In actul de sesizare a instantei se arata ca in esenta, activitatea infractionala s-a desfasurat in felul urmator: inculpatul H. M. A. Al N. întocmea procuri false prin care numiții Codăuși S. ori S. D. erau împuterniciți, de diferiți cetățeni străini, să efectueze demersuri pentru înființarea și înregistrarea unor societăți fantomă.
După ce societatea fantomă era înființată, inculpatul H. M. A. Al N. găsea diferite persoane pe care le punea împuternicite pe conturile bancare. Încă de la deschiderea contului bancar, persoana împuternicită era pusă să semneze în alb mai mult dispoziții de plată externe, acestea fiind folosite ulterior la efectuarea plăților către furnizorii externi.
La deschiderea contului bancar, persoana împuternicită era însoțită la bancă, după caz, de inculpații E. A. H. S., S. M A A. S. ori H. M. A. Al N..
În continuare, inculpații E. A. H. S. și S. M A A. S. efectuau achiziții intracomunitare de legume, fructe și carne, pe care le comercializau către mai mulți clienți ce își desfășoară activitatea în Complexul comercial Legume - Fructe Voluntari.
Deși marfa se ducea direct de la furnizorul extern către clientul final din Complexul comercial Legume - Fructe Voluntari, pentru a îngreuna activitatea de cercetare, dar și pentru a ascunde adevărata proveniență a mărfurilor, inculpații E. A. H. S. și S. M A A. S. treceau marfa, scriptic, prin mai multe societăți comerciale.
Astfel, mărfurile erau achiziționate din străinătate prin intermediul S.C. Z. F. S.R.L., după care erau trecute în S.C. Nesun Atiff .., apoi în S.C. Focus Grand S.R.L., al cărui unic asociat și administrator este inculpatul S. M A A. S. și, în cele din urmă, ajungeau la clientul final, cum este, spre exemplu, S.C. E. Roxy S.R.L..
Tot astfel se întâmpla și în cazul S.C. O. E. S.R.L..
În anumite cazuri, din S.C. O. E. S.R.L. mărfurile treceau în S.C. Coral Concept Consum S.R.L., al cărui unic asociat și administrator este Moaid A. Hassein Elawi, fratele inculpatului E. A. H. S., iar apoi ajungeau la clientul final, cum este spre exemplu, S.C. Citrus Fresh S.R.L..
Alteori, din S.C. O. E. S.R.L. mărfurile treceau în S.C. Coral Concept Consum S.R.L., pentru ca, în cele din urmă, să ajungă la clientul final.
Prin acest procedeu, sustine P., inculpații H. M. A. Al N., E. A. H. S. și S. M A A. S. urmăreau ca TVA-ul și profitul să fie transferate către societățile fantomă, cum sunt, spre exemplu, S.C. Z. F. S.R.L., S.C. O. E. S.R.L. și S.C. M. W. S.R.L., ai căror administratori, fiind niște identități fictive, nu puteau fi trași la răspundere.
În toată această activitate infracțională, inculpații H. M. A. Al N., E. A. H. S. și S. M A A. S. au mizat pe faptul că, scriptic, aceștia nu apăreau în niciun document emis pe numele firmelor fantomă, astfel încât, teoretic, ar fi fost greu de identificat și, implicit, de tras la răspundere penală, se mai arata in cuprinsul actului de sesizare.
Tot potrivit rechizitoriului, prejudiciul adus bugetului de stat prin intermediul . este in cuantum de 1.223.689 lei reprezentand TVA de plata, prejudiciul cauzat prin intermediul . este in cuantum de 761.547,10 lei reprezentand TVA de plata, iar prejudiciul adus bugetului de stat prin intermediul . este in cuantum de 3.044.464 lei reprezentand TVA de plata, desi s-a facut mentiunea in actul de sesizara a instantei ca Directia Generala a Finantelor Publice I. s-a constituit parte civila cu suma totala de 3.120.452,69 lei din care, 1.735.042,05 lei reprezentand TVA de plata, 330.992,64 lei reprezentand impozit pe profit, 868.547 lei reprezentand debite din plangerea penala nr._/23.11.2010 si 185.871 lei reprezentand accesorii (adresa nr. 8816/11.02.2011), in privinta ., DGFP I. s-a constituit parte civila cu suma de 761.547,10 lei reprezentand TVA de plata si cu suma de 127.387,14 lei reprezentand impozit pe profit, iar in privinta ., DGFP I. s-a constituit parte civila cu suma totala de 3.519.405,70 lei din care, 3.061.739,47 lei reprezentand TVA de plata si suma de 457.666,23 lei reprezentand impozit pe profit (paginile 25 – 26 rechizitoriu).
P. a explicat in cuprinsul rechizitoriului ca prin mijloacele frauduloase intreprinse („frauda tip carusel”), inculpatii au urmarit sa se sustraga doar de la plata TVA, activitatea comerciala intreprinsa de catre acestia negenerand profit impozabil, motiv pentru care, nu s-a retinut ca prejudiciu, decat TVA-ul.
Potrivit art. 13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002 privind Departamentul N. Anticoruptie, aceasta structura este competenta sa efectueze urmarirea penala, daca s-a cauzat o paguba materiala mai mare decat echivalentul in lei a 1.000.000 de euro, in cazul infractiunilor prevazute, intre altele, in Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea si combaterea evaziunii fiscale.
Alineatul 2 al aceluiasi articol, stabileste ca procurorii specializati din cadrul DNA efectueaza in mod obligatoriu urmarirea penala pentru infractiunile prev. la alin. 1, 11 si 12.
Iata ca in cauza dedusa judecatii, legea prevede o competenta speciala si exclusiva din punct de vedere material in favoarea Departamentului N. Anticoruptie, competenta a carei nesocotire atrage incidenta dispozitiilor art. 197 alin. 2 din c.pr.pen referitoare la nulitatea absoluta.
Sub acest aspect, prejudiciul cauzat bugetului de stat prin TVA de plata asa cum a stabilit P. de pe langa Judecatoria Cornetu, este mai mare decat echivalentul in lei a unui milion de euro calculat la cursul de schimb al BNR, prejudiciul fiind apreciat global, in raport de toti inculpatii si de toate infractiunile savarsite in concurs, precum si in raport de toate cele trei societati comerciale prin intermediul carora comiterea infractiunilor a fost posibila.
Din acest punct de vedere, instanta a retinut in primul rand ca textul art. 13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002 nu face nicio distinctie dupa cum paguba materiala este cauzata printr-o singura infractiune sau mai multe, sau printr-o singura societate comerciala sau mai multe.
Dimpotriva, asocierea in vederea savarsirii de infractiuni de care sunt acuzati toti cei patru inculpati trimisi in judecata, presupune activitatea concordanta a fiecarui inculpat in realizarea scopului comun urmarit, scop care potrivit Parchetului de pe langa Judecatoria Cornetu, a fost acela al sustragerii de la plata TVA.
Ca urmare a starii de indivizibilitate care exista in cauza, nu se poate cuantifica partea din prejudiciu determinata de catre fiecare dintre inculpati prin actiunile/inactiunile intreprinse, dupa cum nu se poate retine ca vreunul dintre acestia a savarsit faptele numai in raport cu una sau alta dintre cele trei societati comerciale infiintate in scop infractional, materialul probator aflat la dosarul de urmarire penala relevand faptul ca fiecare a avut un rol bine determinat in savarsirea infractiunilor; inculpatul H. M. A. Al N. se preocupa de infiintarea societatilor comerciale fantoma, de gasirea persoanelor carora le atribuia calitatea de imputernicit pe conturile bancare ale acestora, inculpatii E. A. H. S. și S. M A A. S. se ocupau cu achizitionarea de legume, fructe si carne pe care le introduceau in circuitul comercial intern, iar inculpata V. O. avea ca atributii negocierea cursului de schimb valutar pentru cele trei societati comerciale S.C. Z. F. S.R.L., S.C. O. E. S.R.L. și S.C. M. W. S.R.L., coordonarea intocmirii dispozitiilor de plata externa si a celorlalte acte contabile, precum si relatiile cu clientii.
Este de mentionat faptul ca niciunul dintre inculpati nu figureaza scriptic in documentele vreuneia dintre cele trei societati (dupa cum se arata chiar in rechizitoriu), acesta constituind un argument in plus in favoarea concluziei ca nu trebuie defalcat prejudiciul in functie de fiecare societate, ci dimpotriva, raspunderea inculpatilor este solidara in raport de intregul prejudiciu cauzat bugetului de stat.
In acelasi timp, este discutabila incadrarea juridica a faptelor data de catre P. in mai multe infractiuni de evaziune fiscala savarsite in concurs real, aceasta incadrare fiind chiar incompatibila cu alaturarea infractiunii prevazute de art. 323 C.pen., care reclama incidenta dispozitiilor art. 41 alin. 2 C.pen pentru infractiuni caracterizate prin unitate de subiect, unitate de hotarare sau rezolutie infractionala si unitate de continut al infractiunii.
Or, in intervalul 28.06 2010 – 31.08.2010, inculpatii au savarsit, fiecare potrivit rolului asumat in organizatie, acelasi tip de actiuni/inactiuni care impreuna, au condus la realizarea scopului pentru care s-au asociat, scop care nu a fost altul dacat fraudarea bugetului de stat cu o suma determinata de sustragerea de la plata TVA, fara ca acesta suma sa fi avut de la inceput o cuantificare precisa. Cele trei societati comerciale prin intermediul carora s-a cauzat prejudiciul au fost infiintate incepand cu luna iunie 2010, ca mijloc de indeplinire a hotararii infractionale, aspect care subliniaza unitatea de rezolutie infractionala si imperativul aplicarii dispozitiilor art. 41 alin. 2 C.pen.
In consecinta, date fiind si dispozitiile art. 332 C.pr.pen, instanta a dispus restituirea cauzei la procuror pentru a proceda potrivit dispozitiilor art. 268 alin. 1 C.pr.pen in ceea ce priveste refacerea urmaririi penale de catre procurori specializati din cadrul Departamentului N. Anticoruptie, in conformitate cu dispozitiile art. 13 alin. 12 si alin. 2 din OUG nr. 43/2002.
Referitor la liberarea provizorie sub control judiciar, se retine ca prin încheierea de ședință - din Camera de Consiliu - din data de 19.11.2010, pronunțată de Judecătoria Cornetu în dosarul nr._, în baza art.136, art.143, art.146, art.148 lit.f și art.151 C.proc.pen., au fost arestați preventiv inculpații H. M. A. AL N. și E. A. H. S., pe o durată de 29 zile, emițându-se M.A.P. nr. 43/UP/19.11.2010 și M.A.P. nr. 44/UP/19.11.2010.
De asemenea, prin încheierea de ședință - din Camera de Consiliu - din data de 05.01.2011, pronunțată de Tribunalul București - Secția a II-a Penală în dosarul nr._, în baza art.136, art.143, art.146, art.148 lit.f și art.151 C.proc.pen., a fost arestat preventiv inculpatul S. M A A. S., pe o durată de 29 zile, emițându-se M.A.P. nr. 2/UP/05.01.2011.
Ulterior, succesiv, starea de arest preventiv a primilor doi inculpați a fost prelungită până la data de 17.03.2011 inclusiv, iar starea de arest preventiv a celui de-al treilea inculpat până la data de 04.03.2011 inclusiv.
In faza de judecata, s-a dispus liberarea provizorie sub control judiciar a celor trei inculpati arestati cu instituirea interdictiilor prevazute de lege pentru asigurarea bunei desfasurari a procesului penal, iar la termenul din 24.11.2011, inculpatul E. A. H. S. a formulat oral cerere pentru ridicarea controlului judiciar, motivand in esenta, ca nu mai exista riscul influentarii activitatii judiciare si ca doreste sa paraseasca tara pentru a-si vizita parintii si pentru a-si desfasura afacerile.
Instanta a apreciat ca toate considerentele pe care le-a avut in vedere la luarea masurii liberarii sub control judiciar isi mentin actualitatea, in continuare fiind necesar a se asigura buna desfasurara a procesului penal prin impiedicarea inculpatilor de a se sustrage de la urmarire penala, de a incerca sa zadarniceasca aflarea adevarului prin influentarea martorilor, a alterarii mijloacelor materiale de proba sau prin intelegeri frauduloase intre ei.
Daca interdictiile enumerate la alin. 3 si 31 ale art. 1602 c.pr.pen s-au impus in situatia in care inculpatii fusesera trimisi in judecata, cu atat mai necesare sunt acestea in situatia in care trebuie reluata urmarirea penala de catre organul competent si conservat adevarul pe care il contin probele ce se pot administra.
Instanța a apreciat că motivele invocate de catre inculpatul E. A. H. S. nu sunt de natura sa contrabalanseze ratiunile avute in vedere de instanta la mentinerea liberarii provizorii sub control judiciar si care servesc exclusiv bunei desfasurari a procesului penal.
Referitor la legalitatea mentinerii masurii liberarii provizorii sub control judiciar dat fiind ca s-a ajuns la concluzia ca urmarirea penala a fost efectuata de un organ necompetent, instanta a avut in vedere faptul ca la momentul la care s-a dispus arestarea preventiva fata de inculpati, in raport si de legislatia aplicabila, urmarirea penala era corect desfasurata de catre P. de pe langa Judecatoria Cornetu.
Astfel, la filele nr. 59 si urm. vol. I d.u.p., se gasesc plangerile prin care anterior datei de 19.11.2010 cand s-a procedat la arestarea primilor inculpati, Garda Financiara a invederat ca prejudiciul estimat adus bugetului de stat prin . este de 868.547 lei, prin . este de 1.279.557 lei, iar prin ., este de 244.782 lei, suma totala situandu-se sub plafonul de 1.000.000 euro care ar fi impus declinarea competentei in favoarea DNA. Prin urmare, actele intreprinse si masurile luate de P. de pe langa Judecatoria Cornetu inainte de precizarea intinderii prejudiciului peste nivelul de 1.000.000 euro au fost legale si justifica in continuare, din punct de vedere al legalitatii, mentinerea liberarii provizorii sub control judiciar.
La data de 24.02.2011, in vederea recuperarii prejudiciului, P. de pe langa Judecatoria Cornetu a dispus instituirea sechestrului asigurator asupra sumelor de 2200 euro si 5850 lei ridicate de la inculpatul H. M. A. Al N., precum si asupra unui laptop marca ACER ASPIRE ONE D250 cu . si a sumelor de 250 euro si 4425 lei ridicate de la inculpatul E. A.H. S..
Intrucat masura este utila si necesara in cauza, in conformitate cu dispozitiile art. 332 alin. 3 C.pr.pen, instanta a menținut-o.
Cererea formulata de catre aparatorul ales B. V. privind scutirea de plata amenzii judiciare aplicate prein incheierea de sedinta din data de 18.08.2011 a fost respinsa ca neintemeiata, justificarea lipsei acestuia de la termenul de judecata prin faptul ca s-a aflat in concediu de odihna la care are dreptul potrivit legii neputand fi primita, in conditiile in care la data la care s-a fixat respectivul termen, prezent fiind, nu a ridicat obiectii si nu a invederat instantei nicio imposibilitate de prezentare. De asemenea, conform legii, aparatorul avea obligatia de a-si asigura substituirea in situatiile in care nu se poate prezenta la termenul fixat.
Împotriva sentinței penale au formulat recurs Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Judecătoria Cornetu, inculpatul E. AH S. și avocatul V. D. B., în nume propriu.
Examinând hotărârea penală raportat la motivele de recurs invocate și la dispozițiile legale incidente, Curtea constată că recursul declarat de parchet este fondat, în timp ce recursurile formulate de inculpatul E. AH S. și avocatul V. D. B., în nume propriu, sunt nefondate.
Recursul Ministerului Public vizează nelegalitatea soluției de restituire a cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale de către procurorii specializați din cadrul Departamentului Național Anticorupție.
Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, că prejudiciul cauzat bugetului de stat prin TVA de plata așa cum a stabilit P. de pe lângă Judecatoria Cornetu, este mai mare decât echivalentul in lei a unui milion de euro calculat la cursul de schimb al BNR, că în cauză a fost reținută în sarcina inculpaților și asocierea în vederea săvârșirii de infracțiuni și că încadrarea juridică dată faptelor este discutabilă.
Curtea constată că argumentele primei instanțe nu pot fi luate în considerare, raportat la stadiul procesual al cauzei.
Astfel, se susține că prejudiciul cauzat bugetului de stat prin TVA de plata așa cum a stabilit P. de pe lângă Judecătoria Cornetu, este mai mare decât echivalentul in lei a unui milion de euro calculat la cursul de schimb al BNR, prejudiciul fiind apreciat global, in raport de toți inculpații si de toate infracțiunile săvârșite in concurs, precum si in raport de toate cele trei societăți comerciale prin intermediul cărora comiterea infracțiunilor a fost posibilă.
A mai reținut instanta ca textul art. 13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002 nu face nicio distinctie dupa cum paguba materiala este cauzata printr-o singura infractiune sau mai multe, sau printr-o singura societate comerciala sau mai multe.
Potrivit art. 13 alin. 12 din OUG nr. 43/2002 privind Departamentul N. Anticoruptie, aceasta structura este competenta sa efectueze urmarirea penala, daca s-a cauzat o paguba materiala mai mare decat echivalentul in lei a 1.000.000 de euro, și in cazul infractiunilor prevazute in Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea si combaterea evaziunii fiscale.
Prima instanță a interpretat greșit acest text de lege, atunci când a apreciat că nu face nicio distinctie după cum paguba materiala este cauzata printr-o singura infractiune sau mai multe, sau printr-o singură societate comercială sau mai multe.
Textul se referă la o infracțiune, iar nu la toate infracțiunile ce fac obiectul unui dosar penal, obiectul unei asemenea cauze depinzând de factori multipli, cum ar fi posibilitățile procurorului de a desfășura cercetarea, prezența unor inculpați la urmărirea penală sau sustragerea acestora, diferite cauze de conexitate ce pot interveni și influența, într-un fel sau altul, prejudiciul total, reținut prin însumarea prejudiciilor cauzate tuturor persoanelor vătămate.
Astfel, este posibil, spre exemplu, ca în cauză, din motive de conexitate, să fie trimiși în judecată 40 de inculpați, ce au prejudiciat 40 de societăți comerciale cu sume reduse, dar care însumate depășesc 1.000.000. de euro. Mai mult, aceste prejudicii să fie stabilite după administrarea de probe; în interpretarea instanței, așa cum a fost dată textului art. 13 ind.2 din Legea 78/2000, ar însemna ca la final, procurorul competent de la parchetul de pe lângă judecătorie ori, după caz, parchetul de pe lângă tribunal, calculând prejudiciul total prezumtiv, să constate că nu a fost competent să efectueze urmărirea penală și să trimită cauza Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA.
Prejudiciul se impune a fi cumulat numai în cazul în care a fost reținută în cauză săvârșirea unei infracțiuni în formă continuată, respectiv au fost reținute disp. art. 41 al. 2 Cod penal, în situația concursului de infracțiuni prejudiciul trebuind sa fie analizat în mod distinct, pentru fiecare faptă în parte.
Acest raționament a fost reținut și de Înalta Curte de Casație si Justiție, care prin Decizia nr. XIV/22.05.2006 pronunțată în recurs în interesul legii a stabilit că: „În cazul infracțiunii continuate, caracterul de consecințe deosebit de grave se determină prin totalizarea pagubelor materiale cauzate tuturor persoanelor fizice și juridice, prin toate acțiunile sau inacțiunile prin care se realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii".
Este firesc să fie așa, atâta vreme cât în cazul infracțiunii continuate este vorba despre o unitate de infracțiune, stabilită de lege.
per a contrario, în cazul concursului de infracțiuni are relevanță juridică prejudiciul produs prin fiecare faptă în parte, nici un text de lege neacordând efecte juridice cuantumului prejudiciilor cumulate prin fapte comise în concurs conform art. 33 C.p.
În continuare, instanța invocă, în considerentele hotărârii, argumente și aspecte care, în opinia Curții, nu pot fi avute în vedere decât după administrarea probatoriului și efectuarea cercetării judecătorești.
Faptul că inculpații au fost trimiși în judecată și pentru comiterea infracțiunii de asociere in vederea săvârșirii de infracțiuni presupune - în motivarea instanței - activitatea concordantă a fiecărui inculpat în realizarea scopului comun urmărit, scop care, potrivit Parchetului de pe lângă Judecătoria Cornetu, a fost acela al sustragerii de la plata TVA.
De asemenea, instanța invocă împrejurarea că, „urmare a stării de indivizibilitate care există în cauză, nu se poate cuantifica partea din prejudiciu determinată de către fiecare dintre inculpați prin acțiunile/inacțiunile întreprinse, după cum nu se poate retine ca vreunul dintre aceștia a săvârșit faptele numai in raport cu una sau alta dintre cele trei societăți comerciale înființate in scop infracțional, materialul probator aflat la dosarul de urmărire penala relevând faptul ca fiecare a avut un rol bine determinat în săvârșirea infracțiunilor; inculpatul H. M. A. Al N. se preocupa de înființarea societăților comerciale fantomă, de găsirea persoanelor cărora le atribuia calitatea de împuternicit pe conturile bancare ale acestora, inculpații E. A. H. S. și S. M A A. S. se ocupau cu achiziționarea de legume, fructe si carne pe care le introduceau in circuitul comercial intern, iar inculpata V. O. avea ca atribuții negocierea cursului de schimb valutar pentru cele trei societati comerciale S.C. Z. F. S.R.L., S.C. O. E. S.R.L. și S.C. M. W. S.R.L., coordonarea întocmirii dispozițiilor de plata externă si a celorlalte acte contabile, precum si relațiile cu clienții.”
Mai arată instanța că „Este de menționat faptul ca niciunul dintre inculpați nu figurează scriptic in documentele vreuneia dintre cele trei societăți (după cum se arată chiar in rechizitoriu), acesta constituind un argument in plus in favoarea concluziei ca nu trebuie defalcat prejudiciul in funcție de fiecare societate, ci dimpotrivă, răspunderea inculpaților este solidară în raport de întregul prejudiciu cauzat bugetului de stat.”
Or, pentru a se susține aceste argumente este necesar ca instanța să procedeze la cercetarea judecătorească, până la administrarea probatoriului niciuna dintre afirmațiile menționate neavând valabilitate decât la nivel de presupunere rezonabilă.
Și susținerea în sensul că „este discutabilă încadrarea juridică a faptelor data de către parchet în mai multe infracțiuni de evaziune fiscala săvârșite in concurs real, instanța opinând că această încadrare ar fi incompatibilă cu alăturarea infracțiunii prevăzute de art. 323 C.pen., care reclamă incidența dispozițiilor art. 41 alin. 2 C.pen pentru infracțiuni caracterizate prin unitate de subiect, unitate de hotărâre sau rezoluție infracțională si unitate de conținut al infracțiunii” depășește cadrul procesual și momentul procesual la care se află cauza, în lipsa administrării probatoriului instanța nefiind în măsură a dispune ori a-și exprima părerea asupra încadrării juridice dată de procuror.
Încadrarea juridică a faptelor, participarea inculpaților la comiterea infracțiunii (și chiar cuantumul prejudiciului) nu pot fi stabilite decât după finalizarea cercetării judecătorești, până la acel moment procesual instanța fiind învestită cu faptele și încadrările juridice date de procuror prin actul de sesizare.
Pentru a fi atrasă competența exclusivă a Direcției Naționale Anticorupție, era necesar ca prejudiciul pentru fiecare infracțiune dedusă judecății să depășească 1 milion euro in echivalent lei, condiție neîndeplinită în cauza de față.
Inculpații au fost trimiși in judecată pentru comiterea mai multor infracțiuni de evaziune fiscală aflate în concurs real, prejudiciul pentru fiecare faptă în parte, astfel cum a fost reținut prin actul de sesizare al instanței fiind mai mic decât echivalentul in lei a sumei de 1 milion de euro, astfel că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 13 ind.2 din Legea 78/2000, în considerarea căruia în mod greșit instanța de fond a dispus restituirea cauzei la parchet.
Pentru considerentele expuse, Curtea în baza art.385 ind.15 pct.2 lit.c Cod de procedură penală va admite recursul declarat de P. de pe lângă Tribunalul București împotriva sentinței penale nr.945 din data de 25.XI.2011 pronunțată de Tribunalul București – Secția I Penală, va casa sentința penală în parte și va dispune trimiterea cauzei la aceeași instanță în vederea continuării judecății.
Referitor la recursul declarat de inculpatul E. AH S. împotriva aceleiași sentințe penale, Curtea constată că acesta vizează respingerea cererii de ridicare a controlului judiciar.
Se apreciază că la acest moment măsura este dispusă de aproximativ un an, timp in care inculpatul a dat dovadă de bună-credință și a respectat toate obligațiile impuse de instanță, nu există nici un fel de date din care să rezulte că, odată ridicat controlul judiciar, inculpatul poate impieta buna desfășurare a judecății în continuare, astfel că măsura nu se mai justifică.
Curtea apreciază, în acord cu prima instanță, că măsura controlului judiciar este în continuare necesară pentru buna desfășurare a procesului penal.
Inculpații au fost arestați preventiv în cursul urmăririi penale, iar în faza de judecată s-a dispus liberarea provizorie sub control judiciar a acestora cu instituirea măsurilor și obligațiilor prevăzute de lege pentru asigurarea bunei desfășurări a procesului penal, dispunându-se punerea acestora în libertate prin decizia nr. 1097/18.05.2011 pronunțată de Curtea de Apel București.
Toate aspectele ținând de circumstanțele personale ale inculpatului – împrejurarea că este căsătorit cu un cetățean român, că se află în România de peste 10 ani – au fost deja avute în vedere de instanța care a dispus liberarea provizorie sub control judiciar, aceasta constatând totodată că la data luării acestei măsuri temeiurile pentru care anterior se dispusese arestarea preventivă a inculpaților subzistă.
De la data la care s-a dispus liberarea provizorie sub control judiciar a inculpatului nu au intervenit elemente noi, care să formeze convingerea instanței că se impune ridicarea controlului judiciar instituit la data de 18.05.2011; în plus, inculpatul are posibilitatea de a părăsi teritoriul României, ori de a-și schimba locuința, în măsura în care instanța de judecată îi va permite acest lucru, astfel că interdicțiile impuse ca urmare a instituirii controlului judiciar nu sunt de natură a fi considerate excesiv de restrictive, neexistând nicio rațiune pentru a fi înlăturate.
De altfel, inculpatul nu a învederat existența vreunei împrejurări speciale care să determine ridicarea controlului judiciar, singurul argument invocat fiind trecerea unei perioade 1 an de la data dispunerii acestui control.
Curtea constată că, de fapt, la data pronunțării hotărârii, măsura controlului judiciar fusese luată de numai 6 luni, iar nu de 1 an, așa cum susține apărătorul inculpatului; or, ceea ce analizează instanța de recurs este temeinicia respingerii cererii la data la care s-a pronunțat instanța de fond, iar nu la data pronunțării deciziei în recurs.
De asemenea, se constată că instanța de fond a fost sesizată cu judecarea cauzei la data de 1.03.2011, iar până la data pronunțării sentinței din 25.11.2011 cercetarea judecătorească nici măcar nu a început, din culpa exclusivă a inculpaților, care au formulat cereri repetate și succesive de amânare a cauzei pentru lipsă de apărare, inclusiv din cauza lipsei nejustificate a apărătorilor aleși.
Așa fiind, inculpatul nu poate invoca simpla trecere a timpului ca argument pentru ridicarea controlului judiciar, ori depășirea unui termen rezonabil, atâta vreme cât judecata în cauză a fost amânată exclusiv la cererea sa, ori a coinculpaților, iar temeiurile pentru care s-a dispus măsura nu au încetat, nefiind invocate alte împrejurări care să justifice ridicarea controlului judiciar.
In ceea ce privește recursul formulat deavocatul V. D. B., acesta se întemeiază în drept pe disp. art.385/2 raportat la art. 362 alin. 1 lit.f Cod procedură penală, Curtea apreciind admisibil recursul declarat, față de dispozițiile acestui text.
Se susține că la filele 337-340 dosar de fond există o cerere de scutire a amenzii aplicate, însoțită de documente doveditoare și că s-a făcut dovada imposibilității de prezentare la termenul la care s-a aplicat amenda judiciară, iar in ceea ce privește obligația apărătorului de a-și asigura substituirea – se face referire dispozițiile Legii nr. 51/1995.
Curtea constată că nici acest recurs nu este întemeiat, deoarece instanța în mod legal și temeinic a dispus amendarea recurentului și ulterior respingerea cererii de scutire de amendă.
Se constată din verificarea dosarului că recurentul face parte dintr-o societate civilă de avocați, astfel că avea posibilitatea substituirii sale la termenul din 18.08.2011.
De asemenea, prin împuternicirea avocațială de la fila 41 este împuternicit nu numai recurentul să acorde asistență juridică inculpatului E. AH S., ci și un alt apărător, doamna avocat D. D. – care, de altfel, s-a prezentat și în fața Curții de Apel atât pentru a-l reprezenta pe recurent, cât și pentru a-l asista pe inculpatul E. AH S..
Doamna avocat D. D. a acordat în cauză asistență efectivă inculpatului, spre exemplu, la termenul din 17.03.2011, fiind de asemenea angajată și de inculpatul S. M A A. S..
Un alt apărător din cadrul aceleiași societăți civile de avocatură l-a asistat pe inculpatul V. O. (fila 154, spre exemplu).
Recurentul nu s-a prezentat la termenul din 2.06.2011, fără a depune vreun înscris justificativ, apoi a lipsit la termenul din 9.06.2011, din motive medicale, termen la care instanța i-a pus în vedere ca pe viitor să își asigure substituirea (fila 196 verso).
Ulterior a solicitat amânarea cauzei, la data de 12.08.2011, deși cum corect a arătat instanța, la momentul când a fost acordat acest termen nu a precizat că se va afla în concediu de odihnă, nici el și nici ceilalți doi avocați de la aceeași societate civilă, apărători în cauză.
În aceste condiții, Curtea constată că în mod corect prima instanță a dispus amendarea recurentului pentru neprezentare în fața instanței, acesta având obligația de a-și asigura substituirea la termenul acordat.
Totodată, în mod corect a respins prima instanță cererea acestuia de scutire de amendă, din moment ce recurentul nu a făcut dovada faptului că se afla în concediu în perioada menționată.
Pentru motivele expuse, în baza art.385 ind.15 pct.2 lit.c Cod procedură penală va admite recursul declarat de P. de pe lângă Tribunalul București împotriva sentinței penale nr.945 din data de 25.11.2011 pronunțată de Tribunalul București – Secția I Penală, va casa sentința penală în parte și va dispune trimiterea cauzei la aceeași instanță în vederea continuării judecății.
În baza art.385 ind.15 pct.1 lit.b Cod de procedură penală va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de recurentul V. D. B. și inculpatul E. AH S. împotriva aceleiași sentințe penale.
Va menține dispozițiile privitoare la cererea de ridicare a controlului judiciar și la menținerea măsurilor aiguratorii.
În baza art.192 alin.2 Cod procedură penală va obliga recurenții la câte 300 lei cheltuieli judiciare către stat, aceștia aflându-se în culpă procesuală prin promovarea unei căi nefondate de atac.
În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare în recursul Parchetului rămân în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
În baza art.385 ind.15 pct.2 lit.c Cod de procedură penală admite recursul declarat de P. de pe lângă Tribunalul București împotriva sentinței penale nr.945 din data de 25.11.2011 pronunțată de Tribunalul București – Secția I Penală.
Casează sentința penală în parte și dispune trimiterea cauzei la aceeași instanță în vederea continuării judecății.
În baza art.385 ind.15 pct.1 lit.b Cod de procedură penală respinge, ca nefondate, recursurile declarate de recurentul V. D. B. și inculpatul E. AH S. împotriva aceleiași sentințe penale.
Menține dispozițiile privitoare la cererea de ridicare a controlului judiciar și la menținerea măsurilor aiguratorii.
În baza art.192 alin.2 Cod procedură penală obligă recurenții la câte 300 lei cheltuieli judiciare către stat.
În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare în recursul Parchetului, din care onorariile apărătorilor din oficiu pentru inculpații H. M. A. Al N. și S. M A A. S., în cuantum de câte 400 lei, onorariul parțial al apărătorului din oficiu pentru inculpatul V. O. în cuantum de 100 lei și onorariul interpretului de limbă arabă, echivalentul a șase ore, rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 19.04.2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
M. C. R. M. C. C.
GREFIER
G. I.
Red.RM
Ex.2/23.05.2012
Tribunalul București S II Penală
Jud. C. L.
| ← Infracţiuni rutiere. O.U.G nr. 195/2002. Decizia nr. 773/2012.... | Contestaţie la executare. Art.461 C.p.p.. Sentința nr.... → |
|---|
