Măsuri şi excepţii dispuse de judecătorul de cameră preliminară. Încheierea nr. 33/2015. Curtea de Apel CLUJ
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 33/2015 pronunțată de Curtea de Apel CLUJ la data de 20-01-2015
ROMANIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR._
ÎNCHEIEREA PENALĂ NR.33/2015
Ședința Camerei de Consiliu din 20 ianuarie 2015
Instanța constituită din:
JUDECĂTOR CAMERĂ PRELIMINARĂ: I. M.
GREFIER: L. C.
P. de pe lângă Curtea de Apel Cluj – reprezentat prin PROCUROR – SEBASRIAN D.
S-a luat spre examinare – în vederea pronunțării - contestația formulată de P. de pe lângă Tribunalul S., împotriva încheierii penale pronunțate la data de 19.11.2014, în dosar nr._ 14 al Tribunalului S., prin care s-a constatat neregularitatea rechizitoriului; s-a admis cererea formulată de inculpat privind excluderea unor probe administrate în cursul urmăririi penale.
La apelul nominal făcut în cauză, lipsă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care, instanța constată că mersul dezbaterilor și cuvântul părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 13 ianuarie 2015, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin încheierea penală din ședința de cameră de consiliu de la data de 19.11.2014, pronunțată în dosarul nr._ 14 a Tribunalului S., s-a constatat neregularitatea rechizitoriului nr. 274/84/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S., întrucât s-a omis descrierea faptelor reținute în sarcina inculpatului într-un mod susceptibil de a produce consecințe juridice, în accepțiunea elementelor constitutive ale infracțiunii care face obiectul sesizării instanței, nu s-au indicat numărul actelor materiale reținute în privința inculpatului, perioada infracțională pentru care s-a dispus trimiterea în judecată și există o neconcordanță între faptele descrise și încadrarea juridică a acestora.
A fost admisă cererea formulată de inculpatul M. D., prin apărătorul ales, privind excluderea următoarei probe administrateîn cursul urmăririi penale în afara cadrului procesual legal (cu încălcarea dispozițiilor art.8 C.p.p. și art. 10 al.5 C.p.p.): raport de constatare tehnico –științifică fără nr. și dată, depus la dosarul de urmărire penală în 11.09.2014, întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S.(dos. u.p.,f.11-42).
În baza art. 345 alin. (2) C. proc. pen., s-a dispus comunicarea prezentei încheieri Parchetului de pe lângă Tribunalul S., procurorul urmând a comunica judecătorului de cameră preliminară, în termen de 5 zile, dacă menține dispoziția de trimitere în judecată ori solicită restituirea cauzei, judecătorul de cameră preliminară urmând a pronunța ulterior una din soluțiile prevăzute de art.346 C.p.p..
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Prin rechizitoriul nr. 274/84/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S. a fost trimis în judecată, în stare de libertate, inculpatul M. D., pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 al.1 lit. b din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 35 al.1 C.p. și art. 5 C.p.
În actul de sesizare s-a reținut, în fapt, următoarele:
„Inculpatul M. D. a avut calitatea de administrator al S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., jud. S., CUI_. S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a avut ca principal obiect de activitate „transporturi rutiere de mărfuri” iar ca și obiect secundar de activitate „lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale“ (vol 2, filele 91-94).
În perioada 16.06.2011– 29.06.2011 DGFP S.– Activitatea de Inspecție Fiscală a efectuat o inspecție fiscală generală la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., în vederea verificării înregistrării, declarării veniturilor realizate în perioada 01.01.2009– 31.12.2010, legalitatea înregistrărilor în evidența contabilă, stabilirea obligațiilor fiscale datorate bugetului de stat, actele normative încălcate și persoanele răspunzătoare.
În perioada 27.08.2014– 03.09.2014 inspectori antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. au efectuat o constatare tehnico– științifică privind activitatea S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., în perioada verificată de DGFP S. – Activitatea de Inspecție Fiscală, întocmind în acest sens un raport de constatare ocazie cu care s-au constatat următoarele:
În perioada 01.01.2009– 31.12.2010 S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a realizat construcția unui . municipiul Cluj-N., jud. Cluj, situat pe Calea Turzii, nr. 115/A. În perioada anterioară societatea a mai realizat construcția a încă trei imobile în municipiul Cluj– N..
În perioada supusă controlului, conform antecontractelor de vânzare- cumpărare existente la dosar rezultă că S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a vândut unor persoane fizice apartamente, facturile fiscale fiind emise în unele cazuri la o valoare inferioară sumelor încasate în baza antecontractelor încheiate cu beneficiarii, iar în alte cazuri acestora nu le-au fost emise facturi.
Totodată din documentele existente la dosar, organele fiscale au stabilit că S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a vândut un număr de 5 imobile unui număr de 5 persoane fizice de cetățenie română și un număr de 8 apartamente și șase garaje în baza a trei antecontracte unei persoane de cetățenie italiană emițând un număr de 10 facturi la care a aplicat cota redusă de T.V.A. de 5%, deși persoanele în cauză nu îndeplineau condițiile prevăzute de art. 140 alin 21 lit. c) din Legea nr. 571/2003 cu modificările și completările ulterioare privind Codul Fiscal și ale art. 140 alin 21 pct. 7 lit. c) pct. 1 din Legea nr. 571/2003 modificată prin O.U.G. nr. 200/2008.
De asemenea în perioada 2008– 2010 societatea a desfășurat tranzacții economice cu S.C. „QUADRANT GROUP” S.R.L. Z., societatea emițând un număr de 12 facturi către S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z.. Din aceste facturi S S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., jud. S. nu a înregistrat în evidența contabilă și nu a declarat factura de stornare nr.67/04.03.2009 în valoare de 140.000 lei, iar factura nr. 58/29.12.2008 în valoare de 40.000 lei a fost înregistrată la o valoare dublă respectiv 80.000 lei.
Astfel conform raportului de constatare întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. (vol 1 filele 10-41) cât și din procesul verbal întocmit de inspectori din cadrul D.G.F.P. S.– Activitatea de Inspecție Fiscală (vol 2 filele 5-18) S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a încasat sume de bani de la persoane fizice în urma vânzării de apartamente dar nu a emis factură pentru toate sumele încasate sau în unele cazuri nu a emis nici o factură astfel:
-Numitul Pesucci Ștefano, cetățean italian a achiziționat un număr de 8 apartamente cu 6 garaje aferente de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractelor de vânzare cumpărare nr. 2/27.01.2009, 40/11.06.2009 și 42/11.06.2010 valoarea acestora fiind de 315.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului Pesucci Ștefano (vol 2 filele 144-145 ). reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 282.000 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând facturi fiscale doar pentru suma de 222.620,95 Euro. La sumele facturate, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a aplicat cota redusă de T.V.A. de 5% deși Pesucci Ștefano nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 140 alin 21 lit. c) din Legea nr. 571/2003 cu modificările și completările ulterioare privind Codul Fiscal și ale art. 140 alin 21 pct. 7 lit. c) pct. 1 din Legea nr. 571/2003 modificată prin O.U.G. nr. 200/2008, respectiv acesta nu a depus declarație pe proprie răspundere dată în fața unui notar public, prin care să fie specificat faptul ca nu a achiziționat și nu a deținut niciodată o locuință proprietate personală achiziționată cu o cotă redusă de T.V.A. de 5 %.
Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 144.982 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S..
Referitor la aceste aspecte inculpatul M. D. declară că diferența de sumă neînregistrată de 59.380 Euro, reprezintă contravaloarea unui apartament neconstruit pentru care s-a încheiat o promisiune de vânzare– cumpărare dar care era condiționată de emiterea de către Primăria Cluj N. a unei autorizații de extindere, mai exact de construirea unui etaj suplimentar. Documentația a fost respinsă iar suma de 59.380 Euro nu a mai fost achitată. Așadar nefiind încasată această sumă, nu exista obligația emiterii facturii și încasării T.V.A.-ului (vol 1 filele 43-50).
- Numitul R. R. A. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare nr. 4/05.01.2009 valoarea acestuia fiind de 37.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația martorei R. R. mandatară a numitului R. R. A. (vol 2 fila 124), reiese faptul că aceasta a achitat societății S S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 30.000 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând factură fiscală doar pentru suma de 27.000 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 679,30 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numitul S. S. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform unui antecontract de vânzare cumpărare din data de 26.03.2010 valoarea acestuia fiind de 30.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 28.000 Euro, neemițând factură fiscală pentru această sumă. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 5.372,91 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S..
Referitor la numitul S. S. inculpatul M. D. declară că în raportul de inspecție fiscală întocmit de DGFP S.– Activitatea de Inspecție Fiscală îi sunt imputate neînregistrarea veniturilor aferente vânzării către S. S. a două apartamente inexistente în valoare de 80.000 Euro dar inspectori antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S., la calculul prejudiciului nu au luat în considerare aceste aspecte ci doar antecontractul mai sus menționat .
-Martora Kufner R. C. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., conform antecontractului de vânzare cumpărare nr.41/11.12.2009 valoarea acestuia fiind de 65.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația martorei Kufner R. C. (vol 1 filele 48-50), reiese faptul că aceasta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 44.500 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând facturi fiscale doar pentru suma de 29.592,47 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 3.000,93 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numita M. E. Emoke a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare din data de 17.11.2008 valoarea acestuia fiind de 37.200 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația martorului M. I., tatăl numitei M. E. Emoke (vol 2 fila 123) reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 29.100 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând facturi fiscale doar pentru suma de 22.100 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 2.897,53 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numita Coțoc A. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., conform antecontractului de vânzare cumpărare nr.869/04.03.2010 valoarea acestuia fiind de 25.500 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului Coțoc A. tatăl numitei Coțoc A. (vol 2 filele196-197), reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 20.400 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând facturi fiscale doar pentru suma de 17.500 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 614,18 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numitul F. C. C. a achiziționat un apartament de la S S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare nr. 22/22.05.2009 valoarea acestuia fiind de 57.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului F. C. C. (vol 2 filele 109-110) reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 45.780 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. emițând factură fiscală doar pentru suma de 45.000 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 247,45 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico – științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numitul C. V. A. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare din data de 04.11.2009 valoarea acestuia fiind de 33.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului C. V. A. (vol 2 fila 165) reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 29.000 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., jud. S. emițând factură fiscală doar pentru suma de 21.000 Euro. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 1.594,36 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. .
-Numitul P. V. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare din data de 09.03.2010 valoarea acestuia fiind de 26.850 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului P. V. (vol 2 fila 195) reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 26.850 Euro, S S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. neemițând factură fiscală pentru această sumă. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 5.243,14 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S..
Referitor la aceste aspecte inculpatul M. D. declară că suma de 26.850 Euro a reprezentat un împrumut către societate garantat cu un apartament pentru care s-a încheiat o promisiune de vânzare– cumpărare, această promisiune de vânzare– cumpărare trebuind să își facă efectul, doar dacă societatea nu ar fi restituit suma în numerar. Acest lucru nu s-a mai întâmplat deoarece societatea a intrat în insolvență.
- Numita N. S. a achiziționat un apartament de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare din data de 12.05.2009 valoarea acestuia fiind de 80.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal cât și din declarația numitului N. S. P. (vol 2 filele 107-108) reiese faptul că acesta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 80.000 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. neemițând factură fiscală pentru această suma. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 15.351,16 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S.
-Numita G. Laurenția a achiziționat 2 garaje de la S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. conform antecontractului de vânzare cumpărare din data de 25.06.2009 valoarea acestora fiind de 12.000 Euro. Conform celor constatate de organele de control fiscal reiese faptul că aceasta a achitat societății S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. suma de 12.000 Euro, S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. neemițând factură fiscală pentru această suma. Astfel total T.V.A. stabilit suplimentar este în sumă de 2.411,25 lei conform anexei 6 de la raportul de constatare tehnico– științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S.. Numita G. Laurenția nu a putut fi audiată aceasta nefiind găsită la domiciliu .
Astfel total T.V.A. neînregistrat în contabilitatea S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. ca urmare a diferențelor de sume încasate dar nefacturate, este în sumă totală de 182.394,51 lei.
Ca urmare a neconcordanțelor cu privire la datele existente în Declarațiile 394 organele fiscale au efectuat un control încrucișat la S.C. „QUADRANT GROUP” S.R.L. Z., privind relațiile comerciale desfășurate cu S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z.. Astfel în urma controlului s-a constatat că S.C. „QUADRANT GROUP” S.R.L. Z. a emis către S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. un număr de 12 facturi fiscale. Din aceste facturi S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. nu a înregistrat în evidența contabilă factura storno nr. 67/04.03.2009 în valoare de 140.000 lei, iar factura nr. 58/29.12.2008 în valoare de 40.000 lei a fost înregistrată cu valoarea de 80.000 lei .
Martorul C. C. D.– administrator al S.C. „QUADRANT GROUP” S.R.L. Z. (vol 2 filele 101-104), declară faptul că a emis factura fiscală storno nr._/04.03.2009 către S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. la înțelegere cu inculpatul M. D., factură care a fost semnată de inculpatul M. D., deoarece datorită faptului că a intervenit recesiunea economică relațiile comerciale dintre cele două societăți prevăzute prin factura nr._/12.02.2009 nu s-au mai desfășurat .
Numitul A. P. A. reprezentantul societății comerciale S.C. „A. PLUS” S.R.L.Z. care a condus contabilitatea S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. declară că toate documentele contabile aduse de inculpatul M. D. au fost înregistrate în contabilitatea societății.
Prin neînregistrarea facturii de stornare nr. 67/04.03.2009 în valoare de– 117.647 lei– T.V.A. 22.353 lei societatea nu și-a diminuat T.V.A. deductibil .
Prin înregistrarea facturii nr. 58/29.12.2008 în luna ianuarie 2009 cu valoarea de 67.227 lei + 12.773 lei T.V.A. în locul valorii reale a operațiunii, și anume 33.613 lei + 6.386 lei T.V.A. societatea și-a majorat în mod artificial T.V.A. deductibilă cu suma de 6.386 lei .
Prin urmare S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. a înregistrat în mod nejustificat o T.V.A. deductibilă de 28.739 lei (6.386 + 22.353 lei).
Conform constatărilor organelor de inspecție fiscală, în perioada 23.07.2009– 10.02.2010, societatea a emis un număr de 5 facturi fiscale, unui număr de cinci persoane fizice de cetățenie română, reprezentând contravaloarea unor imobile achiziționate de către aceștia. Pentru cele cinci facturi societatea a aplicat cota redusă de T.V.A. de 5%.
Cele cinci persoane nu îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 140 alin 21 lit. c) din Legea nr. 571/2003 cu modificările și completările ulterioare privind Codul Fiscal și ale art. 140 alin 21 pct. 7 lit. c) pct. 1 din Legea nr. 571/2003 modificată prin O.U.G. nr. 200/2008, deoarece contractele au fost încheiate înainte de 15.12.2008 și au fost încasate în același an, fiind facturate în anii 2009 și 2010, cu cota de T.V.A. de 5%. De asemenea, aceste persoane nu dețin declarații pe proprie răspundere date în fața unui notar public prin care să fie specificat, faptul că nu au achiziționat și nici nu au deținut o locuință în proprietate personală, achiziționată cu o cotă de 5% .
Valoarea totală a celor cinci facturi inclusiv T.V.A. este de 676.965 lei (211.500 lei + 211.500 lei + 147.000 lei + 98.766 lei + 8.199 lei).
T.V.A. facturat din valoarea totală în cotă de 5% este de 32.236 lei iar T.V.A. facturat din valoarea totală în cotă de 19% este de 108.087 lei. Diferența de T.V.A. dintre 19% și 5% în sumă totală de 75.851 lei (108.087 lei – 32.236 lei) nu a fost calculată, evidențiată în contabilitatea societății și virată la bugetul statului.
Astfel prejudiciul produs de M. D. în calitate de administrator al S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. prin neînregistrarea T.V.A. colectată în mod corect, în conformitate cu actele normative în vigoare este în sumă totală de 75.851 lei.
Astfel, în urma celor expuse mai sus și a celor constatate în Raportul de Constatare tehnico-științifică întocmit de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S., S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z. prin administratorul M. D. a prejudiciat bugetul de stat cu suma de 286.984 lei ( 182.394 lei +28.739 lei +75.851 lei) reprezentând T.V.A.”.
În motivarea în drept a actului de sesizare se arată următoarele: „Fapta inculpatului M. D. care în calitate de administrator al S.C. „AUTO TRAIL” S.R.L. Z., în mod repetat și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a omis să înregistreze în contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului cu suma de 286.984 lei, reprezentând T.V.A., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art.9 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 35 alin. 1 C.P. și art. 5 C.P.”
În data de 03.11.2014, inculpatul, prin apărător ales, a solicitat excluderea probei cu constatarea tehnico-științifică contabilă efectuată de inspectorii antifrauda din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S., ca fiind o probă nelegala.
În motivarea cererii, s-au arătat următoarele: fiindu-i comunicat Rechizitoriul din data de 16.09.2014 întocmit în dosarul nr. 274/P/2014,prin care s-adispus trimiterea sa în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, faptă prevăzută de art. 9 lit. b din Legea nr. 241/2005, inculpatul a constatat că la fila 1, ultimul paragraf, se face vorbire despre o constatare tehnico-știmțifică efectuată în perioada 27.08._14 de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S., întreg rechizitoriul fiind bazat pe această constatare tehnico-științifică. Având în vedere obiectul procedurii în camera preliminară, inculpatul contestă legalitatea administrării probei cu constatarea tehnico-stiințifică arătată anterior și solicită excluderea acesteia dintre probele administrate în cursul urmăririi penale, întrucât acest mijloc de probă a fost administrat cu încălcarea dreptului său la apărare. Administrarea acestei probe nu s-a făcut în condiții de contradictorialitate, inculpatul nefiind înștiințat cu privire la efectuarea constatării tehnico-științifice contabile realizată de inspectorii Antifraudă. D. urmare, inculpatul nu a fost în măsură să formuleze obiective proprii la această lucrare de constatare contabilă, dreptul său la apărare fiind evident încălcat. De asemenea, această constatare tehnico-științifică nu i-a fost comunicată, nu a luat cunoștință despre conținutul ei si nici nu a putut formula obiecțiuni cu privire la concluziile acesteia, din nou fiind într-o situație de încălcare gravă a dreptului inculpatului la apărare. D. cu ocazia audierii sale, i s-a adus la cunoștința despre existența acestei constatări tehnico--științifice și despre valoarea prejudiciului stabilit prin aceasta, însă nu i s-a comunicat niciodată acest mijloc de probă pentru a lua cunoștință de conținutul său. În aceste condiții, în declarația dată în fața organelor de urmărire penală (la final) inculpatul a solicitat în mod expres efectuarea unei expert contabile, prin care să se stabilească o valoare corecta si reală a prejudiciului imputat, valoarea stabilită prin constatarea tehnico-științifică efectuată de P. fiind una eronată și nereală, fiind obținută ca urmare a unor grave omisiuni. Proba solicitată de inculpat a fost însă respinsă, rechizitoriul fiind întocmit exclusiv în baza constatării tehnico-științifice realizată de P. prin structurile sale proprii (inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S.). Ca atare, în mod evident, discutăm despre o probă nelegală, care nu a fost administrată în condiții de contradictorialitate (principiu fundamental al procesului penal și o garanție a dreptului la apărare), inculpatul neputând formula nici obiective și nici obiecțiuni cu privire la concluziile acestei constatări tehnico--științifice. D. efectuarea unei expertize contabile de un expert judiciar independent (care să nu facă parte din aparatul propriu la Parchetului) poate fi considerată o probă legală și care să asigure respectarea dreptului său la apărare, prin propunerea de obiective și formularea de obiecțiuni. În consecință, constatarea tehnico-științifică realizată de organele de cercetare penală nu poate avea nici o valoare probatorie, fiind o probă nelegală, lipsită de obiectivitate (având în vedere că a fost realizată de aparatul propriu al Parchetului), administrată fără respectarea dreptului său la apărare și asigurarea contradictorialității.
P. de pe lângă Tribunalul S. a răspuns în legătură cu cererea invocată de către inculpat conform prevederilor art.344 alin.4 C.proc.pen., arătând că apreciază cererea ca fiind nefondată
S-a arătat că potrivit art.83 lit b) C.p.p. inculpatul are dreptul de a consulta dosarul, în condițiile legii, iar potrivit art. 94 alin. 1 Cp.p. avocatul părților și al subiecților procesuali principali are dreptul de a solicita consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal. Acest drept nu i-a fost restrâns apărătorului inculpaților(sic!) care putea lua la cunoștință oricând conținutul constatării tehnico-științifice și chiar să formuleze cereri privind stabilirea unor obiective suplimentare față de obiectivele stabilite de procuror. Chiar inculpatul în cererea sa arată că i-a fost adusă la cunoștință constatarea tehnico - științifică dispusă în cauză, cu ocazia audierii safe, sens în care nu se poate prevala de faptul că nu a cunoscut conținutul acestei constatări. Mai mult, constatarea tehnico-științifică efectuată în cauză îi este favorabilă inculpatului prejudiciul stabilit de inspectorii antifraudă fiind în sumă de 286.984 lei față de prejudiciul stabilit de organele de inspecție fiscală din cadrul D.G.F.P. S. care era în sumă de 343.668 lei.
Prin rezoluția IPJ S. din data de 20.06.2012, confirmată de procurorul de la P. de pe lângă Tribunalul S., s-a dispus începerea urmăririi penale împotriva inculpatului M. D., sub aspectul comiterii infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin.1 lit.b) din L. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp. (vol. 2, f. 80, 81). Învinuirea i-a fost adusă la cunoștință inculpatului la data de 07.05.2013, fără ca acesta să propună ca probă efectuarea unei expertize contabile în cauză.
Potrivit art. 281 C.p.p., neadmiterea cererii inculpatului pentru efectuarea unei expertize contabile în cauză nu se regăsește printre cauzele de nulitate absolută prevăzute de lege.
Conform ari. 3 alin. (4) lit. a) din OUG nr. 74/2013 "în exercitarea atribuțiilor de serviciu, inspectorii antifraudă din cadrul Direcției de combatere a fraudelor efectuează, din dispoziția procurorului, constatări tehnico-științifice, care constituie mijloace de probă, în condițiile legii"". In acest sens, constatarea tehnico-științifică efectuată în cauză de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul S. constituie mijloc de probă în înțelesul legii.
Întrucât apreciază că instanța a fost legal sesizată, actele de urmărire penală au fost legal efectuate și probele au fost legal administrate, P. de pe lângă Tribunalul S. solicită dispunerea judecății.
În urma examinării actelor și lucrărilor dosarului, judecătorul de cameră preliminară, în temeiul dispozițiilor art. 345 alin. (2) C. proc.pen., a constatat din oficiu neregularitatea rechizitoriului nr. 274/P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S. sub aspectul omisiunii descrierii faptelor reținute în sarcina inculpatului într-un mod susceptibil de a produce consecințe juridice, în accepțiunea elementelor constitutive ale infracțiunii care face obiectul sesizării instanței, sub aspectul neindicării numărului actelor materiale ale infracțiunii reținute în privința inculpatului, a perioadei infracționale pentru care s-a dispus trimiterea în judecată și sub aspectul existenței unei neconcordanțe între faptele descrise și încadrarea juridică a acestora.
Totodată, judecătorul de cameră preliminară a constatat că este întemeiată cererea formulată de inculpat prin intermediul apărătorului ales, privind excluderea unei probe administrate în cursul urmăririi penale cu încălcarea obligației de respectare a garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, respectiv cu încălcarea obligației de respectare a principiului legalității și dreptului părților la un proces echitabil prin exercitarea deplină și efectivă a dreptului la apărare.
Pentru început, se impune a se preciza că nu au fost invocate excepții de către inculpat ori de apărătorul acestuia și nici din oficiu nu se impun a fi invocate, judecătorul de cameră preliminară având posibilitatea de a constata din oficiu doar nulitatea absolută, potrivit prevederilor art. 281 al.2 C.p.p.
În procedura camerei preliminare, se verifică, după trimiterea în judecată, competența și legalitatea sesizării instanței, legalitatea administrării probelor, precum și legalitatea efectuării actelor de către organele de urmărire penală.
Potrivit jurisprudenței în materie, „verificarea legalității sesizării instanței presupune că judecătorul de cameră preliminară va verifica dacă rechizitoriul a fost întocmit de un procuror din cadrul parchetului competent, dacă actul de sesizare cuprinde mențiunile prevăzute de art. 328 NCPP, dacă sunt descrise toate faptele pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, dacă procurorul a dispus cu privire la toate faptele și cu privire la toți inculpații menționați și dacă rechizitoriul a fost verificat sub aspectul legalității și temeiniciei” (Noul Cod penal, Ghid de aplicare pentru practicieni, editura Hamangiu, pag. 396 și urm.).
Rechizitoriul, ca act de inculpare, trebuie să îndeplinească anumite condiții de formă, dar și de conținut. Art. 6 par. 3 lit. „a” C.E.D.O. obligă autoritățile judiciare care exercită funcția de acuzare să informeze persoana bănuită de comiterea unei infracțiuni, în mod amănunțit, asupra naturii și cauzei acuzației aduse împotriva sa.
În practica instanței supreme s-a statuat că instanța de judecată se va putea considera legal sesizată cu judecarea unei infracțiuni care nu a fost menționată în partea dispozitivă a rechizitoriului, cu condiția ca fapta să fie precis determinată – sub aspectul tuturor elementelor ce au relevanță penală, sub aspectul conținutului unei infracțiuni – în partea expozitivă a acestuia, în așa fel încât să rezulte cu certitudine caracterul ei penal și voința neechivocă a procurorului de a-l trimite în judecată pe inculpat și pentru acea faptă. În ceea ce privește descrierea faptei, aceasta trebuie să cuprindă actul, acțiunea, inacțiunea, atitudinea făptuitorului, astfel încât să rezulte, cu certitudine, actele reținute în sarcina sa, iar, în cazul infracțiunilor sub formă continuată, trebuie descris fiecare act material, în parte, în aceeași manieră menționată anterior (Î.CC.J.- Decizia nr. 2580/28.06.2011).
Potrivit art. 328 C.p.p., rechizitoriul se limitează la fapta și persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală și cuprinde în mod corespunzător mențiunile prev. la art.286 alin.2, datele privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului și încadrarea juridică a acesteia, probele și mijloacele de probă, cheltuielile judiciare,mențiunile prev. de art.330 și 331, dispoziția de trimitere în judecată, precum și alte mențiuni necesare pentru soluționarea cauzei.
Jurisprudența C.E.D.O. a stabilit că informarea inculpatului cu privire la cauzele acuzației trebuie să fie precisă și completă, astfel încât inculpatului trebuie să fie aduse la cunoștință, în detaliu, faptele materiale de care este acuzat, această informare având drept scop garantarea dreptului la un proces echitabil și, implicit, a dreptului la apărare (cauza Bricmont c. Belgia, Chichlian, Ekindjian c. Franța).
În cauza A. C. împotriva României (par. 18 și 19) Curtea a arătat că dispozițiile art. 6 par. 3 exprimă necesitatea acordării unei atenții deosebite notificării „acuzației” aduse persoanei în cauză, întrucât după notificare, persoana pusă sub acuzare este oficial înștiințată în scris cu privire la temeiul legal și factual al acuzațiilor care i se aduc. Sub acest aspect, s-a arătat că art. 6 par. 3 lit. a) îi recunoaște acuzatului dreptul de a fi informat atât cu privire la cauza acuzației, adică la faptele materiale de care este acuzat și pe care se bazează acuzația, dar și cu privire la natura acuzației, adică încadrarea juridică a faptelor, și aceasta în mod detaliat.
Curtea a mai reținut că sfera de aplicare a acestei dispoziții trebuie apreciată, în special, în lumina celui mai general drept la un proces echitabil garantat la art. 6 par 1 din Convenție, subliniindu-se că în materie penală, o informare precisă și completă cu privire la acuzațiile aduse unui acuzat este o condiție esențială a echității procedurii, iar dreptul de a fi informat cu privire la natura și cauza acuzației trebuie analizat în lumina dreptului acuzatului de a-și pregăti apărarea.
Expunerea din conținutul rechizitoriului constă în descrierea faptelor reținute în sarcina inculpatului, precum și în arătarea probelor pe care se întemeiază situația de fapt și vinovăția inculpatului, descrierea trebuie să se refere la toate împrejurările de timp, loc, mod, scopul în care au fost săvârșite faptele, dacă acestea au consecințe asupra încadrării faptei reținute sau la individualizarea răspunderii penale.
Partea din rechizitoriu privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului trebuie să conțină pe scurt atât datele privitoare la această faptă, cât și împrejurările în care a fost comisă, unde și când a fost săvârșită, prin ce mijloace și pentru care motive, iar fiecare faptă expusă și fiecare afirmație făcută trebuie fundamentată pe o referire la probele existente cu indicarea paginii din dosar.
Rechizitoriul trebuie să cuprindă explicațiile date de inculpat cu privire la fapta imputată atât atunci când și-a recunoscut vina, precum și atunci când nu și-a recunoscut fapta, în acest ultim caz arătându-se obiecțiunea și probele pe care le-a prezentat în apărare.
În expunere se arată și descrierea încadrării juridice a faptei cu motivarea în drept a acestei încadrări care trebuie să ducă la concluzia că sunt întrunite toate condițiile pentru trimiterea în judecată a inculpatului.
Ultima parte a rechizitoriului este dispozitivul, care cuprinde actul sau actele de dispoziție ale procurorului ceea ce a hotărât și cuprinde de regulă dispoziția de trimitere în judecată cu indicarea inculpaților și a faptelor pentru care s-a luat această măsură dar și dispoziția de punere în mișcare a acțiunii penale dispoziția de scoatere de sub urmărire penală sau de neînceperea urmăririi penale pentru unele fapte și persoane.
Art. 6 parag.3 din CEDO recunoaște acuzatului dreptul de a fi informat în mod detaliat nu numai cu privire la cauza acuzării, adică cu privire la faptele materiale de care este acuzat și pe care este fondată acuzația, dar și cu privire la natura acuzării adică încadrarea juridică a faptelor (CEDO Polissier și Sussi c.Franței Hot.23.03.1999 paragf. 51, CEDO Dallos c.Ungaria - Hot.din 23.01.2001).
Această prevedere trebuie apreciată în lumina dreptului la un proces echitabil în forma cea mai generală garantat de art.6 paragf.1, respectiv în materie penală o informație precisă și concretă asupra acuzațiilor formulate împotriva unei persoane, precum și asupra încadrării juridice ce ar putea fi reținută este o condiție esențială a caracterului echitabil al procedurii. (CEDO - Mattei c.Franței hot.din 19.12.2006).
În cauza Mattocia c. Italiei (hot. 25.07.2000) CEDO a constatat că informațiile conținute în acuzația cu privire la detaliile esențiale privind locul și timpul săvârșirii infracțiunii erau vagi și contradictorii, fiind încălcat dreptul la un proces echitabil care ar fi trebuit să garanteze reclamantului oportunitatea și posibilitatea de a se apăra într-o modalitate concretă și efectivă . Astfel, Curtea a considerat că o informare precisă și completă cu privire la faptele care se reproșează acuzatului și calificarea juridică reprezintă o condiție esențială pentru echitatea procedurilor judiciare, iar acest lucru trebuie făcut inclusiv prin intermediul actului de acuzare, care nu trebuie caracterizat prin imprecizie cu privire la detalii esențiale, sens în care s-a exemplificat locul și data comiterii infracțiunii imputate.
În jurisprudența sa, CEDO a explicat ce se înțelege prin cauza și natura acuzației aduse împotriva unei persoane prin hotărârea din 24.10.1996 în cauza De Salvador Torres c.Spaniei arătând că acestea se referă la faptele materiale imputate care stau la baza acuzației, la calificarea juridică a acesteia precum și la circumstanțele agravante existente, iar informarea în mod amănunțit asupra faptelor imputate și a calificării juridice a acestora nu ar trebui în nici un caz să fie ulterioară deciziei trimiterii în judecată.
În ceea ce privește descrierea faptei, aceasta trebuie să cuprindă și actul, acțiunea, inacțiunea atitudinea făptuitorului, astfel încât să rezulte cu certitudine actele reținute în sarcina inculpatului, iar în cazul infracțiunilor continuate trebuie descris fiecare act material în parte în aceeași manieră menționată anterior.
Mai mult, în contextul intrării în vigoare a dispozițiilor privind procedura simplificată de judecată (actualmente art.346 C.p.p) se constată că printre condițiile ce se impun a fi îndeplinite pentru aplicarea acestei proceduri se numără și obligația inculpatului de a recunoaște în totalitate faptele reținute în sarcina sa și în actul de sesizare.
În ipoteza în care inculpatul nu cunoaște fiecare act material din componența infracțiunii reținute în sarcina sa și pentru care a fost trimis în judecată nu poate formula în apărare cereri adecvate, iar pe de altă parte, instanța nu poate admite cererea formulată de inculpat de a fi judecat în procedura simplificată. Concomitent, recunoașterea s-ar face în totalitate fără o stabilire clară a actelor ilicite comise și în consecință o asemenea recunoaștere ar fi una formală și de natură a afecta chiar scopul procesului penal de constatare în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel că orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.
Nu se poate face abstracție nici de faptul că în ipoteza în care, după trimiterea în judecată, în cazul stabilirii vinovăției inculpatului, cu ocazia individualizării pedepselor, trebuie să opteze instanța pentru aplicarea legii penale mai favorabile, atât cu privire al dozarea pedepsei, circumstanțele personale sau reale, recuperarea prejudiciului, dar și forma infracțiunii.
Or, prin rechizitoriul emis în dosarul nr.274/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S., M. D. a fost trimis în judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală în formă continuată, în expunere procedându-se la o descriere generică a faptelor, fără a se indica numărul actelor materiale săvârșite, cu descrierea fiecărui act material în parte, raportat la elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, fără a se argumenta caracterul presupus continuat al activității ilicite. Stării de fapt descrise în actul de sesizare nu i s-a atribuit în mod concret o relevanță juridică, nefiind indicate în concret actele de executare săvârșite de inculpat, cu raportare la elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală. De asemenea, la motivarea în drept, nu s-a menționat numărul actelor materiale reținute în privința inculpatului și nu s-a menționat nici intervalul de timp în care se presupune că s-a desfășurat activitatea infracțională, data exactă a începerii și, respectiv, a terminării activității infracționale având relevanță în ceea ce privește stabilirea, dacă va fi cazul, a momentului epuizării infracțiunii și, în funcție de acesta, a aplicării legii penale mai favorabile.
Din starea de fapt reținută în rechizitoriul emis în dosarul nr.274/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S. se poate constata că este vorba, de fapt, despre infracțiuni distincte de evaziune fiscală, acestea având laturi obiective diferite, respectiv modalități de săvârșire diferite, care este necesar a fi analizate și reținute separat și nu împreună, ca un tot unitar, ca o singură infracțiune.
Astfel, se reține în starea de fapt din rechizitoriu că inculpatul M. D. „a încasat sume de bani de la persoane fizice în urma vânzării de apartamente, dar nu a emis factură pentru sumele încasate sau, în unele cazuri nu a emis nicio factură”. Deși s-au menționat datele încheierii antecontractelor de vânzare-cumpărare, în rechizitoriu nu s-a menționat perioada încasării avansurilor de la promitenții cumpărători și nici perioada omisiunii înregistrării în contabilitate a avansurilor încasate de inculpat, în condițiile în care aceste sume s-au achitat și ulterior încheierii antecontractelor de vânzare-cumpărare. În starea de fapt din rechizitoriu se reține doar că „TVA neînregistrat în contabilitatea . Z. ca urmare a diferențelor de sume încasate dar nefacturate este în sumă de 182.394,51 lei”, dar la motivarea în drept s-a apreciat că inculpatul „a omis să înregistreze în contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului cu suma de 286.984 lei reprezentând TVA”, în condițiile în care în actul de inspecție fiscală se reține că societatea administrată de inculpat a înregistrat în totalitate veniturile realizate în perioada pentru care s-a efectuat controlul fiscal, dar nu a înregistrat și facturat toate avansurile încasate ( dos. u.p., vol. II, f. 7 verso).
Apoi, se reține în actul de sesizare că societatea administrată de inculpat a înregistrat, în luna ianuarie 2009, factura nr. 58/29.12.2008 cu o valoare dublă, respectiv cu valoarea de 67.227 lei+12.773 lei TVA, în locul valorii reale a operațiunii, și anume, 33.613 lei+ 6.386 lei TVA, societatea majorându-și în mod artificial TVA deductibilă cu suma de 6.386 lei. Prin urmare, . Z. a înregistrat în mod nejustificat TVA deductibilă de 28.739 lei (6.386+_ lei). Nu s-a menționat în rechizitoriu scopul în care a fost săvârșită fapta, nici modul în care s-a dovedit intenția infracțională, nici explicațiile date de inculpat cu privire la fapta imputată (în declarația dată în 03.05.2012, M. D. arătând că s-a comis o eroare la înregistrarea facturii în contabilitate, dos. u.p., vol.II,f.84). Pe de altă parte, dată fiind împrejurarea că, la motivarea în fapt, în sarcina inculpatului s-a reținut înregistrarea în contabilitate a unor date nereale, nu s-a explicat de ce, la motivarea în drept s-a reținut omisiunea înregistrării în totalitate a veniturilor realizate, în condițiile în care prin actul de sesizare nu s-a dispus o altă soluție cu privire la această faptă, ci, dimpotrivă, suma de 28.739 lei reținută de organele fiscale ca reprezentând TVA deductibilă înregistrată nejustificat este inclusă în prejudiciul total, de 286.984 lei. De altfel, acțiunea unei persoane de a înregistra în contabilitate date nereale nici nu s-ar putea circumscrie infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 al. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, care se poate comite prin omisiune.
În fine, se reține în actul de sesizare că societatea a emis un număr de 5 facturi fiscale, unui număr de 5 persoane fizice de cetățenie română, reprezentând contravaloarea unor imobile achiziționate de aceștia, iar societatea a aplicat cota redusă de TVA- 5%, deși cele 5 persoane nu îndeplineau condițiile prevăzute de Legea nr.571/2003 și s-ar fi impus aplicarea unei cote de 19%.
Sursa impozabilă nu trebuie confundată cu modul de calcul al taxelor (acesta din urmă reprezentând un mod de interpretare a taxelor aplicabile în raport de veniturile realizate și sursa veniturilor). Totodată, declarațiile privind taxele și impozitele datorate bugetului de stat se depun într-un termen prevăzut de lege, întârzierea în depunerea declarațiilor prevăzute de lege constituind contravenție, iar omisiunea depunerii acestor declarații putând întruni elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală atunci când se dovedește intenția infracțională.
Ori, în rechizitoriul nr. 274/84/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S. nu s-a făcut vreo mențiune cu privire la perioada comiterii activității infracționale în acest sens, în condițiile în care, așa după cum rezultă din procesul verbal nr.3758/29.06.2011 (dos. u.p., vol. II,f.11), TVA trebuia colectată de societate la data încasării sumelor de la cumpărători, iar nu la momentul emiterii facturilor. În actul de sesizarea a instanței nu s-a făcut vreo mențiune cu privire la numărul de acte materiale reținute de procuror, din starea de fapt rezultând că societatea a aplicat cota redusă de TVA de 5 % atât celor 5 persoane fizice de cetățenie română, dar și lui Pesucci Stefano, cetățean de origine italiană (f.2 din rechizitoriu), fără a se menționa dacă și în cazul vânzărilor de imobile către acesta din urmă s-a reținut comiterea infracțiunii de evaziune fiscală prin aplicarea cotei reduse de TVA. Nu s-au făcut în rechizitoriu mențiuni nici cu privire la elementele frauduloase din care rezultă intenția contribuabilului de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale prin calculul TVA în cotă redusă. Nu s-au combătut nici explicațiile date de inculpat cu privire la fapta imputată, în condițiile în care, pe de o parte – în actul de inspecție fiscală se reține că societate administrată de inculpat a înregistrat în totalitate veniturile realizate în perioada pentru care s-a efectuat controlul fiscal( dos. u.p., vol. II, f. 7 verso), iar pe de altă parte, conform raportului de constatare tehnico-științifică efectuat în cursul urmăririi penale, ulterior efectuării inspecției fiscale de către DGFP S., s-a constatat că numitul P. E. îndeplinea condițiile pentru achiziționarea unei locuințe cu o cotă de 5%, iar numitului S. S. i s-au luat în considerare la calculul prejudiciului 3 antecontracte de vânzare – cumpărare, dar două din aceste antecontracte, în valoare de 80.000 euro, încheiate la datele de 04.07.2008 și 02.11.2008, nu au mai fost executate, apartamentele respective fiind înstrăinate unor terți, prin sentințe civile..
Procurorul nu a menționat motivul pentru care se impune reținerea unei rezoluții infracționale unice atât în privința actelor materiale referitoare la omisiunea înregistrării avansurilor încasate, cu consecința neînregistrării TVA, cât și în privința actelor materiale referitoare la înregistrarea în contabilitate a unor date nereale (factura fiscală nr. 58/29.12.2008 cu o valoare dublă), dar și în privința actelor materiale referitoare la calculul eronat al TVA( prin aplicarea unei cote reduse de TVA, de 5%,în loc de o cotă de 19%).
Cu toate că nu se poate pretinde ca descrierea în rechizitoriu a faptei pentru care o persoană este trimisă în judecată să fie desăvârșită, cuprinzătoare ori absolut convingătoare, pentru a ușura sarcina judecătorului, în același timp, nu se poate cere acestuia să se substituie procurorului, iar cercetarea judecătorească să suplinească lipsuri de acest fel.
Pentru satisfacerea cerințelor legale, devine necesar a se ține seama și de separația funcțiunilor juridice, în sensul că procurorul este cel care trebuie să consemneze, în rechizitoriu, toate elementele legate de fapta reținută și de încadrarea ei juridică și astfel să-și exprime voința, iar nu instanța să fie cea care să stabilească ce acuze se aduc inculpatului.
Se constată că în prezenta cauză actul de sesizare a instanței nu întrunește condițiile de fond și de formă, neîndeplinind cerințele legale referitoare la descrierea elementelor concrete de individualizare, timp, loc, spațiu, persoane, număr de acte materiale în raport de care să se poată stabili contribuția și gradul de participare al inculpatului la comiterea infracțiunii pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, existând o neconcordanță între faptele descrise și încadrarea juridică a acestora, fiind astfel imposibil a se stabili obiectul și limitele judecății.
Practic, în situația în care s-ar dispune începerea judecății, președintelui completului i-ar fi imposibil să explice inculpatului în ce constă concret învinuirea ce i se aduce, pentru ca acesta să-și poată formula o apărare adecvată, judecata în sine devenind astfel o formalitate, ceea ce nu poate fi acceptat.
Nu este lipsit de relevanță a se preciza și că jurisprudența recentă în materie a statuat că se impune refacerea actului de sesizare a instanței atunci când nici în cuprinsul rechizitoriului, cu atât mai puțin la încadrarea în drept a faptelor nu se menționează actele materiale imputate inculpatului, precum și în cazul omisiunii descrierii faptelor reținute în sarcina inculpaților într-un mod susceptibil de a produce consecințe juridice, în accepțiunea elementelor constitutive ale infracțiunilor care fac obiectul sesizării instanței ori atunci când există o neconcordanță între faptele descrise și încadrarea juridică a acestora, impunându-se remedierea acestei deficiențe de către procurorii care au redactat și emis rechizitoriul (în acest sens, Încheierea penală nr.157/09.04.2014 a Curții de Apel Cluj, Încheierea penală din 22.05.2014 a Curții de Apel Cluj, dos. nr._/117/2013/a1; Încheierea penală nr. 576/24.09.2014 a Curții de Apel Cluj,dos.nr._ ).
În ceea ce privește legalitatea administrării probelor, judecătorul de cameră preliminară a reținut că, ignorându-se dispozițiile art. 8 C.p.p. - consacrat de dispozițiile art.6 din Convenția europeană a drepturilor omului și cele ale art. 10 C.p.p., inculpatului nu i-au fost furnizate detaliile necesare pentru a se garanta caracterul echitabil al procedurii penale și exercitarea efectivă a dreptului la apărare, acesta neavând acces la informații amănunțite asupra obiectului acuzației penale, prin cunoașterea tuturor pieselor dosarului.
Ignorându-se dispozițiile art. 8 și 10 C.p.p., inculpatului i-a fost adusă la cunoștință învinuirea la data de 07.05.2013, după aproximativ un an de la începerea urmăririi penale (20.06.2012), perioadă în care s-au administrat probatorii (a se vedea dos. u.p., vol. II, f. 144) .
Judecătorul de cameră preliminară nu își însușește opinia inculpatului privind nelegalitatea, lipsa de obiectivitate și lipsa de valoare probatorie a raportului de constatare tehnico –științifică efectuat în cursul urmăririi penale deoarece a fost întocmit de specialiști din cadrul aparatului propriu al Parchetului. Acest aspect nu constituie un motiv de nulitate absolută a probei administrate, Codul de procedură penală permițând apelarea la serviciile unor specialiști din cadrul organelor judiciare (art. 172 al.10). De asemenea, trebuie menționat faptul că urmărirea penală este o fază a procesului penal caracterizată, printre altele, și de lipsa de contradictorialitate. Această trăsătură a etapei urmăririi penale presupune faptul că organul de urmărire penală exercită atât funcția acuzării, de învinuire, cât și funcția de apărare și de soluționare a cauzei, ca o excepție de la regula contradictorialității procesului penal român.
În schimb, judecătorul de cameră preliminară reține că inculpatului nu i-au fost furnizate detaliile necesare pentru a se garanta caracterul echitabil al procedurii penale și exercitarea efectivă a dreptului la apărare, acesta neavând acces la informații amănunțite asupra obiectului acuzației penale, prin cunoașterea tuturor pieselor dosarului.
Dreptul la apărare al inculpatului, garantat de art.10 C.pr.pen., art.24 din Constituția României și dreptul la un proces echitabil prev. de art.6 din CEDO nu au fost asigurate lui M. D. pe parcursul urmării penale, prin administrarea probelor necesare, dintre cele solicitate în apărare ori prin respingerea motivată a cererilor formulate în acest sens, în acord cu dispozițiile art.83 lit. d și e C.p.p., art.99 al.3 C.p.p., art. 100 al.3 C.p.p.
De asemenea, nu au fost respectate părții vătămate dreptul de a propune administrarea de probe de către organele judiciare, de a ridica excepții și de a pune concluzii, respectiv dreptul de a fi ascultată.
Astfel, dreptului inculpatului de a propune administrarea de probe în condițiile prevăzute de lege, de a formula orice alte cereri ce țin de soluționarea laturii penale și civile a cauzei ( art. 83 lit. d și e C.p.p., art.99 al.3 C.p.p.) îi corespunde obligația organelor de urmărire penală de a răspunde motivat cererii formulate( art.100 al.3 C.p.p.).
Contrar susținerilor procurorului care a răspuns cererii formulate de inculpat în procedura de cameră preliminară, se constată că, deși M. D. și-a formulat apărări pe care le-a considerat necesare cu privire la acuzațiile aduse, atât cu ocazia audierii sale în calitate de făptuitor, în data de 03.05.2012 (dos. u.p., vol. II,f.86), cât și cu ocazia audierii sale în calitate de inculpat, la data de 04.09.2014 (dos. u.p., vol. I, f.50), solicitând efectuarea unei expertize financiar contabile în scopul stabilirii existenței sau nu a unui prejudiciu, depunerea unor înscrisuri la dosar și confruntarea cu Pesucci Stefano, organele de urmărire penală nu numai că nu au răspuns motivat la cererea formulată și nu l-au confruntat pe inculpat cu Pesucci Stefano, dar au dispus efectuarea în cauză a unei constatări tehnico – științifice de către inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S., ale cărei concluzii nu au fost aduse nici la cunoștința inculpatului, dar nici la cunoștința părții civile în cursul urmăririi penale, cu atât mai mult cu cât prejudiciul reținut în raportul de constatare tehnico – științifică (286.984 lei – vol. I.f. 20) diferă de cel reținut în Procesul verbal de Inspecție Fiscală nr. 3758/29.06.2011(343.668 lei – vol. II, f.7-14) și în raport de care s-a formulat cererea de despăgubiri.
În cererea de excludere a constatării tehnico – științifice efectuate de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S., inculpatul a menționat că, în momentul audierii sale, i s-a adus la cunoștință despre existența acestei constatări și despre valoarea prejudiciului stabilit prin aceasta, dar nu i s-a comunicat niciodată acest mijloc de probă pentru a lua cunoștință de conținutul său, condiții în care a solicitat în mod expres efectuarea unei expertize contabile.
Procurorul susține că însuși inculpatul, în cererea sa, arată că i-a fost adusă la cunoștință constatarea tehnico – științifică dispusă în cauză, cu ocazia audierii sale, sens în care nu se poate prevala de faptul că nu a cunoscut conținutul acestei constatări.
Judecătorul de cameră preliminară a constatat că inculpatul a fost audiat doar la datele de 03.05.2012 (dos. u.p., vol. II,f.86) și 04.09.2014 (dos. u.p., vol. I, f.50), iar raportul de constatare tehnico – științifică întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S. a fost depus la dosar la data de 11.09.2014 (dos. u.p., vol.I,f.11), deci, la aproximativ o săptămână de la data ultimei audieri a inculpatului. De asemenea, din nici un document nu rezultă că inculpatul sau partea civilă au avut cunoștință de obiectivele propuse ori de concluziile raportului de constatare tehnico – științifică întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S..
Practic, a doua zi după depunerea la dosar a constatării tehnico – științifice efectuate de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S., organele de cercetare penală din cadrul IPJ S. au înaintat procurorului dosarul cauzei, însoțit de un referat. Procurorul, fără a mai aduce la cunoștința inculpatului ori a părții civile concluziile raportului de constatare tehnico – științifică, a întocmit rechizitoriul nr.274/P/2011 din 16.09.2011. Deși susține că inculpatul a fost citat în repetate rânduri, procurorul nu a făcut dovada citării lui M. D. după data de 12.09.2014, singurele înscrisuri care atestă căutarea inculpatului datând din cursul anului 2012 (vol.II, f.87-88).
Într-adevăr, noua lege procesual penală nu mai impune procurorului prezentarea materialului de urmărire penală, însă, potrivit prevederilor art.327 C.p.p., emiterea rechizitoriului se face atunci când se constată că au fost respectate dispozițiile legale care garantează aflarea adevărului, că urmărirea penală este completă și există probele necesare și legal administrate.
De asemenea, potrivit prevederilor art.172 al.12 C.p.p., după finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se dispune efectuarea unei expertize.
Potrivit prevederilor art.8 C.p.p., organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata cu respectarea garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil.
Potrivit prevederilor art.10 al.5 C.p.p., organele judiciare au obligația de a asigura exercitarea deplină și efectivă a dreptului la apărare de către părți și subiecții procesuali principali în tot cursul procesului penal.
Așadar, este important ca administrarea probelor în cursul urmăririi penale să se realizeze în condițiile legii, într-un cadru procesual legal, ca întreaga procedură desfășurată împotriva unei persoane acuzate de o faptă penală, să se desfășoare conform legii - legalitatea procesului penal fiind și ea componentă esențială a noțiunii de „proces echitabil”, așa încât, probele care fundamentează trimiterea în judecată și, eventual, care pot duce în final, la o soluție de condamnare, să nu fie decât cele prevăzute de lege, obținute și administrate în condițiile legii.
Ori, în cauză, în data de 18.09.2014 (la două zile după emiterea rechizitoriului), a fost comunicat părții civile raportul de constatare tehnico – științifică întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S.(dos. u.p.,vol.I, f.72) și, fără ca aceasta să-și fi expus punctul de vedere, dosarul de urmărire penală s-a înaintat Tribunalului S. la data de 30.09.2014, partea civilă răspunzând ulterior, în data de 03.11.2014 (dos. inst. f.13-14).
Excluderea este o sancțiune procesuală specifică, aplicabilă în materia probelor administrate cu încălcarea principiilor legalității și loialității. Această sancțiune are un domeniu de aplicare special, deosebindu-se, astfel, de sancțiunea nulității, ce se aplică numai actelor procesuale sau procedurale.
Excluderea probelor se poate dispune în cazul în care constată o încălcare substanțială și semnificativă a unei dispoziții legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurările concrete ale cauzei, face ca menținerea mijlocului de probă astfel administrat să aducă atingere caracterului echitabil al procesului penal.
Principiul legalității în administrarea probelor presupune utilizarea numai a mijloacelor de probă strict și limitativ prevăzute de lege și doar în condițiile prevăzute de aceasta.
Ca regulă, sancțiunea excluderii poate interveni ca urmare a încălcării principiului legalității și loialității în materie de probațiune, fie în momentul obținerii probei, fie în cel al administrării probei. Dacă încălcarea a avut loc în momentul obținerii probei, excluderea probelor nelegal administrate nu este o sancțiune procesuală autonomă, ci subsumată sancțiunii nulității, intervenind în măsura în care se constată nulitatea (absolută sau relativă) a actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe . În cauză, dispunerea constatării tehnico-științifice s-a efectuat în acord cu prevederile art.172 al.7 9 și 10 C.p.p., care nu impun aducerea la cunoștința părților obiectul, obiectivele stabilite, posibilitatea părților de a adresa specialiștilor alte întrebări, etc.
Dacă însă încălcarea a avut loc ulterior momentului obținerii probei, cu este cazul în prezenta speță, s-a apreciat că nu este cazul a se constata existența vreunei nulități, impunându-se a se dispune excluderea acesteia în virtutea nerespectării principiului legalității și dreptului părților la un proces echitabil prin exercitarea deplină și efectivă a dreptului la apărare.
În cauză, prin neaducerea la cunoștință a concluziilor raportului de constatare tehnico –științifică fără nr. și dată, depus la dosarul de urmărire penală în 11.09.2014, întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S., nu s-a asigurat exercitarea deplină și efectivă a dreptului la apărare și s-a adus o vătămare atât drepturilor inculpatului, cât și drepturilor părții civile (care, în faza camerei preliminare, nu are posibilitatea de a formula cereri ori de a invoca excepții – potrivit C.p.p. în vigoare). Vătămarea nu poate fi înlăturată altfel decât prin desființarea actului administrat cu încălcarea legii; în caz contrar, nu se poate susține că inculpatul și partea civilă au beneficiat în cursul urmăririi penale de o procedură echitabilă, că le-au fost respectate toate garanțiile procesuale, urmând ca, eventual, să fie folosite în cursul judecății probe administrate în condiții nelegale. Este adevărat că inculpatul și partea civilă au posibilitatea, în cadrul unei eventuale proceduri publice, contradictorii, să combată, să discute probele administrate în acuzare, însă aceasta, doar în ipoteza în care este vorba de mijloace de probă, în accepțiunea legii procesual penale, corect, legal și loial administrate.
Întrucât în cauză, cu privire la administrarea de probatorii în intervalul de la momentul începerii urmăririi penale și cel al aducerii la cunoștință a învinuirii, nu s-au invocat nulități relative până la închiderea procedurii de cameră preliminară și nu s-a dovedit de părți sau de subiecții procesuali principali că s-a adus o vătămare drepturilor acestora, care nu ar putea fi înlăturată altfel decât prin desființarea actului/actelor, în condițiile art. 282 C.p.p., s-a constatat că, în acord cu dispozițiile art. 282 al. 5 C.p.p., aceste nulități relative se acoperă.
Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 345 alin. (1) C. proc. pen., s-a constatat neregularitatea rechizitoriului nr. 274/84/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S., neregularitate care atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau a limitelor judecății. Totodată, s-a impus admiterea cererii formulate de inculpatul M. D., prin apărătorul ales și excluderea probei administrateîn cursul urmăririi penale în afara cadrului procesual legal - raport de constatare tehnico –științifică fără nr. și dată, depus la dosarul de urmărire penală în 11.09.2014, întocmit de inspectorii antifraudă detașați la P. de pe lângă Tribunalul S.(dos. u.p.,f.11-42), iar în baza art. 345 alin. (2) C. proc. pen., s-a dispus comunicarea încheierii Parchetului de pe lângă Tribunalul S., procurorul urmând a comunica judecătorului de cameră preliminară, în termen de 5 zile, dacă menține dispoziția de trimitere în judecată ori solicită restituirea cauzei. Judecătorul de cameră preliminară urmează a pronunța ulterior una din soluțiile prevăzute de art.346 C.p.p.
Împotriva acestei hotărâri a formulat contestație P. de pe lângă Tribunalul S., solicitând în temeiul art. 346 alin. 2 C.p.p. admiterea contestației, constatarea legalității sesizării instanței, a administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală și dispunerea începerii judecății. De asemenea, se apreciază că proba a fost înlăturată nelegal, motiv pentru care se solicită admiterea contestației formulate.
Analizând contestația formulată, Curtea va constata că aceasta este inadmisibilă.
Astfel, potrivit art. 347 C.pr.pen. în termen de 3 zile de la comunicarea încheierii prev. la art.346 al.1 procurorul și inculpatul pot face contestație cu privire la modul de soluționare a cererilor și excepțiilor, precum și împotriva soluțiilor prev. la art.346 al.3-5.
De asemenea, potrivit art.346 al.3-5 C.pr.pen. se prevede următoarele:
(3) Judecătorul de cameră preliminară restituie cauza la parchet dacă:
a) rechizitoriul este neregulamentar întocmit, iar neregularitatea nu a fost remediată de procuror în termenul prevăzut la art. 345 alin. (3), dacă neregularitatea atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecății;
b) a exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale;
c) procurorul solicită restituirea cauzei, în condițiile art. 345 alin. (3), ori nu răspunde în termenul prevăzut de aceleași dispoziții.
(4) În toate celelalte cazuri în care a constatat neregularități ale actului de sesizare, a exclus una sau mai multe probe administrate ori a sancționat potrivit art. 280-282 actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, judecătorul de cameră preliminară dispune începerea judecății.
(5) Probele excluse nu pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei.
Încheierea atacată cu contestație în prezenta cauză nu este enumerată în niciunul dintre aceste texte, ci s-a constatat neregularitatea rechizitoriului nr. 274/84/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul S., pentru motivele indicate, a fost admisă cererea formulată de inculpat privind excluderea unei probe administrateîn cursul urmăririi penale în afara cadrului procesual legal, respectiv raportul de constatare tehnico –științifică, iar în baza art. 345 alin. (2) C. proc. pen., s-a dispus comunicarea încheierii Parchetului de pe lângă Tribunalul S., procurorul urmând a comunica judecătorului de cameră preliminară, în termen de 5 zile, dacă menține dispoziția de trimitere în judecată ori solicită restituirea cauzei, judecătorul de cameră preliminară urmând a pronunța ulterior una din soluțiile prevăzute de art.346 C.p.p.
De asemenea, potrivit art.345 al.3 C.pr.pen. se prevede că în termenul de 5 zile de la comunicarea încheierii, procurorul remediază neregularitățile actului de sesizare și comunică judecătorului de cameră preliminară dacă menține dispoziția de trimitere în judecată ori solicită restituirea cauzei.
Interpretând coroborat textele de lege mai sus menționate, rezultă că încheierea prin care judecătorul de cameră preliminară constată neregularitatea rechizitoriului, exclude probe administrate în cursul urmăririi penale și comunică procurorului această încheiere dând posibilitatea acestuia ca în termen de 5 zile să remedieze neregularitatea sau să mențină dispoziția de trimitere în judecată, nu este supusă contestației, încheierile ce pot fi atacate în această procedură fiind expres prevăzute (art.346 al.3-5 C.pr.pen.).
În consecință, va constata că această contestație este inadmisibilă, astfel că va fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DISPUNE:
Respinge ca inadmisibilă contestația formulată de P. de pe lângă Tribunalul S. împotriva încheierii penale din 19 noiembrie 2014 a Tribunalului S..
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Definitiva.
Pronunțata în ședința publica, azi, 20 ianuarie 2015.
JUDECĂTOR DE CAMERĂ PRELIMINARĂ, GREFIER,
I. M. L. C.
Dact.I.M./Dact.S.M
4 ex./28.01.2015
Jud.fond. Ț. D. Brăduța
| ← Tâlhărie. Art.233 NCP. Decizia nr. 33/2015. Curtea de Apel CLUJ | Conducere sub influenţa băuturilor alcoolice. Art.336 NCP.... → |
|---|
