Abuz în serviciu contra intereselor publice. Art.248 C.p.. Decizia nr. 2368/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Curtea de Apel CRAIOVA - Sentințe și decizii penale / 2016

Decizia nr. 2368/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 03-12-2013 în dosarul nr. 2368/2013

Dosar nr._ - ART.248 Cod penal –

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI

INSTANȚA DE RECURS

DECIZIA PENALĂ Nr. 2368/2013

Ședința publică de la 03 Decembrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE T. C. B. - judecător

A. I. S. - judecător

I. E. - judecător

Grefier Ș. C. D.

Ministerul public reprezentat de procuror C. cergă din cadrul

Parchetului de pe lângă curtea de Apel C.

¤¤¤

Pe rol judecarea recursurilor declarate de P. DE PE L. J. C., recurenta inculpată P. L. și paretea civilă DIRECȚIA G. R. A FINANȚELOR P. C., recurent S. R. - A.N.A.F., împotriva sentinței penale nr.2264 din 01.07.2013, pronunțată de J. C., în dosarul nr._, având ca obiect abuz în serviciu contra intereselor publice (art.248 C.p.).

La apelul nominal făcut în ședința publică au răspuns: recurenta inculpată P. L. asistată de avocat S. B., apărător ales intimata inculpată G. E. asistată de avocat G. M. apărător ales, lipsind recurenta parte civilă - DIRECȚIA G. R. A FINANȚELOR P. C. și S. R. - A.N.A.F. și partea responsabilă civilmente . - prin lichidator judiciar Cabinet P. În Insolvență – L. S..

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care, instanța din oficiu invocă ca motiv suplimentar de recurs în raport de cele arătate de părți, nulitatea hotărârii atacate, în condițiile în care pe calea îndreptării erorii materiale s-a completat hotărârea cu dispozitivul acesteia, motiv pus în discuția părților.

Avocat S. B. având cuvântul pentru recurenta inculpată P. L., solicită admiterea recursurilor, casarea sentinței instanței de fond și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Avocat G. M. având cuvântul pentru intimata inculpată G. E., solicită respingerea recursului în raport de motivul invocat din oficiu, reiterând interesul inculpatei în urgența soluționării cererii de contopire.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, pune concluzii de admitere a recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Recurenta inculpată P. L. în ultimul cuvânt, arată că este de acord cu apărătorul ales.

Intimata inculpată G. E. în ultimul cuvânt, arată că este de acord cu apărătorul.

Dezbaterile fiind închise.

C U R T EA

Asupra recursurilor de față, constată următoarele:

P. încheierea îndreptării erorii materiale dinj 09.09.2013, Judecătzoria C. a admis sesizarea din oficiu cu privire la eroarea materială din cuprinsul sentinței penale nr.2264 din 01.07.2013, pronunțată de J. C., în dosarul nr._, în sensul că a dispus atașarea dispozitivului acesteia la sentința penală menționată.

Astfel, din încheierea de îndreptare rezultă că, J. C. în dosarul nr._, a respins cererea de formulată de inculpata G. E. de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracțiunea prev. de art. 248 rap. la 248 ind. 1 C.p. în infracțiunea prev. de art. 249 C.p.

În baza art. 248 rap. la art. 248 ind. 1 C.p. cu apl. art. 74 alin. 1 lit. a, art. 76 lit. b C.p., a condamnat pe inculpata G. E., fiica lui P. și E., născuta la data de 10.03.1953, în ., domiciliată în C., .. 42 (34 nou), județ D., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În temeiul art. 65 alin. 2 C.p., a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. c C.p, pe un termen de 2 ani după executarea pedepsei principale.

S-a descontopit pedeapsa rezultantă de 6 ani închisoare și pedeapsa complementară prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II, b și c C.p. aplicată prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, în pedepsele componente de 6 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 248 rap. la art. 248 ind. 1 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p. și 2 ani închisoare, aplicată pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 289 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p.

În baza art. 36 alin. 2, 33 lit. a, 34 lit. b C.p., s-a contopit pedeapsa aplicată prin prezenta sentință cu pedepsele aplicate prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, urmând ca inculpata să execute pedeapsa cea mai grea de 6 ani închisoare.

În baza art. 35 alin. 3, a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II a, b și c C.p, pe un termen de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În temeiul 71 C.p., i s-au interzis inculpatei exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b și c C.p. pe durata executării pedepsei.

În baza art. 88 și 36 alin. 3 C.p., s-a dedus din pedeapsa aplicată durata prevenției de la 06.04.2005 la 27.07.2005 și de la 28.11.2011 la zi.

S-a anulat mandatul de executare a pedepsei închisorii emis în baza s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, dispune emiterea unui nou mandat corespunzător prezentei sentințe și menține starea de arest.

În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 cu apl. art. 13 C.p., art. 74 alin. 1 lit a, 76 lit. c C.p., a condamnat pe inculpata P. L.,, fiica lui N. și A., născută la data de 21.06.1963 în mun. Tîrgu J., jud. Gorj, născută la data de, domiciliată în C., .. 24, .. 1, ., la pedeapsa de 2 ani închisoare.

În baza art. 65 alin. 2 C.p., a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II a, b și c C.p, pe un termen de 2 ani după executarea pedepsei principale.

S-a făcut aplicarea art. 12 din Legea nr. 241/2005.

În temeiul 71 C.p., i s-au interzis inculpatei exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a și lit. b, c C.p. pe durata executării pedepsei.

În baza art. 14, 346 C.p.p., s-a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă S. R. – A., prin DGFP D..

A obligat în solidar inculpatele, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente ., cu sediul în C., ., camera 7, jud. D., prin lichidator judiciar L. S., cu sediul în C., .. 23, jud. D., la plata sumei de 581.994 lei, la care se adaugă dobânzile legale și penalitățile de întârziere aferente conform codului fiscal calculate de la data producerii prejudiciului, respectiv 25.08.2004 și până la recuperarea pagubei, către partea civilă S. R. – A., prin DGFP D..

S-a respins cererea părții civile de instituire a măsurilor asigurătorii asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpatelor și părții responsabile civilmente.

În baza art. 13 alin. 1 din Legea nr. 241/2005, s-a dispus comunicarea sentinței către Oficiul Registrului Comerțului pentru înscrierea cuvenitelor mențiuni, după rămânerea definitivă a hotărârii.

În baza art. 191 C.p.p., a obligat inculpata G. E. la plata sumei de 3300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare efectuate de stat, din care suma de 50 lei reprezintă onorariu av. oficiu.

În baza art. 191 C.p.p., a obligat inculpata P. L. la plata sumei de 1500 lei cheltuieli judiciare efectuate de stat.

Din motivarea hotărârii instanței de fond, rezultă următoarele:

P. rechizitoriul nr. 143/P/2005 din data de 22.07.2005, Înalta Curte de Casație și Justiție – D.I.I.C.O.T s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de arest preventiv, a inculpaților Pipan M., Pipan I., V. C., F. Danuț și C. Gabrile pentru comiterea infracțiunilor prev. de art. 290 Cp., art. 26 Cp. rap. la art. 248 Cp. rap. la art. 248¹ C.p. și art. 7 din Legea nr. 39/2003, precum și a inculpaților G. E., N. M. V. pentru comiterea infracțiunilor prev. de art 248 C.p rap.la art.248¹ C.p., 291 C.p., art. 289 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 și art. 7 lit. a din Legea nr. 29/2003.

De asemenea, s-a dispus disjungerea cauzei pentru a se efectua cercetări legate de rambursarea de TVA, în sumă de 9._ ROL solicitată de . Ișalnița prin cererea de decont nr. 6896/26.07.2004 întocmită de inculpata P. L. - administrator al societății, cerere ce a fost aprobată de inculpata G. E. și făptuitorul R. C. - consilieri în cadrul Direcției Generale a Finanțelor P. D.- Directa de Control Fiscal - Serviciul control fiscal III, deși constataseră neîndeplinirea cerințelor legale în materie.

Totodată, s-a dispus disjungerea cauzei în vederea efectuării de cercetări față de persoanele trimise în judecată pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003. Având în vedere modificările legislative privitoare la competența materială a DIICOT, prin ordonanța nr. 665/D/P/2005 din 15.02.2007 s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă J. C., unde a fost înregistrat sub nr. 2755/P/2007.

La data de 24.03.2008, dosarul a fost însă preluat în vederea efectuării urmăririi penale de către P. de pe lângă Curtea de Apel C., fiind înregistrat sub nr. 257/P/2008.

P. rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel C. nr. 257/P/2008 din 12.05.2009, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatei P. L. cercetată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 8 din Legea 241/2005, cu aplicarea dispozițiilor art. 13 din Codul penal și a inculpatei G. E. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 C.p. raportat la art. 248¹ din Cod penal.

În actul de sesizare a instanței, s-a reținut, în esență, că inculpata P. L., administrator al . C., după semnarea contractului nr. 50/23.06.2004 și a anexei la acesta, având ca obiect bunuri supraevaluate ce nu se încadrau în obiectul său de activitate, a stabilit cu rea credință taxele și impozitele datorate statului, obținând în aceste condiții, fără drept suma de 9._ lei, cu titlu de rambursare TVA.

În ceea ce o privește pe inculpata G. E. s-a reținut faptul că, în cursul anului 2004, verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea întocmită de învinuita P. L., producând D.G.F.P. un prejudiciu în sumă de 9_ lei (ROL).

Pentru dovedirea acestei situații de fapt, au fost propuse prin rechizitoriu următoarele mijloace de probă: contract de vânzare-cumpărare nr. 50/23.06.2004, anexa la contractul menționat și facturile fiscale cu nr._-8014/23.06.2004, ordinele de plată nr. 303/25.08.2004 și nr. 26, 28, 29 și 30 din 26.08.2004, cererea de decont înregistrată sub nr. 6896/26.07.2004; raport de expertiză tehnică întocmit de expertul tehnic N. L., raport de expertiză tehnică întocmit de expertul M. I., proces-verbal cu nr. 3935/12.08.2004, acte de constatare și adrese ale D.G.F.P D., declarații martori, declarații inculpate, înscrisuri.

P. sentința penală nr. 2236 din 23.09.2010, J. C., în baza art. 334 C.p.p, a respins ca neîntemeiată cererea inculpatei G. E. privind schimbarea încadrării juridice reținute prin rechizitoriu din infracțiunea prev și ped de art. 248 C.pen raportat la 248¹ C.pen în infracțiunea prev și ped de art. 249 C.p.

În baza art. 334 C.p.p., s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată în ședința din data de 20.05.2010, de către apărătorul inculpatei P. L. privind schimbarea încadrării juridice reținute prin rechizitoriu din infracțiunea prev. de art. 8 din Lg. 241/2005 în infr. prev. de art. 43 din Lg. 82/1991.

În baza art. 248 C.pen. raportat la 248¹ C.pen. cu aplic. art. 74 al. 1 lit. a C.p. și art. 76 lit. b C.p. a fost condamnată inculpata G. E., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 71 Cp, s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp.

În baza art. 65 alin. 2 C.pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. c C.pen., pe termen de 3 ani după executarea pedepsei principale.

In baza art. 88 Cod penal, s-a dedus din pedeapsa aplicată perioada reținerii și arestării preventive de la 06.04.2005 până la data de 27.05.2005.

În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C.p., art.74 al. 1 lit. a C.p. și art. 76 lit. c C.p., a fost condamnată inculpata P. L. la pedeapsa de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II a, lit. b, lit. c C.p. - acesta din urma constând în decăderea din dreptul de a fi administrator al unei societății comerciale pe o perioadă de 2 ani.

In baza art. 71 Cp, s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp.

În baza art. 12 din Legea 241/2005, s-a dispus ca inculpata P. L. să nu fie fondator, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale, iar dacă a fost ales, este decăzut din drepturi.

S-a admis acțiunea civilă formulată S. R. - A.N.A.F prin D.G.F.P D. și a obligat inculpatele în solidar, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente . la plata sumei de 581.944 lei, precum și la dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

În baza art. 11 din Legea nr. 241/2005 si art. 163 alin 2 C.p.p., s-a dispus instituirea masurilor asigurătorii asupra autoturismului marca Oltcit 11R cu ._ aparținând inculpatei P. L., dobândit la data de 20.01.1992, până la concurența sumei de 581.944 lei, precum și a sumei reprezentând dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

În baza art. 163 C.pr.pen. raportat la art. 353 alin. 1 C.pr.pen., au fost menținute măsurile asiguratorii dispuse prin procesul-verbal nr._/26.09.2005.

S-a respins cererea părții civile privind instituirea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatei G. E..

În baza art. 7 din Legea nr. 26/1990, s-a dispus comunicarea sentinței la Oficiul Registrului Comerțului pentru înscrierea cuvenitelor mențiuni, după rămânerea definitivă a hotărârii.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut, în esență, că în cursul lunii iunie 2004, între inculpata P. L. și martorul C. G., administrator al . au avut loc unele discuții în cadrul cărora, acesta din urmă i-a propus sus-numitei să cumpere mai multe bunuri în „condiții foarte avantajoase" .Înțelegerea dintre cei doi s-a materializat prin încheierea contractului nr. 50/23.06.2004, a anexei la contract și prin emiterea a 11 facturi cu nr._ -_/23.06.2004.

În calitatea sa de administrator al ., inculpata P. L. a semnat și ștampilat toate actele întocmite, devenind astfel proprietara mai multor bunuri (transformatoare curent, tarozi stas, burghie, freze pentru canale, menghine rotative etc) în schimbul sumei de 57._ ROL ce urma a fi achitată „pe măsura vânzării de la recepția produselor și primirea facturilor de către cumpărător" (pct. 4 din contract).

Această operațiune efectuată a fost înregistrată în jurnalele de cumpărare și în actele de evidență contabilă ale . în contul 371 mărfuri, de către inculpata P. L., iar bunurile ce au făcut obiectul tranzacției au fost ulterior depozitate la locuința martorei F. M..

La data de 26.07.2004, inculpata P. L. a depus la Direcția G. a Finanțelor P. D. - Administrația Finanțelor P. Comunala nr. 1 C. decontul de taxă pe valoarea adăugată, prin care a solicitat rambursarea soldului sumei negative a TVA in valoare de 9._ ROL.

Inculpata G. E. - șef serviciu control fiscal 3 și făptuitorul R. C. au fost desemnați să efectueze inspecția fiscală la ., conform ordinului de serviciu nr. 963/05.08.2004.

După depunerea decontului de TVA, inculpata P. L. a completat obiectul de activitate al societății cu alte activități vizând comercializarea produselor corespunzătoare codului CAEN 519-5190, astfel cum rezultă din actul adițional înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului.

După efectuarea verificărilor la sediul ., inculpata G. E. și făptuitorul R. C. au întocmit procesul-verbal cu nr. 3935/12.08.2004 în cuprinsul căruia au reținut că „soldul sumei negative de TVA pentru rambursare este de 9._ lei" (ROL). În baza acestui proces verbal, prin referatul cu nr. 6876/24.08.2004 DGFP - AFPC nr.l C. a aprobat restituirea către . a sumei de 8._ lei(ROL), după ce în prealabil au fost compensate alte sume stabilite prin actul de control.

După aprobarea cererii de rambursare, prin Nota privind restituirea unor sume de la bugetul de stat din 24.08.2004 s-a stabilit că restituirea sumei se va efectua prin virament, în contul . deschis la BRD C., fapt ce s-a și realizat, astfel că, societatea menționată a încasat suma de 8._ lei(ROL), conform extrasului de cont și a ordinului de plată nr. 303/25.08.2004.

Cu ordinele de plată nr. 26 și 28, 29 și 30 din 26.08.2004, fiecare în valoare 4._ lei (ROL), . a achitat către . suma totală de 1._ lei (ROL), deși potrivit contractului nr. 50/23.06.2004, plata bunurilor achiziționate urma să se efectueze pe măsura revânzării acestora de către cumpărătoare, în condițiile în care aceasta nu a vândut bunurile respective. Diferența de preț până la suma de 57._ lei (ROL) nu a mai fost plătită nici până în prezent.

La data de 25.08.2004, dată la care DGFP D. a virat în contul . suma de bani menționată anterior, inculpata P. L. în calitate de administrator al acestei societăți, a cumpărat de la martora F. M. un teren în suprafață de 16 800 m.p. situat în extravilanul comunei Robănești, jud. D. cu suma de 8._ lei (ROL), tranzacția fiind materializată în cuprinsul contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. 1661/25.08.2004 la BNP P. E..

Potrivit acestui act, prețul stabilit de părți urma a fi achitat în termen de 3 zile, în caz contrar contractul fiind desființat de drept. Deși inculpata P. L. nu i-a achitat vânzătoarei până în prezent decât suma de 6._ lei (ROL), sumă virată în contul acesteia în ziua de 26.08.2004, totuși F. M. nu a solicitat instanței obligarea cumpărătoarei la executarea obligației sau să constate că a intervenit rezoluțiunea de drept a contractului.

În ceea ce o privește pe inculpata G. E., instanța a reținut că potrivit fișei postului nr. 124/664 aceasta avea printre atribuții, competențe și răspunderi la pct. 8 lit. d: „asigura, urmărește și răspunde de analiza temeinica a actelor de control, încadrarea corecta în prevederile legale a abaterilor și deficiențelor constatate”, iar la pct. 8 lit. e „în cadrul controalelor efectuate pentru rambursarea TVA, răspunde pentru exactitatea datelor verificării și sumelor propuse pentru care contribuabilul are drept de rambursare”.

Conform legislației în vigoare la data efectuării controlului (O.M.F.P. nr. 565/21.04.2000 și O.M.F.P. nr. 338/26.02.2004), inculpata G. E. era obligată, cu ocazia efectuării controlului, să verifice actele constitutive ale societății din care să rezulte că operațiunile efectuate se încadrează în obiectul său de activitate, documentele de plată a contravalorii bunurilor sau serviciilor din care să rezulte taxa pe valoare adăugată deductibilă și să determine corect TVA colectată și deductibilă.

S-a constatat că activitatea infracțională desfășurată de inculpata P. L. constând în aceea că, prin semnarea contractului nr. 50/23.06.2004 și a anexei la acesta, având ca obiect bunuri supraevaluate, ce nu se încadrau în obiectul său de activitate, a stabilit cu rea-credință taxele și impozitele datorate statului, obținând, fără drept, rambursare TVA, prejudiciind astfel bugetul statului, realizează elementele constitutive al infracțiunii de „evaziune fiscală", faptă și ped. de art. 8 alin. l din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 Cp.

Cu privire la inculpata G. E., s-a constatat că fapta comisă de aceasta, constând în aceea că, în cursul anului 2004, în calitate de funcționar public, șef serviciu fiscal 3, în cadrul DGFP D., verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea întocmită de inculpata P. L., producând D.G.F.P. un prejudiciu în sumă de 9._ lei (ROL), realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată, faptă prev. și ped. de art. 248 Cp. rap. la art. 248¹C.p.

Împotriva acestei sentințe penale au declarat apel inculpatele P. L. și G. E., criticând soluția pentru nelegalitate și netemeinicie.

P. decizia penală nr. 186 din 29 noiembrie 2011, Tribunalul D., a respins ca nefondate apelurile declarate de inculpate.

Pentru a pronunța această soluție, Tribunalul a reținut, în ceea ce privește primul motiv de apel invocat de inculpata P. L. referitor la încălcarea dreptului la apărare al acesteia, ceea ce ar atrage nulitate absolută a sentinței conform art. 197 alin. 2 C.p.p., s-a constatat că nu este fondat.

Tribunalul a apreciat că dreptul la apărare este considerat ca fiind o garanție necesară pentru realizarea unui echilibru între interesele personale și cele ale societății, garantarea acestui drept fiind consacrat în Constituția României, în Codul de Procedură Penală și în Convenția Europeană, însă exercitarea acestui drept trebuie să se facă cu bună credință și nu șicanatoriu pentru a nu se tergiversa soluționarea cauzei,și deci să nu fie încălcate și celelalte principii care guvernează procesul penal.

În cauza de față, cu prilejul judecății în fond s-a constatat că apărătorul inculpatei P. L., a formulat pentru termenul din 9 septembrie 2010 o cerere prin care a solicitat acordarea unui alt termen de judecată, însă în același timp și-a asigurat și substituirea prin alt apărător - avocat S., care a fost prezent în instanță.

Apărătorul desemnat în substituire atunci când instanța de fond a pus în discuție renunțarea la audierea a doi martori din acte, motivat de faptul că aceștia citați la mai multe termene, citați chiar și cu mandat de aducere nu s-au prezentat, iar în procesele verbale de prezentare se menționa că nu mai locuiesc la adresa respectivă, precum și atunci când s-apus în discuție schimbarea încadrării juridice formulată de apărătorul inculpatei P. L. la un termen anterior, a învederat că nu poate pune concluzii și nu poate susține această cerere, deoarece nu a studiat dosarul.

De asemenea, la prima strigare a cauzei și inculpata G. E. a fost asistată de un avocat în substituire (lipsind apărătorul ales), care a invocat aceleași aspecte, că nu poate pune concluzii, însă instanța de fond a lăsat cauza la a doua strigare pentru a da posibilitatea apărătorilor desemnați în substituire să studieze actele și lucrările dosarului,iar când s-a reluat ședința s-a prezentat apărătorul ales al inculpatei G. E..

Chiar dacă apărătorul în substituire pentru inculpata P. a refuzat să pună concluzii, deși din moment ce a fost desemnat în cauză să reprezinte interesele inculpatei se impunea să studieze anterior dosarul pentru apune concluzii pertinente și a-i face inculpatei o apărare corespunzătoare, primind un mandat în acest sens de la apărătorul ales, totuși, instanța a amânat după dezbateri pronunțarea tocmai ca apărătorul ales să poată formula concluzii scrise, însă acesta nu a depus astfel de concluzii, încălcându-și practic atribuțiile care îi reveneau, conform contractului de asistență juridică..

P. urmare, s-a constatat că apărătorul ales nu a urmărit decât să tergiverseze soluționarea cauzei, acesta fiind cel care nu și-a îndeplinit toate condițiile stabilite de contractul de asistență juridică.

În cauză, s-a mai constatat însă că atunci când a depus cererea de schimbare a încadrării juridice la un termen anterior, apărătorul inculpatei P. L. a învederat în scris motivele pentru care solicită schimbarea, cererea a fost pusă în discuția părților, acordându-se cuvântul părților prezente asupra acestei cereri, inclusiv inculpatei P. L., astfel încât, în cauză nu s-a încălcat vreun drept procesual al acesteia și deci nu sunt incidente prev. art. 197 alin. 2 C.p.

Referitor la celelalte motive de apel, Tribunalul a constatat că nu sunt întemeiate, precizând că sentința primei instanței este legală și temeinică, iar starea de fapt reținută corespunde realității.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs de inculpatele P. L. și G. E..

P. decizia penală nr. 1133/16.05.2012, Curtea de Apel C. a admis recursurile inculpatelor.

Curtea a constatat că instanța de fond, prin sentința penală nr. 2236 de la 23 septembrie 2010, a soluționat cauza în lipsa apărătorului ales al inculpatei P. L., deși s-a solicitat amânarea pentru acest motiv, încălcând astfel dreptul la apărare al inculpatei.

S-a apreciat că prin respingerea apelurilor declarate de inculpate de către Tribunalul D., ambele hotărâri sunt lovire de nulitatea absolută, prev. de art. 197 alin. 2 Cod pr.penală, nulitate care nu poate fi înlăturată în niciun mod și poate fi invocată în orice stare a procesului și se ia în considerare chiar din oficiu, potrivit alin. 3 al aceluiași articol.

În concret, Curtea a constata că la data de 9 septembrie 2010, dată la care s-a acordat cuvântul pe fond, iar cauza a rămas în pronunțare, inculpata G. E. nu a fost asistată de apărător, deși asistența juridică era obligatorie.

La data susmenționată, apărătorul ales al acesteia a formulat cerere de amânare, cerere susținută de un avocat stagiar, care nu avea delegație decât pentru susținerea cererii de amânare și întrucât martorii citați la acel termen nu s-au prezentat, instanța de fond a renunțat la audierea acestora, acordând cuvântul în carul dezbaterilor.

Curtea a reținut că în încheierea de amânare a pronunțării s-a menționat expres că avocatul stagiar a susținut că are delegație doar pentru susținerea cererii de amânare, că nu cunoaște dosarul cauzei și că refuză să pună concluzii, lucru care s-a întâmplat întocmai, acesta nepunând concluzii nici pe cererea de schimbare a încadrării juridice și nici pe fondul cauzei.

În temeiul art. 385¹⁵ pct. 2 lit. c Cod pr.penală, au fost admise recursurile declarate de inculpate, casate hotărârile și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond, J. C..

Cauza a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei C. la data de 03.07.2012, sub numărul_ .

În rejudecare, în temeiul art. 323 C.p.p., au fost audiate inculpatele P. L. și G. E., declarațiile fiind consemnate și atașate la dosar.

În temeiul art. 327 C.p.p., au fost audiați martorii C. G., F. M. și F. E., declarațiile fiind consemnate și atașate la dosar.

În ședința publică din data de 06.12.2012, instanța a respins proba cu expertiză fiscală solicitată de inculpata G. E., pentru motivele expuse în încheierea de ședință de la acea dată.

Urmare a relațiilor solicitate, au fost atașate la dosar sentința penală nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, acte medicale privind pe inculpata G. E., certificatul de furnizare de informații nr._/27.12.2012 emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul D., adrese emise de Primăria Municipiului C. cu privire la bunurile mobile sau imobile deținute de inculpate.

La termenul de judecată din data de 21.03.2013, instanța a dispus întocmirea unor referate de evaluare privind pe inculpate, fiind depuse la dosar referatele nr. 1707/09.05.2013 și 1383/11.04.2013 întocmite de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul D..

Partea civilă S. R. – A., prin DGFP D. s-a constituit parte civilă, solicitând obligarea inculpatelor, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente ., la plata sumei de 581.944 lei, cu dobânzile legale și penalitățile de întârziere aferente conform codului fiscal. De asemenea, a solicitat instituirea măsurilor asiguratorii asupra bunurilor inculpatelor și părții responsabile civilmente.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța a reținut următoarele:

La data de 27.01.1999, a fost înregistrată în Registrul Comerțului ., societate cu răspundere limitată, având ca asociați pe P. L. I. și C. C. și obiect principal de activitate, conform codificării CAEN, Restaurante – cod 5530 și obiecte secundare de activitate conform claselor 515, 522 și 554, astfel cum erau reglementate de HG 656/1997.

La data de 08.04.2002, în baza rezoluției nr. 5998/04.04.2002, s-a retras din societate P. L. I., calitatea de asociați fiind preluată de P. L., care a fost numită și administrator, și P. I..

La data de 23.06.2004, a fost încheiat între ., reprezentată de martorul C. G., și ., reprezentată de inculpata P. L., contractul de vânzare-cumpărare nr. 50/23.06.2004 (f. 72, vol. I dup), având ca obiect bunurile menționate pe facturile . ACB, nr._-_ aflate la filele 74-83, vol. I dup, respectiv transformatoare, freze, menghine, șuruburi, burghie, tarozi, în valoare totală de 57._ ROL.

Conform art. 4 din contract, plata prețului trebuia făcută pe măsura revânzării.

La data de 01.05.2004, a fost încheiat contractul de închiriere a unui depozit între inculpata P. L. și martorul F. E. (f. 5, vol. II dup). Conform contractului, inculpata urma să plătească cu titlu de chirie lunară suma de 1.000.000 ROL.

Bunurile achiziționate au fost transportate la depozitul situat la locuința martorei F. M., situată în C., ..

La data de 26.07.2004, inculpata P. L. a depus la DGFP D., Administrația Finanțelor P. Comunală 1 C., cererea de decontare a TVA, prin care a solicitat rambursarea soldului sumei negative a TVA în cuantum de 9._ ROL. Cererea a fost înregistrată sub nr. 6896/26.07.2004 și transmisă Direcției de Control Fiscal D..

La data de 27.07.2004, a fost întocmit actul adițional la actul constitutiv al .. În baza acestui act, s-au retras din societate P. I. și C. C., societatea transformându-se în SRL cu asociat unic P. L. și au fost extinse obiectele secundare de activitate.

Actul adițional de modificare a actului constitutiv a fost înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. 1342 /02.08.2004. (f. 15, vol. III dup).

Conform ordinului de serviciu nr. 963/05.08.2004, au fost numiți să efectueze inspecția fiscală pentru ., inculpata G. E. și făptuitorul R. C..

Inspecția a fost realizată în perioada 05.08._04 și, în urma controlului, a fost încheiat procesul verbal din 12.08.2004, înregistrat la DGFP D. – Direcția Controlului Fiscal sub nr. 3935/20.08.2004.

Conform capitolului al III-lea din procesul verbal sus menționat, verificarea s-a făcut pentru perioada ianuarie 2001-30 iunie 2004, stabilindu-se că soldul sumei negative al TVA acceptată pentru rambursare este de 9._ ROL.

Deși s-a menționat expres perioada verificării, data limită fiind 30.06.2004, la capitolul al II-lea s-a precizat că obiectul de activitate de la înființare, respectiv alimentație publică – restaurant, a fost modificat prin actul adițional nr. 1342/02.08.2004, dată ulterioară perioadei verificate.

În baza acestui proces verbal, conform referatului nr. 6876/24.08.2004, DGFP – AFPC nr. 1 C., a aprobat restituirea către . a sumei de 8._ ROL, după compensarea altor sumei stabilite prin actul de control, sumă ce a fost încasată de societate, astfel cum rezultă din ordinul de plată nr. 303/25.08.2004.

În aceeași zi, respectiv 25.08.2004, inculpata P. L., în calitate de administrator al ., a cumpărat de la martora F. M. un teren în suprafață de 16.800 mp, situat în extravilanul comunei Robănești, contra sumei de 8._ ROL, fiind încheiat în aceste sens contractul nr. 1661/25.08.2004 autentificat de BNP P. E.. A doua zi, inculpata a achitat martorei suma de 6._ ROL. Deși, conform clauzelor contractuale, întregul preț urma să fie achitat în termen de 3 zile de la data încheierii contractului, sub sancțiunea rezoluțiunii de drept a convenției, restul prețului nu a fost achitat, iar martora nu a depus nicio diligență pentru a se efectua plata restantă.

Conform contractului de vânzare cumpărare (f. 136, 137 vol. I dup), terenul înstrăinat era proprietatea martorei F. M., dobândit prin reconstituirea dreptului de proprietate, în baza Legilor 18/1991 și 1/2000, conform titlului de proprietate nr. 1977/12.11.2003 eliberat de Comisia Județeană pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra terenurilor și actului de partaj voluntar autentificat sub nr. 6230/13.08.2004 de BNP T. M. D..

Din actul de partaj voluntar nr. 6230/13.08.2004 (f. 101, vol. II dup), s-a constatat că la data de 13.08.2004, martora a evaluat terenul, în vederea satisfacerii creanțelor fiscale, la suma de 8.350.000 ROL (835 RON).

Totuși, la data înstrăinării acestuia către ., respectiv 25.08.2004, martora și inculpata au convenit un preț de 8._ ROL.

Conform raportului de expertiză tehnică de la filele 91-98, vol. II dup, expertul M. I. a calculat valoarea terenului la data de 25.08.2004 după două criterii, respectiv după profit și după ofertele de piață. Expertul a evaluat terenul în speță la valoarea de 8561 RON după valoarea medie a profitului și posibilele utilități, cu valori extreme cuprinse între 4112 și 9178 RON, și la 877 RON după oferta medie a pieței și posibilele utilități, cu valori extreme între 756 RON și 840 RON.

La data de 26.08.2004, inculpata P. L. a achitat parțial contravaloarea bunurilor cumpărate de la ., plata fiind făcută cu ordinele de plată de la filele 69-71 dup, în sumă totală de 1._ ROL, rămânând un preț restant de 57._ ROL.

Din raportul de expertiză tehnică întocmit de expert N. L., aflat la filele 54-66 vol. II dup, se constată că valoarea totală a bunurilor achiziționate de . . la data de 23.06.2004 în cuantum de 1.149.027,98 ROL, evaluarea fiind făcută raportat la prețurile de circulație.

Având în vedere aspectele reținute mai sus, cu privire la activitatea inculpatei P. L. instanța a constatat, din probele administrate în cursul urmăririi penale și cercetării judecătorești, că inculpata a semnat contractul nr. 50/23.06.2004 și anexa acestuia, având ca obiect bunuri supraevaluate, ce nu se încadrau în obiectul de activitate al ..

Conform declarației inculpatei P. L. (f. 46, 47 vol. II dup), la data încheierii contractului de vânzare cumpărare cu ., . nu avea ca obiect de activitate încheierea unor astfel de operațiuni comerciale.

Inculpata a mai arătat că a apreciat prețul ca fiind corect, iar bunurile puteau fi revândute cu ușurință, astfel că toate clauzele contractuale erau avantajoase din moment ce plata trebuia fi făcută pe măsura revânzării.

Declarațiile inculpatei au fost contrazise de declarația martorului C. G. care a menționat că produsele erau greu vandabile (f. 255, dosar instanță), astfel că nu se justifică acceptarea prețului exagerat.

Cu ocazia audierii din 13.05.2008, inculpata a precizat că a avut în vedere și posibilitatea folosirii bunurilor achiziționate într-un proces de producție, acesta fiind motivul completării obiectului de activitate. În aceeași declarație inculpata a menționat că a insistat să înregistreze actul adițional la actul constitutiv pentru modificarea obiectelor secundare de activitate, deoarece nu putea să vândă bunurile.

Fiind audiată în cursul primului ciclu procesual, inculpata a declarat că a modificat obiectul de activitate al societății deoarece dorea să-și extindă aria de afaceri, respectiv să construiască o parcare auto pentru tiruri. De asemenea, a arătat că prețul produselor achiziționate de șa . SRL "era mic".

Cu privire la posibilitatea folosirii bunurilor într-un proces de producție, instanța a reținut că obiectul principal de activitate al societății era "Restaurant", astfel că nu exista vreun proces de producție care să implice utilizarea unor echipamente industriale.

Conform declarației inculpatei G. E. (f. 18, 19 vol. II dup), operațiunile efectuate de . la data de 23.06.2004, respectiv achiziționarea de freze, burghie, transformatoare, tarozi, nu se regăseau în obiectul de activitate al societății. Totuși, a acceptat rambursarea întrucât societatea și-a completat obiectul de activitate. Inculpata a arătat că, deși bunurile nu erau destinate utilizării în folosul operațiunilor taxabile (restaurante), a considerat că prin extinderea obiectului de activitate au devenit, la rândul lor, operațiuni taxabile.

În cursul cercetării judecătorești, inculpata G. a revenit asupra acestei declarații, precizând că, față de obiectul secundar de activitate, cod Caen 5154, . de a cere rambursarea TVA.

De asemenea, apărări cu privire la codul Caen 5154 a formulat și inculpata P. L., acesta fiind menționat ca obiect secundar de activitate în extrasul emis de Oficiul Registrului Comerțului.

Conform actului constitutiv și mențiunilor existente la Oficiul Registrului Comerțului, într-adevăr unul dintre obiectele secundare de activitate ale . era reprezentat de grupa 515, clasele 5151-5157, codificare efectuată conform HG 656/1997.

Conform HG 656/1997 ce reglementa clasificarea activităților din economia națională, grupa 515 clasifica activitățile de comerț cu ridicata al produselor intermediare neagricole și deșeurilor.

Instanța a reținut că, la data formulării cererii de rambursare, codificarea se făcea conform Ordinului 601/2002 emis de Institutul Național de S., publicat în Monitorul Oficial nr. 908/13.12.2002.

Conform acestui ordin, care a preluat grupa 515, codul Caen 5154 era utilizat pentru a clasifica comerțul cu ridicată al echipamentelor și furniturilor de fierărie pentru instalații sanitare și de încălzire. Aceasta clasa includea, de asemenea:

- vânzările cu ridicată de produse pentru instalații sanitare:

tuburi, conducte, flitinguri, racorduri, conducte cauciucate;

- vânzările cu ridicată de scule cum ar fi: ciocane, clești, fierăstraie, menghine și alte scule de mână.

S-a constatat că grupa 515 reglementează comerțul cu unelte de mână, iar nu industriale, cum sunt cele care au făcut obiectul contractului de vânzare cumpărare dintre . Sistem Construct.

Cu privire la codul Caen 5190, acesta nu exista în actul constitutiv, fiind adoptat prin actul adițional înregistrat la ORC la data de 02.08.2004.

Având în vedere declarațiile inculpatelor din cursul urmăririi penale, în care au precizat că achiziționarea utilajelor ce au făcut obiectul contractului nr. 50/24.06.2004 nu făcea parte din obiectul de activitate al ., instanța a reținut că inculpatele P. L. și G. E. cunoșteau, prima la momentul depunerii cererii de rambursare, iar cea de-a doua la momentul aprobării rambursării soldului sumei negative a TVA, că operațiunea de restituire este nelegală.

De altfel, la momentul extinderii obiectelor secundare de activitate, inculpata P. L. a făcut mențiune expresă cu privire la recodificare, menționând Ordinul nr. 601/2002 în cuprinsul actului adițional.

De asemenea, obiectele secundare de activitate au fost extinse prin raportare la codurile Caen stabilite de Ordinul 601/2002, în actul adițional fiind făcute mențiuni cu privire la comerț cu ridicata a altor produse cod Caen 5190.

P. urmare, instanța a constatat că la momentul achiziționării bunurilor și depunerii cererii de rambursare a TVA, . nu avea ca obiect de activitate, principal sau secundar, comerțul cu ridicata a produselor achiziționate, acesta fiind introdus prin modificarea actului constitutiv, la data de 27.07.2004 și înregistrat la ORC la data de 02.08.2004.

Conform art. 8 din Legea nr. 241/2005, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 ani la 10 ani și interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Conform Codului fiscal, taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului.

Instanța a reținut că fapta inculpatei P. L. de a stabili, în cererea de restituire, soldul negativ al taxei pe valoare adăugată în cuantum de 9._ ROL, obținând ulterior restituirea sumei 8._ ROL, constituie infracțiunea prev. de art. 8 din Legea 241/2005.

Cu privire la aplicabilitatea art. 13 C.p., inculpata a formulat apărări în sensul că P. de pe lângă Curtea de Apel C. nu a indicat față de care normă penală incriminatoare este mai favorabilă încadrarea faptei inculpatei în dispozițiile mai sus menționate.

Instanța a constatat că Legea nr. 241/2005 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 672 din data de 27 iulie 2005 și a intrat în vigoare la 30 zile de la publicare.

Anterior acestei date, fapta inculpatei P. L. care, cu ajutorul inculpatei G. E., a indus în eroare organele fiscale cu privire la soldul negativ al TVA, deși operațiunile încheiate nu făceau parte din obiectul de activitate al ., și de a obține în acest fel restituirea sumei de 8._ ROL, cauzând un prejudiciu bugetului de stat în același cuantum, întrunea elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune în formă agravată prev. de art. 215 alin. 1 și 5 C.p., pedepsită cu închisoarea de la 10 la 20 ani și interzicerea unor drepturi.

Conform disp. art. 13 C.p., în cazul în care de la săvârșirea infracțiuni până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică cea mai favorabilă.

La data intrării în vigoare a Legii nr. 241/2005, prin voința legiuitorului, fapta inculpatei a fost incriminată printr-o normă specială față de Codul Penal, dispozițiile fiind mai favorabile inculpatei prin prisma limitelor de pedeapsă.

Cu privire la apărările formulate în sensul încadrării faptei conform disp. art. 43 din Legea nr. 82/1991, instanța a constatat că sunt neîntemeiate. De altfel, instanța a apreciat că, în situația în care inculpata ar fi considerat în mod real că fapta constituie infracțiunea prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991, ar fi formulat cerere de schimbare a încadrării juridice a faptei, nu ar fi expus simple apărări în sensul că " elementul material al ipoteticei fapte se poate apropia cel mai mult de acela al infracțiunii de fals intelectual" (f. 332 dosar instanță).

Conform disp. art. 43 din Legea nr. 82/1991, efectuarea cu știință de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum și a elementelor de activ și de pasiv ce se reflectă în bilanț, constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește conform legii.

Instanța a constatat că inculpata nu a săvârșit nicio acțiune sau inacțiune care să se circumscrie elementului material al laturii obiective, înregistrările efectuate în contabilitate fiind exacte. Nu i se impută inculpatei nici omisiunea cu știință a înregistrărilor în contabilitate, ci obținerea, pe baza unei cereri nelegale, a soldului negativ a TVA, taxa fiind stabilită matematic corect, însă solicitată fără drept, societatea administrată de inculpată neavând dreptul de restituire, astfel cum s-a reținut mai sus.

În ceea ce privește vinovăția inculpatei, instanța a reținut că sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii subiective, fapta fiind premeditată și comisă cu intenție.

Din probele administrate, s-a constatat că inculpata a încheiat cu martorul F. E. contractul de închiriere a unui depozit la data de 01.05.2004, convenind o chirie lunară de 1.000.000 ROL.

Însă, contractul de vânzare a fost încheiat cu martorul C. G. la o dată ulterioară, respectiv 23.06.2004. Se constată astfel că, inculpata, anterior achiziționării bunurilor, a căutat un loc de depozitare.

Conform declarației martorei F. M., depozitul a fost asigurat cu lacăt și bunurile au fost lăsate acolo timp de 2 luni.

S-a constatat astfel că, deși inculpata P. a declarat că a încheiat contractul în condiții foarte avantajoase, întrucât urma să plătească prețul pe măsura revânzării, nu a depus nicio diligență pentru a le revinde, nici după modificarea obiectului secundar de activitate. Astfel, instanța nu a reținut intenția inculpatei de a desfășura acte de comerț cu bunurile, ci doar achiziționarea acestora în vederea obținerii rambursării soldului negativ al TVA.

De asemenea, instanța a reținut că, în decurs de două zile de la restituirea banilor, inculpata a făcut plăți în cuantum de 8._ ROL, respectiv 1._ ROL către martorul C. G. și 6._ ROL către martora F. M..

Comportamentul ulterior al inculpatei, naște puternice prezumții de fapt cu privire la reaua credință, prezumții care coroborate cu probele administrate în cauză formează convingerea instanței că inculpata a acționat cu intenție directă, nefiind important sub aspectul întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art. 8 din Legea nr. 241/2005 scopul acestor plăți.

Într-adevăr, astfel cum a învederat inculpata prin intermediul concluziilor scrise, nu a existat vreo sesizare cu privire la o eventuală infracțiune de "spălare de bani", însă atitudinea inculpatei a fost avută în vedere la analiza elementelor constitutive ale infracțiunii cu care a fost sesizată instanța.

Cu privire la activitatea infracțională a inculpatei G. E., instanța a reținut că fapta comisă de aceasta, constând în aceea că, în cursul anului 2004, în calitate de funcționar public în cadrul DGFP D., verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea formulată de inculpată P. L., întocmind în acest sens procesul verbal din data de 12.08.2004, determinând astfel restituirea soldului negativ al TVA și producând Statului R. - A. un prejudiciu în sumă de 8._ ROL, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă calificată, faptă prev. și ped. de art. 248 Cp. rap. la art. 248¹C.p.

Cererea inculpatei de schimbare a încadrării juridice a fapte în infracțiunea prev. de art. 249 C.p., a fost respinsă pentru următoarele motive.

Instanța a reținut că art. 249 C.p. incriminează neglijența în serviciu, forma de vinovăție, ca element constitutiv al laturii subiective, fiind culpa.

Având în vedere rezultatul inspecției realizate în perioada 05.08._04 și mențiunile cuprinse în procesul verbal din 12.08.2004, înregistrat la DGFP D. – Direcția Controlului Fiscal sub nr. 3935/20.08.2004, instanța a reținut că fapta a fost săvârșită de inculpată cu intenție.

Instanța a constatat că, pentru a acorda viză favorabilă restituirii, inculpata G. s-a folosit de informații cu privire la obiectul de activitate al societății ce au intervenit ulterior depunerii cererii de restituire și, în orice caz, extinderea obiectului de activitate privea o altă perioadă decât cea verificată. Verificarea efectuată de inculpata G. viza perioada ianuarie 2001 – 30 iunie 2004, iar în acest interval, . ca obiect secundar de activitate comerțul produse de genul celor achiziționate. Obiectul de activitate a fost extins prin modificarea actului constitutiv, actul adițional fiind înregistrat la ORC la data de 02.08.2004.

În baza acestui proces verbal, conform referatului nr. 6876/24.08.2004, DGFP – AFPC nr. 1 C., a aprobat restituirea către . a sumei de 8._ ROL, după compensarea altor sume stabilite prin actul de control, sumă ce a fost încasată de societate, astfel cum rezultă din ordinul de plată nr. 303/25.08.2004.

Din fișa postului inculpatei G. E. s-a constatat că aceasta avea obligația de a verifica exactitatea datelor și a sumelor propuse de contribuabil pentru rambursare (f. 4, vol. III dup).

Instanța a reținut că, deși inculpata a verificat datele și a observat că . dreptul de restituire a TVA, a acordat viză favorabilă.

Având în vedere aceste aspecte, instanța a constatat că, deși nu a urmărit rezultatul periculos al faptei sale, inculpata a acceptat posibilitatea producerii acestuia, fapta fiind săvârșită cu intenție indirectă, astfel cum este definită de art. 19 pct. 1 lit. b C.p.

Instanța a constatat că inculpata a avut o atitudine procesuală nesinceră, schimbând declarațiile în cursul diverselor momente procesuale. Deși inițial a recunoscut că . ca obiect de activitate comerțul cu mașini și echipamente de genul celor achiziționate, a precizat că, și în aceste condiții ar fi putut obține restituirea soldului negativ al TVA, la sfârșitul anului urmând a se face regularizarea.

Susținerile inculpatei sunt nefondate, având în vedere că prima condiție a obținerii restituirii TVA este ca faptul generator de TVA să facă parte din obiectul de activitate al societății.

Ulterior, în cursul judecății, inculpata a revenit asupra acestei declarații, precizând că . la restituire, invocând codul Caen 5154.

Cu privire la această apărare, instanța a analizat-o mai sus și a apreciat-o nefondată, codul Caen 5154 fiind utilizat pentru a clasifica comerțul cu ridicată al echipamentelor și furniturilor de fierărie pentru instalații sanitare și de încălzire, inclusiv vânzările cu ridicată de scule cum ar fi: ciocane, clești, fierăstraie, menghine și alte scule de mână, iar nu unelte industriale.

În drept, fapta inculpatei P. L. care, în calitate de administrator al ., a stabilit cu rea credință cuantumul soldului negativ al TVA, în urma încheierii contractului nr. 50/24.06.2004, având ca obiect bunurile menționate pe facturile . ACB, nr._-_ aflate la filele 74-83, vol. I dup, respectiv transformatoare, freze, menghine, șuruburi, burghie, tarozi, și, cunoscând că nu are dreptul la restituire, a obținut rambursarea sumei de 8._ ROL de la bugetul de stat, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 8 din Legea nr. 241/2005.

Fapta inculpatei G. E. care, în cursul anului 2004, în calitate de funcționar public în cadrul DGFP D., verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea formulată de inculpata P. L., întocmind în acest sens procesul verbal din data de 12.08.2004, producând Statului R. - A. un prejudiciu în sumă de 8._ ROL, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată prev. de art. 248 Cp. rap. la art. 248¹C.p.

La individualizarea judiciară a pedepselor aplicate inculpatelor, instanța a avut în vedere gravitatea deosebită a faptelor, modul și mijloacele de săvârșire, relațiile sociale afectate, valoarea deosebit de ridicată prejudiciului, vârsta inculpatelor, inculpata G. cunoscută cu antecedente penale de același gen, atitudinea procesuală nesinceră.

De asemenea, instanța a avut în vedere disp. art. 385 ind. 8 C.p.p., constatând aplicabilitatea acestuia și în cursul rejudecării cauzei după casare.

Întrucât sentința penală pronunțată în primul ciclu procesul nu a fost atacată de Ministerul Public și, în urma admiterii recursurilor inculpatelor, s-a dispus rejudecarea cauzei de către prima instanță, instanța a constatat că, deși faptele sunt de o gravitate deosebită, nu poate aplica inculpatelor dispoziții legale sau pedepse mai aspre, rejudecarea fiind determinată de recursurile declarate de inculpate împotriva deciziei penale nr. 186/29.11.2011 a Tribunalului D..

Din fișa de cazier a inculpatei G. E. se constată că aceasta a fost condamnată prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală la pedeapsa rezultantă de 6 ani închisoare și pedeapsa complementară prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II, b și c C.p. pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 248 rap. la art. 248 ind. 1 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p. și art. 289 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p., faptele fiind concurente cu infracțiunea ce face obiectul prezentei cauze.

Având în vedere considerentele de mai sus, în baza art. 248 rap. la art. 248 ind. 1 C.p. cu apl. art. 74 alin. 1 lit. a, art. 76 lit. b C.p., instanța a condamnat pe inculpata G. E. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

Conform art. 76 lit. b C.p., când minimul special al pedepsei închisorii este de 5 ani sau mai mare, pedeapsa se coboară sub minimul special, dar nu mai jos de 1 an.

Conform art. 76 alin. 2 C.p., în cazul infracțiunilor cu consecințe deosebit de grave, pedeapsa poate fi reducă cel mult până la o treime din minimul special, în cauza de față până la 1 an și 8 luni.

Cu privire la dispozițiile art. 76 lit. b C.p., instanța a constatat că, în mod eronat prima instanță a făcut aplicarea acestora și nu a disp. art. 76 alin. 2 C.p., însă fiind o dispoziție mai favorabilă raportat la limita minimă a pedepsei și, instanța fiind ținută de principiul neagravării situației în propria cale de atac, a aplicat această dispoziție.

În temeiul art. 65 alin. 2 C.p., instanța a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. c C.p, pe un termen de 2 ani după executarea pedepsei principale.

Instanța a apreciat că oportună în această cauză ar fi fost și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a și b C.p., cu titlu de pedeapsă complementară, însă, având în vederea principiul neagravării în propria cale de atac, instanța nu le-a aplicat.

Instanța a descontopit pedeapsa rezultantă de 6 ani închisoare și pedeapsa complementară prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II, b și c C.p. aplicată prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, în pedepsele componente de 6 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 248 rap. la art. 248 ind. 1 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p. și 2 ani închisoare, aplicată pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 289 C.p. cu apl. art. 41 alin. 2 C.p.

În baza art. 36 alin. 2, 33 lit. a, 34 lit. b C.p., constatând că faptele sunt concurente cu infracțiunea ce face obiectul prezentei cauze, a contopit pedeapsa aplicată prin prezenta sentință cu pedepsele aplicate prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, urmând ca inculpata să execute pedeapsa cea mai grea de 6 ani închisoare.

În baza art. 35 alin. 3, a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II a, b și c C.p, astfel cum a fost aplicată prin s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, definitivă prin d.p. 2373/24.11.2011 a Curții de Apel București, Secția a II a Penală, pe un termen de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În ceea ce privește stabilirea și aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor civile prev. de art. 64 C.p. pe durata prevăzută de art. 71 CP, având în vedere jurisprudența C.E.D.O. și principiul proporționalității, în raport de natura infracțiunii, modul și împrejurările de comitere, instanța a apreciat că este proporțională și justificată interdicția drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b și c C.p. pe durata executării pedepsei

În baza art. 88 și 36 alin. 3 C.p., a dedus din pedeapsa aplicată durata prevenției de la 06.04.2005 la 27.07.2005 și de la 28.11.2011 la zi.

Instanța a anulat mandatul de executare a pedepsei închisorii emis în baza s.p. nr. 817/11.05.2009 a Judecătoriei Sector 5 București, și a dispus emiterea unui nou mandat corespunzător prezentei sentințe și a menținut starea de arest.

În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 cu apl. art. 13 C.p., art. 74 alin. 1 lit a, 76 lit. c C.p., a condamnat pe inculpata P. L. la pedeapsa de 2 ani închisoare.

A făcut aplicarea art. 12 din Legea nr. 241/2005.

În temeiul 71 C.p., a interzis inculpatei exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a și lit. b, c C.p. pe durata executării pedepsei.

În baza art. 14, 346 C.p.p., a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă S. R. – A., prin DGFP D..

Din adresa nr._/24.10.2012 emisă de A. – DGFP D., s-a constatat că partea responsabilă civilmente . a achitat parțial prejudiciul, suma restantă fiind de 581.944 lei.

Constatând, prin prisma argumentelor expuse la analiza laturii penale a cauzei, că prejudiciul produs bugetului de stat este consecința directă și nemijlocită a faptelor ilicite ale inculpatelor, instanța a obligat în solidar inculpatele, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente ., prin lichidator judiciar L. S., la plata sumei de 581.994 lei, la care se adăugă dobânzile legale și penalitățile de întârziere aferente conform codului fiscal calculate de la data producerii prejudiciului, respectiv 25.08.2004 și până la recuperarea pagubei, către partea civilă S. R. – A., prin DGFP D..

S-a respins cererea părții civile de instituire a măsurilor asigurătorii asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpatelor și părții responsabile civilmente, pentru următoarele motive.

Având în vedere adresa înaintată de lichidatorul judiciar L. S. (f. 237 dosar instanță), s-a constatat că partea responsabilă civilmente nu deține în patrimoniu bunuri mobile sau imobile impozabile. De asemenea, conform adresei nr._/26.02.2013 (f. 256), inculpatele P. L. și G. E. nu figurează înregistrate în evidențele fiscale cu bunuri mobile sau imobile impozabile.

Conform dispozițiile art. 163 C.p.p., rezultă că măsurile asiguratorii nu pot fi dispuse decât asupra unui bun care aparține inculpatului sau persoanei responsabil civilmente, ca atare trebuie făcută dovada certă a proprietății bunului asupra căruia se solicită sechestru.

Instituirea unei măsuri asiguratorii pentru viitor nu are suport legal și încalcă condițiile prevăzute de art. 163 C.p.p. instituite pentru aplicarea unor asemenea măsuri iar pe de altă parte, ar fi o măsură dispusă exclusiv formal.

Este adevărat că luarea măsurile asiguratorii este obligatorie conform legii în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală, însă aceasta presupune și îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 163 C.p.p., legiuitorul având în vedere prin instituirea acestei reguli că în situația în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 163 C.p.p. luarea unei asemenea măsuri nu mai este facultativă, lăsată la latitudinea organelor judiciare, dar aceasta nu exclude în mod evident principiile de bază privind dispunerea măsurii arătate mai sus.

Cu privire la procesul verbal nr._/26.09.2005, instanța nu s-a pronunțat asupra menținerii acestor măsuri asiguratorii, acestea nefiind luate în cursul procesului penal de către organele de urmărire penală sau de către instanța de judecată, ci de organele fiscale, în afara procedurii penale.

În baza art. 191 C.p.p., a obligat inculpata G. E. la plata sumei de 3300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare efectuate de stat, din care suma de 50 lei reprezintă onorariu av. oficiu.

În baza art. 191 C.p.p., a obligat inculpata P. L. la plata sumei de 1500 lei cheltuieli judiciare efectuate de stat.

Împotriva acestei sentințe penale au declarat recurs P. DE PE L. J. C., recurenta inculpată P. L. și partea civilă DIRECȚIA G. R. A FINANȚELOR P. C., recurent S. R. - A.N.A.F., apreciind hotărârea primei instanțe ca netemeinică și nelegală.

De asemenea, instanța de recurs, din oficiu, a invocat ca motive de nelegalitate a hotărârii primei instanței, inexistența dispozitivului, lipsa unui element fundamental al hotărârii, aceasta atrăgând nulitatea hotărârii, în condițiile în care instanța de control judiciar nu are posibilitatea efectuării controlului judiciar, în condițiile legii.

Se constată astfel că prima instanță odată cu elaborarea hotărârii judecătorești a omis să includă în conținutul acesteia dispozitivul.

Ulterior, observând acest neajuns, prima instanță a recurs la instituția îndreptării erorii materiale, astfel cum este reglementată de dispozițiile 194 și urm. C.p.p..

Astfel încât, prin încheierea pronunțată, instanța de fond a dispus asupra acțiunii penale deduse judecății, respectiv încadrarea juridică dată faptelor, săvârșirea faptelor de către inculpate și condamnarea acestora odată cu reținerea vinovăției, precum și soluția adoptată pe latură civilă.

Se observă astfel că, atât hotărârea primei instanțe, cât și încheierea de îndreptare eroare materială, date în aceste condiții, vin să încalce dispozițiile legii, atât în ceea ce privește conținutul hotărârilor judecătorești, principiilor ce guvernează procesul penal, dar și materia încheierilor de îndreptare eroare materială, astfel cum sunt ele prevăzute de art.194 și urm. C.p.p., pentru ce urmează:

Potrivit dispozițiilor art.309 C.p.p., minuta este rezultatul deliberării ce se consemnează, și aceasta trebuie să aibă conținutul prevăzut pentru dispozitivul hotărârii. Se observă astfel că, în cauza de față, prima instanță a pronunțat minuta în condițiile legii, aceasta fiind întocmită odată cu finalizarea deliberării.

Potrivit dispozițiilor art.354 C.p.p., hotărârea prin care instanța penală soluționează fondul cauzei, trebuie să conțină o parte introductivă, o expunere și dispozitivul, pentru ca art.357 C.p.p., să menționeze în mod expres datele ce trebuie incluse în dispozitivul hotărârii judecătorești.

În cauza de față, se observă că hotărârea atacată nu conține dispozitivul sentinței penale, soluția dată de judecător litigiului cu care acesta a fost investit, rezolvarea dată tuturor cererilor formulate în cauză, pentru a putea face posibilă executarea acesteia.

Coroborat cu dispozițiile legale mai sus arătate, se constată că, normele ce reglementează materia căilor de atac, respectiv recursul, arată că, potrivit dispozițiilor art.385 alin.6 C.p.p., recursul declarat împotriva unei hotărâri, care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute la art.385/9 C.p.p., iar instanța este obligată ca în afara temeiurilor invocate și cererilor formulate de recurent să examineze întreaga cauză sub toate aspectele.

De asemenea, având în vedere principiile ce guvernează procesul penal, inclusiv materia căilor de atac, principii ce se subsumează drepturilor reglementate de art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, efectivitatea controlului judiciar, se constată că în cauza de față instanța de control judiciar nu poate efectua acest control în absența integrală a dispozitivului hotărârii judecătorești.

Împrejurarea că soluția este consemnată în minută, nu este de natură a acoperi nulitatea, în condițiile în care încălcarea vizează o normă imperativă, hotărârea judecătorească fiind lipsită de o componentă fundamentală, respectiv dispozitivul acesteia, partea hotărârii ce se bucură de autoritatea lucrului judecat.

Este adevărat că practica judiciară a cunoscut în materie și cazuri de îndreptare a erorii materiale, atunci când au existat erori în dispozitivul hotărârii față de minută, însă, acestea au vizat întotdeauna aspecte neesențiale care nu au înrâurire asupra soluției date.

Erorile materiale descrise de art.194 și urm. C.p.p., vizează greșeli materiale și nu greșeli de fond, mai mult, însăși soluția asupra cauzei deduse judecății, fiind de neacceptat ca pe calea îndreptării erorilor materiale strecurate într-o sentință să se hotărască soarta litigiului dedus judecății, rezolvarea cererilor formulate în cauză.

Se observă că toate aceste îndreptări au vizat cel puțin existența materială atât a dispozitivului cât și a minutei și nicidecum absența totală a uneia dintre acestea, căci în absența minutei, respectiv în absența dispozitivului nu pot fi verificate neconcordanțele, neexistând termenul de comparație.

În raport de cele arătate mai sus, se constată că atât hotărârea primei instanțe cât și încheierea de îndreptare eroare materială sunt lovite de nulitate absolută, astfel încât, acestea urmează a fi casate, iar cauza va fi trimisă spre rejudecare la instanța de fond, pentru înlăturarea neregulilor procedurale descrise mai sus.

Vor fi menținute actele și măsurile procesuale până la data de 13 iunie 2013, efectuate de prima instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de P. DE PE L. J. C., recurenta inculpată P. L. și partea civilă DIRECȚIA G. R. A FINANȚELOR P. C., recurent S. R. - A.N.A.F., împotriva sentinței penale nr.2264 din 01.07.2013, pronunțată de J. C., în dosarul nr._ .

Casează sentința și încheierea de îndreptare eroare materială și trimite cauza spre rejudecare la instanța de fond.

Menține actele și măsurile procesuale până la data de 13 iunie 2013.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică de la 03 Decembrie 2013

Președinte, Judecător, Judecător,

T. C. B. A. I. S. I. E.

Grefier,

Ș. C. D.

Red.jud.T.C.B.

J.fond.S.M.

G.S/2ex.

← Cerere de liberare provizorie sub control judiciar. Art. 160...		Evaziune fiscală. Legea 241/2005. Decizia nr. 401/2013. Curtea... →

Abuz în serviciu contra intereselor publice. Art.248 C.p.. Decizia nr. 2368/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Abuz în serviciu contra intereselor publice. Art.248 C.p.. Decizia nr. 2368/2013. Curtea de Apel CRAIOVA