Abuz în serviciu contra intereselor publice. Art.248 C.p.. Decizia nr. 1133/2012. Curtea de Apel CRAIOVA

Decizia nr. 1133/2012 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 16-05-2012 în dosarul nr. 1133/2012

Dosar nr._ - Art.248 Cod penal -

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA PENALĂ ȘI PT. CAUZE CU MINORI

INSTANTA DE RECURS

DECIZIA PENALĂ NR.1133

Ședința publică de la 16 Mai 2012

PREȘEDINTE D. Filimonjudecător

V. Trifănescujudecător

G. Ciobanujudecător

Grefier M. I.

Ministerul Public reprezentat de procuror D. S.

din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel C.

c.c.c.

Pe rol, pronunțarea asupra rezultatului dezbaterilor ce au avut loc în ședința publică de la 15 mai 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie, privind recursurile declarate de inculpatele P. L. și G. E., împotriva deciziei penale nr.186 din 29 noiembrie 2011, pronunțată de Tribunalul D., în dosarul nr._ .

CURTEA

Asupra recursurilor de față;

Din actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 2236 din 23.09.2010, Judecătoria C., în baza art. 334 C.p.p, a respins ca neîntemeiată cererea inculpatei G. E. privind schimbarea încadrării juridice reținute prin rechizitoriu din infracțiunea prev și ped de art.248 C.pen raportat la 2481 C.pen în infracțiunea prev și ped de art. 249 C.p.

În baza art. 334 C.p.p., s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată în ședința din data de 20.05.2010, de către apărătorul inculpatei P. L. privind schimbarea încadrării juridice reținute prin rechizitoriu din infracțiunea prev.de art.8 din Lg.241/2005 în infr.prev.de art.43 din Lg.82/1991.

În baza art. 248 C.pen. raportat la 2481 C.pen. cu aplic. art.74 al.1 lit a C.p. și art.76 lit.b C.p. a fost condamnată inculpata G. E., fiica lui P. și E., născuta la data de 10.03.1953, în ., domiciliată în C., .. 41, județ D., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

In baza art. 71 Cp, s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp aceasta din urma constând în interzicerea dreptului de a fi funcționar public.

În baza art.65 alin.2 C.pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit. c C.pen., pe termen de 3 ani după executarea pedepsei principale.

In baza art.88 Cod penal, s-a dedus din pedeapsa aplicată perioada reținerii și arestării preventive de la 06.04.2005 până la data de 27.05.2005.

În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C.p., art.74 al.1 lit. a C.p. și art.76 lit.c C.p., a fost condamnată inculpata P. L., fiica lui N. și A., născută la data de 21.06.1963 în mun. Tîrgu J., jud. Gorj, născută la data de, domiciliată în C., .. 24, .. 1, ., la pedeapsa de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II a, lit. b, lit. c C.p. - acesta din urma constând în decăderea din dreptul de a fi administrator al unei societății comerciale pe o perioadă de 2 ani.

In baza art. 71 Cp, s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp aceasta din urma constând in interzicerea dreptului de a fi administrator al unei societăți comerciale.

In baza art. 64 Cod penal, s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementara a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp - acesta din urma constând in decăderea din dreptul de a fi administrator al unei societății comerciale - pe o durata de 2 ani, începând de la data executării integrale a pedepsei sau considerării ca executata.

În baza art. 12 din Legea 241/2005, s-a dispus ca inculpata P. L. să nu fie fondator, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale, iar dacă a fost ales, este decăzut din drepturi.

S-a admis acțiunea civilă formulată S. R. - A.N.A.F prin D.G.F.P D. și a obligat inculpatele în solidar, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente . la plata sumei de 581.944 lei, precum și la dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

In baza art. 11 din Legea nr. 241/2005 si art. 163 alin 2 C.p.p., s-a dispus instituirea masurilor asigurătorii asupra autoturismului marca Oltcit 11R cu ._ aparținând inculpatei P. L., dobândit la data de 20.01.1992, până la concurența sumei de 581.944 lei, precum și a sumei reprezentând dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

În baza art.163 C.pr.pen. raportat la art.353 alin.1 C.pr.pen., au fost menținute măsurile asiguratorii dispuse prin procesul-verbal nr._/26.09.2005.

S-a respins cererea părții civile privind instituirea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatei G. E..

În baza art. 7 din Legea nr. 26/1990, s-a dispus comunicarea sentinței la Oficiul Registrului Comerțului pentru înscrierea cuvenitelor mențiuni, după rămânerea definitivă a hotărârii.

A fost obligată inculpata G. E. la 3000 lei, cheltuieli judiciare avansate de stat, iar pe inculpata P. L. în solidar cu partea responsabilă civilmente . la plata sumei de 11.000 lei cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:

S-a constatat că prin rechizitoriul nr. 143/P/2005 din data de 22.07.2005, Înalta Curte de Casație și Justiție – D.I.I.C.O.T a dispus trimiterea în judecată, în stare de arest preventiv, a numiților C. G., Pipan M. ș.a. pentru comiterea infracțiunilor prev. de art. 290 Cp. și art. 26 Cp. rap. la art. 248 Cp. rap. la art. 2481 C.p., precum și a numiților G. E., N. M. V. ș.a. pentru comiterea infracțiunilor prev. de art 248 C.p rap.la art.2481 C.p. și art.289 Cp.

Prin același act s-a dispus și disjungerea cauzei pentru a se efectua cercetări legate de rambursarea de TVA, în sumă de 9._ RON solicitată de . Ișalnița prin cererea de decont nr.6896/26.07.2004 întocmită de învinuita P. L. - administrator al societății, cerere ce a fost aprobată de învinuita G. E. și făptuitorul R. C. - consilieri în cadrul Direcției Generale a Finanțelor Publice D.- Directa de Control Fiscal - Serviciul control fiscal III, deși constataseră neîndeplinirea cerințelor legale în materie. Totodată, s-a dispus disjungerea cauzei în vederea efectuării de cercetări față de persoanele trimise în judecată pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 7 din Legea nr.39/2003.Având în vedere modificările legislative privitoare la competența materială a DIICOT, prin ordonanța nr. 665/D/P/2005 din 15.02.2007 s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria C., unde a fost înregistrat sub nr. 2755/P/2007. La data de 24.03.2008, dosarul a fost însă preluat în vederea efectuării urmăririi penale de către P. de pe lângă Curtea de Apel C., fiind înregistrat sub nr. 257/P/2008.

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel C. nr. 257/P/2008 din 12.05.2009, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatei P. L. cercetată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 8 din Legea 241/2005, cu aplicarea dispozițiilor art. 13 din Codul penal și a inculpatei G. E. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 C.p. raportat la art. 2481 din Cod penal.

S-a reținut în esență în actul de sesizare în sarcina inculpatei P. L., administrator al . C. faptul că, prin semnarea contractului nr. 50/23.06.2004 și a anexei la acesta, având ca obiect bunuri supraevaluate ce nu se încadrau în obiectul său de activitate, a stabilit cu rea credință taxele și impozitele datorate statului, obținând în aceste condiții, fără drept suma de 9._ lei, cu titlu de rambursare TVA.

În ceea ce o privește pe inculpata G. E. s-a reținut faptul că, în cursul anului 2004, verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea întocmită de învinuita P. L., producând D.G.F.P. un prejudiciu în sumă de 9_ lei (ROL).

Situația de fapt descrisă în rechizitoriu s-a bazat pe următoarele mijloace de probă: contract de vânzare-cumpărare nr. 50/23.06.2004, anexa la contractul menționat și facturile fiscale cu nr._-8014/23.06.2004; ordinele de plată nr.303/25.08.2004 și nr.26, 28, 29 și 30 din 26.08.2004; cererea de decont înregistrată sub nr. 6896/26.07.2004; raport de expertiză tehnică întocmit de expertul tehnic N. L.; raport de expertiză tehnică întocmit de expertul M. I.; proces-verbal cu nr. 3935/12.08.2004; acte de constatare și adrese ale D.G.F.P D., precum și alte înscrisuri; declarații martori; declarații inculpate.

În faza de cercetare judecătorească au fost audiate inculpatele P. L. și G. E., care nu au recunoscut săvârșirea infracțiunilor reținute în sarcina lor prin actul de sesizare, precizând că activitatea desfășurată de fiecare în parte este corespunzătoare dispozițiilor legale în vigoare în cursul anului 2004 în materia rambursării taxei pe valoare adăugată.

A fost audiat martorul din acte C. G., care și-a menținut declarațiile date în cursul urmăririi penale. Martorii F. M. și F. E., deși legal citați, nu s-au prezentat în fața instanței de judecată pentru a fi audiați. În cauzele D. contra României și Artner contra Austriei, Curtea Europeană a decis că în absența posibilității de a obține un martor în sala de judecată, instanța poate sub rezerva drepturilor la apărare să țină seama de depozițiile luate de poliție, cu atât mai mult cu cât acestea îi par a fi coroborate cu alte probe administrate în cauză.

În cauză s-a constituit parte civilă D. D., în numele statului prin Agenția Națională de Administrare Fiscală București cu suma de 581.994 lei despăgubiri civile reprezentând TVA rambursat, precum și la dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

De asemenea, s-a solicitat luarea măsurilor asigurătorii asupra bunurilor inculpatelor G. E. și P. L., precum și asupra averii mobile și imobile aparținând părților responsabile civilmente . C. până la concurența sumei de 581.994 lei.

Examinând actele și lucrările dosarului, probele administrate în cursul urmăririi penale, precum și cele efectuate nemijlocit în cursul cercetării judecătorești, instanța a reținut următoarele:

La data de 27.01.1999 a fost înregistrată la Oficiul Registrului și Comerțului de pe lângă Tribunalul D. .. Conform actului constitutiv al societății, . a avut ca principal obiect de activitate „comerț cu amănuntul ce corespunde diviziunii C.A.E.N. 55 cu activitate principală 5530-restaurante".

Conform mențiunilor făcute în Registrul Oficiului Comerțului, la data de 08.04.2002 au intrat în societate P. L. și P. I., ulterior retrăgându-se din societate P. L. I.. De la preluarea societății, inculpata P. L. a deținut calitatea de administrator cu puteri depline. La data de 26.03.2004 a fost deschis un punct de lucru, și a fost schimbat sediul societății satul Ișalnița, ..

În cursul lunii iunie 2004, între inculpata P. L. și martorul C. G. - administrator al . au avut loc unele discuții în cadrul cărora, acesta din urmă i-a propus sus-numitei să cumpere mai multe bunuri în „condiții foarte avantajoase" pentru aceasta, cum, de altfel se susține în cuprinsul declarațiilor date atât în faza de urmărire penală cât și în faza de judecată. Înțelegerea dintre cei doi s-a materializat prin încheierea contractului nr.50/23.06.2004, a anexei la contract și prin emiterea a 11 facturi cu nr._ -_/23.06.2004.

În calitatea sa de administrator al ., inculpata P. L. a semnat și ștampilat toate actele întocmite, devenind astfel proprietara mai multor bunuri (transformatoare curent, tarozi stas, burghie, freze pentru canale, menghine rotative etc) în schimbul sumei de 57._ ROL ce urma a fi achitată „pe măsura vânzării de la recepția produselor și primirea facturilor de către cumpărător" (pct.4 din contract).

Această operațiune efectuată a fost înregistrată în jurnalele de cumpărare și în actele de evidență contabilă ale . în contul 371 mărfuri, de către inculpata P. L., iar bunurile ce au făcut obiectul tranzacției au fost ulterior depozitate la locuința martorei F. M..

La data de 26.07.2004, inculpata P. L. a depus la Direcția Generală a Finanțelor Publice D. - Administrația Finanțelor Publice Comunala nr. 1 C. decontul de taxă pe valoarea adăugată, prin care a solicitat rambursarea soldului sumei negative a TVA in valoare de 9._ ROL.

Cererea a fost înregistrată la D. - A. nr.l C. sub nr. 6896/26.07.2004 și a fost transmisă Direcției de Control Fiscal D. prin adresa nr. 5252/09.08.2004.

Inculpata G. E. - șef serviciu control fiscal 3 și făptuitorul R. C. (în prezent decedat) au fost desemnați să efectueze inspecția fiscală la ., conform ordinului de serviciu nr.963/05.08.2004.

După depunerea decontului de TVA, inculpata P. L. a completat obiectul de activitate al societății cu alte activități vizând comercializarea produselor corespunzătoare codului CAEN 519-5190, astfel cum rezultă din actul adițional înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului.

După efectuarea verificărilor la sediul ., inculpata G. E. și făptuitorul R. C. au întocmit procesul-verbal cu nr. 3935/12.08.2004 în cuprinsul căruia au reținut că „soldul sumei negative de TVA pentru rambursare este de 9._ lei" (ROL). În baza acestui proces verbal, prin referatul cu nr. 6876/24.08.2004 D. - A. nr.l C. a aprobat restituirea către . a sumei de 8._ lei(ROL), după ce în prealabil au fost compensate alte sume stabilite prin actul de control.

După aprobarea cererii de rambursare, prin Nota privind restituirea unor sume de la bugetul de stat din 24.08.2004 s-a stabilit că restituirea sumei se va efectua prin virament, în contul . deschis la BRD C., fapt ce s-a și realizat, astfel că, societatea menționată a încasat suma de 8._ lei(ROL), conform extrasului de cont și a ordinului de plată nr.303/25.08.2004.

Cu ordinele de plată nr. 26 și 28, 29 și 30 din 26.08.2004, fiecare în valoare 4._ lei (ROL), . a achitat către . suma totală de 1._ lei (ROL), deși potrivit contractului nr. 50/23.06.2004, plata bunurilor achiziționate urma să se efectueze pe măsura revânzării acestora de către cumpărătoare, în condițiile în care aceasta nu a vândut bunurile respective. Diferența de preț până la suma de 57._ lei (ROL) nu a mai fost plătită nici până în prezent.

La data de 25.08.2004, dată la care D. D. a virat în contul . suma de bani menționată anterior, inculpata P. L. în calitate de administrator al acestei societăți, a cumpărat de la martora F. M. un teren în suprafață de 16 800 m.p. situat în extravilanul comunei Robănești, jud. D. cu suma de 8._ lei (ROL), tranzacția fiind materializată în cuprinsul contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. 1661/25.08.2004 la BNP P. E..

Potrivit acestui act, prețul stabilit de părți urma a fi achitat în termen de 3 zile, în caz contrar contractul fiind desființat de drept. Deși inculpata P. L. nu i-a achitat vânzătoarei până în prezent decât suma de 6._ lei (ROL), sumă virată în contul acesteia în ziua de 26.08.2004, totuși F. M. nu a solicitat instanței obligarea cumpărătoarei la executarea obligației sau să constate că a intervenit rezoluțiunea de drept a contractului.

Din probatoriul administrat în cauză s-a relevat fără dubii că activitatea infracțională a inculpatelor P. L. și G. E. s-a realizat cu intenția eludării cadrului legislativ aplicabil în materie de rambursare TVA.

Astfel, din probatoriul administrat s-a reținut că inculpata P. L., în calitate de administrator al ., a achiziționat de la . bunurile ce au făcut obiectul contractului de vânzare cumpărare nr. 50 din 23.06. 2004, deși data încheierii contractului, societatea inculpatei nu avea prevăzut în obiectul de activitate efectuarea unor astfel de operațiuni. Conform actului constitutiv al societății, . avea ca principal obiect de activitate „comerț cu amănuntul ce corespunde diviziunii C.A.E.N. 55 cu activitate principală 5530 - restaurante". Completarea obiectului de activitate al . cu „comercializare cu alte produse - cod CAEN 519-5190" a avut loc după depunerea la Direcția Generală a Finanțelor Publice D. - Administrația Finanțelor Publice Comunala nr. 1 C. decontul de taxă pe valoarea adăugată, prin care a solicitat rambursarea soldului sumei negative a TVA in valoare de 9._ ROL.

Or, în condițiile în care societatea inculpatei, la data depunerii la organul fiscal decontul de TVA, putea desfășura doar activități cu specific de „restaurant", se observă, de la bun început că bunurile ce au constituit obiectul contractului de vânzare nr. 50 din 23.06. 2004 (transformatoare, tarozi stas, burghie, freze pentru canale, menghine rotative etc.) nu-i erau nicicum utile, scopul tranzacției nefiind unul pur comercial, ci tranzacția apare ca un fapt generator de TVA care a constituit obiectul rambursării.

Deși în declarația dată atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de judecată, inculpata P. L. a precizat că afacerea propusă de C. G. a fost una „avantajoasă", în condițiile în care plata contravalorii bunurilor urma a se face pe măsura revânzării lor, cu toate acestea, imediat după obținerea sumei de bani ca rambursare TVA, inculpata achită societății vânzătoare suma de 1._ ROL, iar ulterior depozitează mărfurile în valoare pretinsă de peste 57 miliarde ROL la domiciliu martorei F. M., într-o încăpere cu dimensiunile de 15 m lungime și 8 m lățime, asigurată cu lacăt și „păzită” de un câine de pază ciobănesc german.

Faptul că tranzacția generatoare de TVA a fost efectuată cu scopul obținerii rambursării de TVA, și nicidecum nu a avut un scop comercial, rezultă și din lipsa de interes a inculpatei P. L. de a valorifica bunurile achiziționate. După achitarea sumei de 1._ Rol, inculpata nu a mai plătit până în prezent nici o sumă de bani vânzătorului C. G..

Rapoartele de expertiză întocmite în faza de urmărire penală au confirmat supraevaluarea bunurilor achiziționate de ., precum și supraevaluarea terenului achiziționat de inculpata P. L. în calitate de reprezentant al societății, prima supraevaluare având ca scop evident obținerea unei sume cât mai mari de la bugetul de stat, cu titlu de „TVA de rambursat”, într-un mod ilegal, dar facil, iar a doua supraevaluare a avut ca scop oferirea unui aspect de legalitate destinației unui preț datorat.

Potrivit raportului de expertiză întocmit de inginerul M. I., terenul ce a făcut obiectul contractului autentificat sub nr. 1661/25.08.2004 a fost supraevaluat, căci valoarea sa reală era de 8561 lei - după valoarea medie a profitului și posibile utilități și la 877 lei - după oferta medie a pieței și posibile utilități. Din cuprinsul aceluiași raport de expertiză, rezultă că și în cursul anului 2008 valoarea reală a terenului s-a situat cu mult sub valoarea la care acesta a fost tranzacționat în cursul anului 2004, respectiv 10.119 lei - după valoarea medie a profitului și posibile utilități și la 271.020 lei - după oferta medie a pieței și posibile utilități.

Pe de altă parte, din pretinsa valoare a terenului înstrăinat, martora F. M. a primit doar suma de 6._ ROL, pentru diferența de preț 2._ ROL nu a făcut ulterior niciun demers pentru a o recupera, deși contractul încheiat stipula desființarea sa de drept în varianta în care nu se achită întreg prețul tranzacției, iar pe de altă parte, suma respectivă nu este nicicum modică ori neimportantă.

În ceea ce o privește pe inculpata G. E., instanța a reținut că potrivit fișei postului nr.124/664 aceasta avea printre atribuții, competențe și răspunderi la pct. 8 lit.d: „asigura, urmărește și răspunde de analiza temeinica a actelor de control, încadrarea corecta în prevederile legale a abaterilor și deficiențelor constatate”, iar la pct. 8 lit. e „în cadrul controalelor efectuate pentru rambursarea TVA, răspunde pentru exactitatea datelor verificării și sumelor propuse pentru care contribuabilul are drept de rambursare”.

Conform legislației în vigoare la data efectuării controlului (O.M.F.P. nr. 565/21.04.2000 și O.M.F.P. nr. 338/26.02.2004), inculpata G. E. era obligată, cu ocazia efectuării controlului, să verifice actele constitutive ale societății din care să rezulte că operațiunile efectuate se încadrează în obiectul său de activitate, documentele de plată a contravalorii bunurilor sau serviciilor din care să rezulte taxa pe valoare adăugată deductibilă și să determine corect TVA colectată și deductibilă.

În cazul de față, deși operațiunea comercială materializată în contractul nr. 50/23.06.2004, încheiat între . și ., operațiune ce a generat posibilitatea rambursării TVA, nu se regăsea în obiectul de activitate al . la data solicitării sumei respective, și, acest aspect a fost constatat personal, inculpata G. E. a menționat că achiziționarea bunurilor ce au făcut obiectul contractului nr. 50/23.06.2004 „este cuprinsă în obiectul de activitate", atestând în acest fel, cu știință, în mod nereal că societatea îndeplinește condiția absolut necesară pentru obținerea taxei pe valoare adăugată și a avizat favorabil cererea de rambursare depusă de inculpata P. L..

În declarațiile date, atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de judecată, inculpata G. E. a susținut că și în condițiile în care societatea nu și-ar fi extins obiectul de activitate, cererea de restituire TVA ar fi fost aprobată, „urmând ca la finalul anului să aibă loc regularizarea", devenind aplicabile prevederile Codului Fiscal. Această declarație a inculpatei nu a fost însușită de către instanță, având în vedere că legea nici nu oferă posibilitatea ca faptul generator de TVA să exceadă obiectului de activitate al societății, ci dimpotrivă, prevede expres că operațiunile efectuate de contribuabil trebuie să se încadreze în obiectul de activitate (art. 3 din O.M.F. nr.565/21.04.2000). Pe de altă parte, eventuala „regularizare" ce a fost avută în vedere de legiuitor, se raportează numai la operațiuni efectuate cu îndeplinirea condițiilor legale, și nu operațiuni încheiate doar pentru a stabili în mod injust, taxe care să permită obținerea rambursării de TVA.

În drept, s-a constatat activitatea infracțională desfășurată de inculpata P. L. constând în aceea că, prin semnarea contractului nr. 50/23.06.2004 și a anexei la acesta, având ca obiect bunuri supraevaluate, ce nu se încadrau în obiectul său de activitate, a stabilit cu rea-credință taxele și impozitele datorate statului, obținând, fără drept, rambursare TVA, prejudiciind astfel bugetul statului, realizează elementele constitutive al infracțiunii de „evaziune fiscală", faptă și ped. de art. 8 alin.l din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 Cp.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 241/2005 se sancționează cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, stabilirea cu rea credință de către contribuabili a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca obiect obținerea fără drept a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Pentru realizarea laturii obiective a acestei infracțiuni incriminată de prevederile legale mai sus menționate este necesar să existe o acțiune de stabilire cu rea credință a unui impozit, a unei taxe, contribuții cuvenite bugetului general consolidat al statului, iar operațiunea să aibă ca rezultat obținerea fără drept a unei rambursări sau a unei restituiri de la o componentă a bugetului de stat.

Așa cum s-a statuat în doctrina și practica judiciară, modalitățile prin care impozitele taxele, contribuțiile, sunt stabilite cu rea credință, sunt diverse - de la realizarea unor operațiuni fictive la finalul cărora se solicită o rambursare de TVA fără drept, declarații fiscale ale contribuabililor care nu corespund realității, pe baza cărora se emit decizii de impunere inexacte, etc.

De altfel, Legea nr. 241/2005, definește operațiunile fictive, în art. 2 lit.f, ca fiind acele operațiuni ce constau în disimularea realității prin crearea aparenței existenței unei operațiuni care în fapt nu există.

S-a mai invocat și faptul că odată cu incriminarea distinctă a acestei infracțiuni prin noua legea a evaziunii fiscale (art. 8 din legea 241/2005), aplicabilitatea în asemenea cauze a dispozițiilor art. 215 Cp., a încetat deoarece prin voința explicită a legiuitorului s-a adoptat o încriminare distinctă a respectivei fapte și care anterior era circumscrisă de practica judiciară în prevederile art.215 cod penal.

În consecință, s-a constatat că fapta inculpatei P. L. care în calitate de administrator a . C. a obținut fără drept o rambursare de TVA de peste 8 miliarde lei, scop în care a prezentat o stare de fapt fiscală ce nu corespundea realității, realizează pe deplin conținutul constitutiv a infracțiunii reglementată de art.8 alin.1 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 13 C.p.

Astfel, subiectul activ al acestei din urmă infracțiuni este calificat, respectiv poate fi orice persoană care întrunește calitatea de contribuabil definită de art.2 lit. b din Legea 241/2005 și art. 17 al. 2 cod procedură fiscală, respectiv orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului general consolidat.

Ca și cerință esențială a laturii obiective a acestei infracțiuni, trebuie îndeplinită condiția prevăzută de lege, respectiv acel contribuabil să aibă dreptul sau obligația de a calcula și de a stabili impozitele și taxele, ca atare chiar datorează impozitul și taxa ,urmând însă să obțină, fără drept o sumă de bani cu titlu de rambursări

În consecință, achiziția de bunuri există în această situație, contribuabilul stabilind TVA de recuperat prin determinarea și evidențierea unor sume în mod nereal drept TVA deductibilă și TVA colectată.

Totodată, noțiunea de contribuabil din definiția legii trebuie analizată în concordanță și cu alte dispoziții legale, respectiv Codul Fiscal, unde sunt definite conceptele de persoane impozabile sau plătitori taxei pe valoare adăugată și art. 24 din Codul de Procedură Fiscală unde este definit „plătitorul”.

Astfel, subiecții infracțiunilor prevăzute de noua lege a evaziunii fiscale sunt practic subiecții obligațiilor fiscale prevăzute de art.20 Codul de Procedură Fiscală lit. a – d, între care obligația de a calcula și de a înregistra în evidențele contabile și fiscale impozitele și taxele datorate.

Or, elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzută de art. 8 al. 1 din Legea 241/2005 constă tocmai în acțiunea de stabilire cu rea credință a impozitelor și taxelor sau contribuțiile datorate bugetul și general considerat, ceea ce se regăsește în speța de față.

În ceea ce privește cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpata P. L., prin apărător, din infracțiunea prev. de art.8 din Lg.241/2005 în infracțiunea prev.de art.43 din Lg.82/1991, instanța a respins-o ca neîntemeiată.

Prin decizia nr. 4/21.01.2008 a ICCJ- secțiile unite, a fost admis recursul în interesul legii, stabilindu-se că fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive constituie infracțiunea complexă de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005, nefiind incidente dispozițiile art. 43 din Legea nr. 82/1991 - Legea contabilității, raportat la art. 289 C.p., aceste activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a infracțiunii de evaziune fiscală. Pe de altă parte trebuie avut în vedere că obiectul infracțiunii prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991 este cu totul altul cât obiectul infracțiunii săvârșite de inculpata P. L..

În ceea ce o privește pe inculpata G. E., prima instanță a constatat că, în drept, fapta comisă de aceasta, constând în aceea că, în cursul anului 2004, în calitate de funcționar public, șef serviciu fiscal 3, în cadrul D. D., verificând legalitatea rambursării de TVA solicitată de . a constatat că aceasta nu îndeplinea cerințele sine qua non prevăzute de lege în acest sens, dar cu toate acestea, cu știință, a avizat favorabil cererea întocmită de inculpata P. L., producând D.G.F.P. un prejudiciu în sumă de 9._ lei (ROL), realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice", în formă calificată, faptă prev. și ped. de art. 248 Cp. rap. la art. 2481 C.p.

Dispozițiile art. 248 C.p. preved că subzistă această infracțiune în situația în care funcționarul public aflat în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ, al unei instituții de stat ori al unei unități dintre cele arătate în art. 145 C.p. sau o pagubă patrimoniului acesteia; de asemenea art. 248 ind. 1 C.p. prevede că constituie abuz în serviciu în formă calificată fapta prev. de art. 248 C.p. dacă a avut consecințe deosebit de grave.

Raportând activitatea desfășurată de inculpata G. E. la conținutul constitutiv al infracțiunii prev. de art. 248 C.p. rap. la art. 248 ind. 1 C.p se apreciază că se încadrează în aceste dispoziții legale întrucât, cu știință, fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, inculpata și-a îndeplinit defectuos atribuțiile de serviciu, cauzând un prejudiciu statului de peste 9 miliarde Rol.

Astfel, deși operațiunea comercială materializată în contractul nr. 50/ 23.06.2004 ce a generat posibilitatea restituirii de TVA nu se regăsea în obiectul de activitate al . la data depunerii decontului de TVA, iar inculpata G. E. a constatat și consemnat personal acest fapt în capitolul II din procesul-verbal privind rezultatul inspecției fiscale, totuși aceasta, în cuprinsul aceluiași act precizat - capitolul III, a menționat ca achiziționarea bunurilor ce au făcut obiectul contractului nr. 50/23.06.2004 este „cuprinsă în obiectul de activitate", atestând în acest fel, cu știință, în mod nereal că societatea îndeplinește condiția absolut necesară pentru obținerea taxei pe valoare adăugată.

Pe cale de consecință, cu motivația de mai sus, prima instanță a respins ca neîntemeiată cererea inculpatei G. E. privind schimbarea încadrării juridice reținute prin rechizitoriu din infracțiunea prev și ped de art.248 C.pen raportat la 248 ind.1 C.pen în infracțiunea prev și ped de art. 249 C.p.

Neîndeplinirea de către inculpata G. E. a atribuțiilor de serviciu în mod defectuos nu se realizează, sub aspect subiectiv, din culpă, ci cel puțin cu intenție indirectă, formă de vinovăție care potrivit art. 19 alin. 1 lit. b C.p., presupune prevederea rezultatului faptei sale și deși nu îl urmărește, acceptă posibilitatea producerii lui.

Or, în speța de față, în condițiile în care s-a constatat de către inculpată că operațiunea comercială generatoare de TVA nu era inclusă în obiectul de activitate al ., a prevăzut obținerea ilegală a taxei respective și implicit prejudicierea statului. Chiar dacă inculpata nu a urmărit acest rezultat, aceasta, prin avizarea favorabilă a cererii de rambursare a TVA-ului, a acceptat posibilitatea producerii acestei urmări.

Constatând vinovăția inculpatei G. E., instanța a dispus condamnarea acesteia pentru săvârșirea infracțiunii de prev. de prev și ped de art. 248 C.pen raportat la 248 ind.1 C.pen. cu aplic. art.74 al.1 lit a C.p. și art.76 lit.b C.p. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C.p., art.74 al.1 lit a C.p. și art.76 lit.c C.p. instanța a dispus condamnarea inculpatei P. L. la pedeapsa de 2 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II a, lit. b, lit. c C.p - acesta din urma constând în decăderea din dreptul de a fi administrator al unei societății comerciale pe o perioadă de 2 ani.

La individualizarea judiciară, instanța a avut în vedere gravitatea deosebită a faptei, modul și mijloacele de săvârșire care dovedesc un plan complex, ingenios, premeditat, astfel încât să zădărnicească aflarea adevărului, valoarea deosebit de ridicată prejudiciului, peste 9 miliarde ROL la nivelul anului 2004, neachitat nici până în prezent, atitudinea de nerecunoaștere a inculpatelor manifestată pe parcursul procesului penal contrar probelor concrete de vinovăție administrate.

Pe de altă parte, la individualizarea judiciară a pedepselor instanța a avut în vedere și lipsa antecedentelor penale, buna conduită anterioară a inculpatelor, persoana inculpatelor raportat la vârsta și starea de sănătate, aspecte pe care le va reține în favoarea fiecărei inculpate ca și circumstanțe atenuante dând relevanță judiciară prin coborârea pedepselor sub minimul special.

În ceea ce privește modalitatea de executare a pedepselor aplicate, instanța a reținut că pentru atingerea scopului pedepsei, conform art. 52 C.p. acela de reeducare dar și de prevenție socială, se impun executarea lor în regim de detenție.

In temeiul art. 71 Cp, instanța a aplicat inculpatei G. E. pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp aceasta din urma constând în interzicerea dreptului de a fi funcționar public.

În temeiul art.65 alin. 2 C.pen., a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit. c C.pen., pe termen de 3 ani după executarea pedepsei principale.

In baza art.88 C.pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată perioada reținerii și arestării preventive de la 06.04.2005 până la data de 27.05.2005.

S-a aplicat, în temeiul art. 71 Cp, inculpatei P. L. pedeapsa accesorie a interzicerii exercițiului drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp aceasta din urma constând in interzicerea dreptului de a fi administrator al unei societăți comerciale.

In baza art. 64 Cp s-a aplicat inculpatei P. L. pedeapsa complementara a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin 1 lit. a teza a doua, lit. b, lit. c Cp - acesta din urma constând in decăderea din dreptul de a fi administrator al unei societății comerciale - pe o durata de 2 ani, începând de la data executării integrale a pedepsei sau considerării ca executată.

S-a dispus, în temeiul art. 12 din Legea nr. 241/2005, ca inculpata P. L. sa nu fie fondator, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale, iar dacă a fost ales, este decăzut din drepturi. Aceasta interdicție reprezintă o nedemnitate care decurge de drept din condamnarea suferită, și care are o natură juridică diferită de pedeapsa complementară, întrucât se executa pe toata perioada începând cu data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare penala la intervenirea reabilitării de drept, adică egala cu cea in care condamnarea suferita reprezintă un antecedent penal si nu numai pe o perioada determinata cum stipulează art. 53 pct. 2 lit. a Cp; include interdicția exercitării nu numai a funcției de care s-a folosit inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii, astfel cum prevede art. 64 lit. c Cp, ci si alte funcții sau activități in corelație cu aceasta - fondator, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale; decurge din hotărârea definitiva de condamnare, fiind o decădere prevăzuta de o lege extrapenală, dar care este obligatorie, imperativa, nefiind lăsata la dispoziția si aprecierea instanței de judecata; nu depinde de cuantumul pedepsei aplicate, ci singura condiție impusa este aceea ca obiectul condamnării penale definitive suferite sa fie una dintre infracțiunile prev. de legea 241/2005, întrucât aceasta decădere din drepturi este considerată un veritabil mijloc de protejare a relațiilor și activităților comerciale ce se caracterizează prin fermitate, loialitate și încredere între parteneri.

Cu privire la soluționarea laturii civile a cauzei, instanța a constatat că Agenția Națională de Administrare Fiscală, s-a constituit parte civilă în procesul penal. Istanța a reținut că prejudiciul cauzat statului de către inculpatele G. E. și P. L. prin faptele pentru care au fost trimise în judecată se ridică la suma de 581.944 lei.

În temeiul art. 14 si 346 alin. 1 C.p.p., s-a admis acțiunea civilă formulată S. R. - A.N.A.F prin D.G.F.P D., iar inculpatele vor fi obligate in solidar, inculpata P. L. în solidar și cu partea responsabilă civilmente . la plata sumei de 581.944 lei, precum și la dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

În temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005 si art. 163 alin 2 C.p.p., s-a dispus instituirea masurilor asigurătorii asupra autoturismului marca OLTCIT 11R cu ._ aparținând inculpatei P. L., dobândit la data de 20.01.1992, pana la concurența sumei de 581.944 lei, precum și a sumei reprezentând dobânzi legale și penalitățile de întârziere aferente, conform codului fiscal, calculate până la data achitării integrale a debitului.

Instanța a constatat că între timp nu a avut loc repararea pagubei produse prin infracțiune, motiv pentru care în baza art.163 C.pr.pen. raportat la art.353 alin.1 C.pr.pen., instanța a menținut măsurile asiguratorii dispuse în faza de urmărire penală prin procesul-verbal nr._/26.09.2005.

În ceea ce privește cererea părții civile privind instituirea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatei G. E., instanța a dispus respingerea acesteia. Măsurile asigurătorii sunt măsuri de constrângere reală și constau în indisponibilizarea până la soluționarea definitivă a cauzei a bunurilor și veniturilor aparținând inculpatului sau părții responsabile civilmente în vederea asigurării reparării pagubelor produse prin infracțiune iar în speță, partea civilă nu a indicat nici categoria de bunuri asupra căruia solicită sechestru, bunuri mobile – în cazul acestora putându-se dispune sechestru cu lăsarea bunurilor în custodia celui sechestrat sau sechestru cu ridicarea bunurilor și încredințarea lor spre păstrare unui custode, sau bunuri imobile în care se solicită luarea unei inscripții ipotecare. Totodată, din dispozițiile art. 163 C.p.p. a rezultat fără echivoc, că măsurile asiguratorii nu pot fi dispuse decât asupra unui bun care aparține inculpatului sau persoanei responsabil civilmente, ca atare trebuie făcută dovada certă a proprietății bunului asupra căruia se solicită sechestru, măsură care nu poate să se întemeieze pe probabilitate ci pe certitudinea dobândită pe baza unor probe sigure care sunt în măsură să reflecte realitatea obiectivă .

Instituirea unei măsuri asiguratorii pentru viitor nu are suport legal și încalcă condițiile prevăzute de art. 163 C.p.p. instituite pentru aplicarea unor asemenea măsuri iar pe de altă parte, ar fi o măsură dispusă exclusiv formal. În sens contrar, s-ar putea susține că o atare măsură asiguratorie ar putea fi luată și asupra unor bunuri viitoare ale inculpatului ceea ce încalcă în mod evident dispozițiile art. 163 C.p.p. și principiul ocrotirii proprietății și siguranței patrimoniului. Este adevărat că luarea măsurile asiguratorii este obligatorie conform legii în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală, însă aceasta presupune și îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 163 C.p.p., legiuitorul având în vedere prin instituirea acestei reguli că în situația în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 163 C.p.p. luarea unei asemenea măsuri nu mai este facultativă, lăsată la latitudinea organelor judiciare, dar aceasta nu exclude în mod evident principiile de bază privind dispunerea măsurii arătate mai sus.

În baza art. 7 din Legea nr. 26/1990, s-a dispus comunicarea sentinței la Oficiul Registrului Comerțului pentru înscrierea cuvenitelor mențiuni, după rămânerea definitivă a hotărârii.

Împotriva acestei sentințe penale au declarat apel inculpatele P. L. și G. E., criticând soluția pentru nelegalitate și netemeinicie.

În apelul declarat în scris de inculpata P. L. a solicitat într-o primă teză, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, motivat de faptul că hotărârea ar fi lovită de nulitate absolută, conform prevederilor art.197 alin.2 C.p.p., deoarece prima instanță a încălcat flagrant dreptul la apărare al inculpatei în condițiile în care la termenul când s-a soluționat pe fond cauza, apărătorul ales depusese o cerere de amânare, lăsând o substituire pentru a susține această amânare, iar instanța de fond a dispus renunțarea la audierea martorilor din rechizitoriu, acordând cuvântul și pe fond, deși apărătorul desemnat în substituire a învederat că nu poate pune concluzii și deci nu poate susține cauza.

S-a mai invocat că instanța de fond nu a manifestat suficient rol activ și nu a administrat toate probatoriile audiind doar un martor din cei trei menționați în rechizitoriu și renunțând la audierea celorlalți doi, invocând imposibilitatea de prezentare, însă nu a procedat conform art.327 alin.3 C.p.p., în sensul că nu a dat citire depozițiilor acestor doi martori din faza de urmărire penală.

Totodată, printr-un alt motiv de apel a invocat că instanța de fond a preluat încadrarea juridică din rechizitoriu referitor la fapta prev. de art.8 alin.1 din L241/2005, ignorându-se că presupusa activitate infracțională a fost săvârșită în anul 2004 când această lege nu era în vigoare și nu s-a motivat în concret de ce Lg.241/2005 ar fi o lege mai favorabilă, și mai mult, în anul 2004 fapta presupusă a fi săvârșită de inculpată nu era prevăzută de legea penală.

S-a mai susținut că cel mult fapta ar fi putut fi încadrată în preved.art.43 din Lg.82/1991, ipoteză în care instanța de fond ar fi trebuit să schimbe încadrarea juridică,însă a respins nejustificat cererea formulată în acest sens de inculpată prin apărător.

În ultimul motiv de apel, s-a solicitat achitarea în baza disp.art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.d C.p.p, deoarece în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art.8 din Legea 241/2005, în condițiile în care acel contract prin care a societatea inculpatei s-a aprovizionat cu mărfuri de la o altă societate furnizoare, era perfect legal, iar societatea inculpatei cuprindea în obiectul de activitate și o . activități comerciale care aveau legătură cu bunurile cumpărare, astfel încât,în mod corect administrația Finanțelor Publice D. a aprobat cererea de rambursare TVA.

În apelul formulat în scris de inculpata G. E., s-a invocat nelegalitatea și netemeinicia sentinței, solicitându-se ca în urma rejudecării să se dispună achitarea în baza art.11 pct.2 rap. la art.10 lit.a sau d C.p.p., deoarece nu există fapta pentru care a fost trimisă în judecată și condamnată și oricum presupusa activitate infracțională nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii menționate în actul de inculpare. S-a mai invocat că nu s-a stabilit de instanță care sunt în concret faptele săvârșite de inculpată, care anume din sarcinile de serviciu prevăzute în fișa postului au fost încălcate și totodată arată l că la data când s-a întocmit acel act de control, unele texte de lege la care se face referire în actul de inculpare, erau abrogate, iar restituirea de TVA pentru . C., reprezentantă de cealaltă inculpată s-a făcut în baza Lg.571/2003, acest act normativ fiind în vigoare la data de 12 august 2004 când s-a solicitat și s-a admis cererea de rambursare TVA.

Totodată, a mai invocat că în mod eronat s-a reținut în actul de inculpare și că instanța de fond a confirmat aspectul că inculpata a încălcat sarcinile de serviciu prev. de la pct.8 lit. d și e din fișa postului, însă în realitate aceasta a respectat întocmai prevederile legale atunci când s-a analizat cererea de rambursare TVA formulată de inculpata P. L. în calitate de reprezentant a . C., avându-se în vedere evidența contabilă a societății și documentele care au însoțit cererea de rambursare, constatându-se că societatea putea desfășura activități comerciale privind produse intermediare neagricole și deșeuri, precum și comerț cu ridicata al echipamentelor și furniturilor pentru instalații sanitare și de încălzire, iar acel contract de achiziționare de mărfuri care a stat la baza rambursării de TVA se referea la produse care corespundeau obiectului de activitate al societății.

În subsidiar, s-a solicitat ca în ipoteza în care se va stabili vinovăția inculpatei, să se reindividualizeze pedeapsa ce i-a fost aplicată, ținându-se seama de faptul că anterior a avut o bună comportare, fiind o persoană integrată social, că în prezent este grav bolnavă, fiind chiar pensionată medical, așa cum rezultă din setul de acte depuse la dosar, astfel încât să i se aplice o pedeapsă coborâtă sub minimul special cu privire la care să se dispună suspendarea condiționată a executării.

Prin decizia penală nr.186 din 29 noiembrie 2011, Tribunalul D., a respins ca nefondate apelurile declarate de inculpate.

Au fost obligate inculpatele la câte 1500 lei cheltuieli judiciare statului.

Analizându-se motivele de apel invocate în scris și susținute oral de cele două inculpate, prin prisma actelor și lucrărilor dosarului, tribunalul a constatat următoarele:

În ceea ce privește primul motiv de apel invocat de inculpata P. L. referitor la încălcarea dreptului la apărare al acesteia, ceea ce ar atrage nulitate absolută a sentinței conform art.197 alin.2 C.p.p., s-a constatat că nu este fondat.

Este adevărat că preved.art.197 alin.2 C.p.p., sancționează cu nulitate absolută încălcarea dispozițiilor relative la asistarea inculpatului de către apărător când apărarea este obligatorie potrivit legii.

De asemenea, este adevărat că dreptul la apărare este considerat ca fiind o garanție necesară pentru realizarea unui echilibru între interesele personale și cele ale societății, garantarea acestui drept fiind consacrat în Constituția României, în Codul de Procedură Penală și în Convenția Europeană, însă exercitarea acestui drept trebuie să se facă cu bună credință și nu șicanatoriu pentru a nu se tergiversa soluționarea cauzei,și deci să nu fie încălcate și celelalte principii care guvernează procesul penal.

În cauza de față, cu prilejul judecății în fond s-a constatat că apărătorul inculpatei P. L., a formulat pentru termenul din 9 septembrie 2010 o cerere prin care a solicitat acordarea unui alt termen de judecată, însă în același timp și-a asigurat și substituirea prin alt apărător - avocat S., care a fost prezent în instanță.

Este adevărat că apărătorul desemnat în substituire atunci când instanța de fond a pus în discuție renunțarea la audierea a doi martori din acte, motivat de faptul că aceștia citați la mai multe termene, citați chiar și cu mandat de aducere nu s-au prezentat, iar în procesele verbale de prezentare se menționa că nu mai locuiesc la adresa respectivă, precum și atunci când s-apus în discuție schimbarea încadrării juridice formulată de apărătorul inculpatei P. L. la un termen anterior, a învederat că nu poate pune concluzii și nu poate susține această cerere, deoarece nu a studiat dosarul.

De asemenea, la prima strigare a cauzei și inculpata G. E. a fost asistată de un avocat în substituire (lipsind apărătorul ales), care a invocat aceleași aspecte,că nu poate pune concluzii,însă instanța de fond a lăsat cauza la a doua strigare pentru a da posibilitatea apărătorilor desemnați n substituire să studieze actele și lucrările dosarului,iar când s-a reluat ședința s-a prezentat apărătorul ales al inculpatei G. E..

Chiar dacă apărătorul în substituire pentru inculpata P. a refuzat să pună concluzii, deși din moment ce a fost desemnat în cauză să reprezinte interesele inculpatei se impunea să studieze anterior dosarul pentru apune concluzii pertinente și a-i face inculpatei o apărare corespunzătoare, primind un mandat în acest sens de la apărătorul ales,totuși, instanța a amânat după dezbateri pronunțarea tocmai ca apărătorul ales să poată formula concluzii scrise,însă acesta nu a depus astfel de concluzii, încălcându-și practic atribuțiile care îi reveneau, conform contractului de asistență juridică..

Prin urmare, s-a constatat că apărătorul ales nu a urmărit decât să tergiverseze soluționarea cauzei,acesta fiind cel care nu și-a îndeplinit toate condițiile stabilite de contractul de asistență juridică.

În cauză, s-a mai constatat însă că atunci când a depus cererea de schimbare a încadrării juridice la un termen anterior, apărătorul inculpatei P. L. a învederat în scris motivele pentru care solicită schimbarea, cererea a fost pusă în discuția părților, acordându-se cuvântul părților prezente asupra acestei cereri, inclusiv inculpatei P. L. ,astfel încât, în cauză nu s-a încălcat vreun drept procesual al acesteia și deci nu sunt incidente prev.art.197 alin.2 C.p.

Referitor la celelalte motive de apel invocate în scris de ambele inculpate, inclusiv la cererile de schimbare a încadrării juridice, din infracț. prev. de art.248 C.p., rap. la art.248/1 C.p., în infracț. prev. de art.249 C.p., în ceea ce o privește pe inc. G. E. și respectiv din infracț. prev. de art.8 din Lg.241/2005, în infracț. prev. de art.43 din Lg.82/1991, Tribunalul a constatat următoarele:

Instanța de fond a reținut o corectă situație de fapt, dând activității infracționale săvârșite de cele două inculpate o corectă încadrare juridică, iar vinovăția inculpatelor a fost pe deplin stabilită și dovedită cu probatoriul administrat în faza de urmărire penală și nemijlocit în instanță.

Astfel, în ceea ce o privește pe inculpata P. L., toate probatoriile administrate, inclusiv raportul de expertiză contabilă au relevat că aceasta în calitate de administrator al . C. a încheiat cu o altă societate, respectiv ., administrată de C. G., în luna iunie 2004 un contract în baza căruia . mai multe produse - transformatoare curent, tarozi stas, burghie, freze pentru canale, menghine, etc., prețul mărfurilor fiind în valoare de 57._ ROL, fiind emise și un număr de 11 facturi, și totodată în contract s-a stipulat ca marfa să fie achitată pe măsura revânzării produselor și primirea facturilor de către cumpărător.

Este adevărat că această operațiune a fost înregistrată în contabilitatea . baza acestei achiziții de mărfuri inculpata a depus la D. D., cerere prin care a solicitat rambursarea soldului sumei negative a TVA în valoare de 9._ ROL.

De asemenea, probatoriile administrate, inclusiv actele constitutive ale . această societate avea ca principal obiect de activitate „comerț cu amănuntul ce corespunde diviziunii C.A.E.N. 55cu activitate principală 5530- restaurante”, activitate pe care o desfășura și la data când s-a înregistrat la Administrația Finanțelor Publice Comunală Nr.1 C., cererea de rambursare de TVA .

Abia după ce a depus decontul de TVA, inculpata P. L. printr-un act adițional și-a completat obiectul de activitate al societății și cu alte activități referitoare la comercializarea produselor corespunzătoare C.A.E.N. 519-5190,în această categorie intrând printre altele și echipamente și furnituri de fierărie pentru instalații sanitare de încălzire pe care le achiziționase prin acel contract .

Audiată inclusiv în fața instanței de control judiciar, inculpata P. L. a menționat că a încheiat acest contract, deoarece i s-a părut avantajos, a cumpărat produsele la un preț rezonabil și în plus trebuia să le achite pe măsura ce reușea să le revândă, arătând că intenționa să-și lărgească obiectul de activitate, respectiv să construiască un PECO, și pentru că a avut o . probleme personale nu a reușit să vândă toate mărfurile pe care le-a depozitat la o cunoștință, respectiv martora F. M..

A mai precizat că referitor la acest teren cumpărat de la F. M., achiziția a fost una reală, deoarece cu astfel de valoare se vinde terenul - la prețul de circulație, a achitat efectiv suma de 6,4 miliarde lei și diferența nu a mai achitat-o deoarece s-a instituit sechestru asupra acestui bun.

Totodată, probatoriile administrate au mai relevat că cererea de rambursare TVA depusă inculpata P. L. pentru . C., a fost transmisă spre verificare inspectorilor G. E. și R. C., care au întocmit un proces verbal în care se consemna că sunt îndeplinite condițiile pentru a se acorda rambursarea și în baza acestui proces verbal, D. C. a aprobat restituirea către . suma de 8._ ROL, după ce au fost compensate alte debite datorate de . consolidat al statului. În final, societatea administrată de inculpata P. L. a încasat această sumă, așa cum rezultă din ordinele fiscale și cum s-a stabilit și prin raportul de expertiză întocmit în cauză.

Este deci indubitabil dovedit că prin modul în care s-a derulat acea tranzacție comercială în baza căreia s-a urmărit de către inculpata P. L. rambursarea soldului sumei negative a TVA aferentă tranzacției s-a eludat cadrul legislativ aplicabil în materia de rambursare de TVA, în condițiile în care la data încheierii contractului cât și la data depunerii cererii de rambursare, societatea inculpatei nu avea prevăzut în obiectul de activitate efectuarea de operațiuni ,în care să fie incluse bunurile achiziționate, societatea desfășurând în principal activitatea cu specific de restaurante,iar completarea obiectului de activitate s-a făcut ulterior depunerii cererii tocmai pentru a da aparență de legalitate tranzacției și automat rambursării de TVA.

Mai mult, s-a avut în vedere că din raportul de expertiză întocmit de expert N. L. a rezultat că în realitate valoarea de circulație a bunurilor achiziționate de . la ., nominalizate în contractul nr.50/23 iunie 2004, era de 1.149.027,98 lei, ori, în contract s-a stipulat o valoare de 5.736.105,83 lei, deci bunurile au fost mult supraevaluate, tocmai ca soldul sumei negative de TVA pe care l-a solicitat la rambursare să fie cât mai mare.

Tot probatoriile administrate, inclusiv raportul de expertiză întocmit de expert M. I., au mai atestat că inculpata a mai cumpărat un teren extravilan în suprafață de 16.800 m.p. aparținând numitei Forescu M., valoarea prevăzută în contractul de vânzare-cumpărare, fiind de 8._ RON, însă și acest teren a fost supraevaluat, deoarece raportul de expertiză concluzionează că prețul real era de 8.561 lei la nivelul anului 2004 când a fost achiziționat, ba și chiar la nivelul anului 2008 când s-a evaluat terenul, valoarea reală se situa între 10.119 lei și 271.020 lei, deci cu mult sub valoarea evidențiată în contract. Chiar dacă vânzătoarea F. M. nu a putut fi audiată pe parcursul cercetării judecătorești, nici la instanța de fond și nici de către instanța de control judiciar, deși s-a dispus citarea acesteia și cu mandat de aducere cu însoțitor, totuși în faza de urmărire penală această martoră a relatat că nu a primit integral prețul stipulat în contractul de vânzare-cumpărare .

Potrivit art.8 alin.1 din legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală este incriminată ca infracțiune stabilirea cu rea credință de către contribuabili a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având drept obiect obținerea fără drept a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituite la bugetul general consolidat,ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Așa cum în mod just, a apreciat și instanța de fond pentru realizarea laturii obiective a acestei infracțiuni este necesar să existe o acțiune de stabilire cu rea credință a unui impozit ori taxe - deci contribuiții cuvenite bugetului general consolidat al statului, iar operațiunea să aibă ca rezultat obținerea fără drept a unei rambursări sau a unei restituiri de la o componentă a bugetului de stat.

De altfel, în Legea 241/2005 se statuează că frauda fiscală constă printre altele în disimularea obiectului impozabil prin mai multe modalități – în cauza de față, această disimulare realizându-se prin supraevaluarea produselor achiziționate în baza acelui contract pentru a obține o rambursare într-un cuantum cât mai ridicat a soldului sumei negative de T.V.A., precum și prin supraevaluarea terenului cumpărat prin act autentic de la numita F. M..

Prin urmare, s-a constatat că în mod just instanța de fond a stabilit că activitatea infracțională desfășurată de inculpata P. L. constând în achiziționarea de mărfuri la un preț supraevaluat ,prin acel contract încheiat la 23 iunie 2004, mărfuri care nu se încadrau în obiectul său de activitate, stabilind deci cu rea credință taxele și impozitele datorate bugetului consolidat al statului în scopul de a obține rambursare TVA într-o sumă cât mai mare, rambursare care s-a și realizat, însă prin eludarea prevederilor legale în materie, prin această activitate fiind prejudiciat bugetul consolidat al statului, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art.8 alin.1din Legea 241/2005, în cauză făcându-se corect și aplicarea legii penale mai favorabile prin reținerea disp.art.13 C.p.

Astfel, în cauza de față activitatea infracțională desfășurată de inculpata P. L. în numele ., s-a comis în cursul anului 2004 când nu era în vigoare legea evaziunii fiscale, însă, în doctrina și practica judiciară s-a stipulat că Lg.241/2005 în condițiile în care conține unele clauze privind reducerea pedepse este considerată o lege penală mai favorabilă, iar instanța de fond a dispus condamnarea inculpatei în baza prevederilor art.8 din această lege, făcând corect raportarea la disp.art.13 C.p.

De asemenea, în mod just prima instanță a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpata P. L. din infracțiunea prev de art.8 din Lg.241/2005 în infracțiunea prev.de art.43 din legea contabilității.

Această din urmă infracțiunea, respectiv cea prev.de art.43 din Legea 82/1991 astfel cum a fost modificată, incriminează ca infracțiune fapta constând în omisiunea în tot sau în parte ori neevidențierea în acte contabile sau în alte documente contabile a operațiunilor comerciale efectuate ori a veniturilor realizate, precum și evidențierea unor cheltuieli care nu au la bază operațiuni reale sau evidențierea altor operațiuni fictive.

În realitate, conținutul acestei infracțiuni se suprapune cu conținutul constitutiv al infracțiunii de evaziune fiscală, dar în reglementarea prev.de art.9 lit.b și c C.p., ori, în cazul de față inculpata a fost trimisă în judecată pentru infracțiunea de evaziune fiscală prev.de art.8 alin.1 și nu pentru infracțiunea prev.de art.9 lit. b și c din aceeași lege.

În consecință, activitatea infracțională desfășurată de inculpata P. L. în mod corect a fost încadrată în drept în prevederile art .8 din legea evaziunii fiscale, negăsindu-și incidența în cauză preved.art.43 din legea nr 82/_

În ceea ce o privește pe inculpata G. E. probatoriile administrate au stabilit indubitabil, așa cum a apreciat și instanța de fond că aceasta în calitate de funcționar public la D. D., avea conform fișei postului, printre alte atribuții, și aceea de a răspunde în cadrul controalelor efectuate pentru rambursarea TVA, pentru exactitatea datelor verificării și a sumelor propuse și pentru care contribuabilul are drept de rambursare, și deci trebuia să verifice în baza acestor atribuții actele constitutive ale societății și să constate dacă operațiunile efectuate și în baza cărora s-a solicitat deducerea soldului sumei negative de TVA corespundeau obiectului de activitate al contribuabilului, tocmai pentru a se determina corect TVA-ul colectat și deductibil

Cu toate acestea, cu rea credință, inculpata G. E. deși a constatat la data depunerii cererii de rambursare de către P. L. în numele ., că bunurile achiziționate prin acel contract încheiat la 23 iunie 2004, nu corespund obiectului de activitate al societății din acea perioadă, a menționat în acel proces verbal de control că sunt îndeplinite toate condițiile pentru obținerea TVA de către societatea administrată de cealaltă inculpată, în baza acestui proces verbal fiind aprobată apoi cererea de rambursare și încasat TVA-ul.

Deși în declarațiile date pe parcursul cercetării judecătorești inculpata s-a apărat de maniera că documentele puse la dispoziție de administratorul societății al fi fost verificate în realitate de colegul său R. C., aceasta a precizat însă că a verificat actul de control încheiat de R., dar a urmărit doar o . aspecte, respectiv nota de recepție care atesta efectiv transferul bunurilor achiziționate, existența facturilor fiscale în care erau înscrise bunurile ce formau obiectul tranzacției, precum și alte condiții prevăzute de codul fiscal în vigoare la acea dată și constatând că societatea îndeplinea toate condițiile a avizat actul de control întocmit de R..

Aceste afirmații ale inculpatei sunt însă contrazise de probatoriile administrate în cauză, deoarece în condițiile în care inculpata era cea care trebuia să-și dea avizul, cu atât mai mult, trebuia să facă o verificare amănunțită a îndeplinirii condițiilor pentru a se dispune rambursarea TVA-ului către societatea administrată de inculpata P. L., și este greu de presupus că inculpata G. E. în calitate de inspector fiscal nu a sesizat că bunurile achiziționate nu corespundeau obiectului de activitate al . că sunt de fapt supraevaluate tocmai pentru a se obține o rambursare de TVA cât mai mare, mai ales că în acea perioadă la nivelul județului D. fenomenul de rambursare TVA căpătase o amploare deosebită, iar procedeele de supraevaluare a bunurilor era unul obișnuit.

Prin urmare și în cazul acestei inculpate, în mod just prima instanță a constatat că fapta acesteia constând în aceea că în anul 2004 în calitate de funcționar public – șef serviciu fiscal în cadrul D. D. verificând legalitatea rambursării solicitată de . C., administrată de P. L., deși a constatat că nu sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația în vigoare, totuși cu știință a avizat favorabil cererea de rambursare a TVA-ului, prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului cu suma de 9._, așa cum s-a stabilit prin raportul de expertiză, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art.248 C.p. rap. la art.248/1 C.p. și nu ale infracțiunii de neglijență în serviciu prev. de art.249 C.p., respingându-se corect cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpată prin apărător.

Astfel, art.248/1 C.p., incriminează fapta funcționarului public care în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu cu știință nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat sau pagubă patrimoniului acesteia dacă fapta a avut consecințe deosebite de grave,

Pe de altă parte, prin art.249 C.p. este incriminată încălcarea din culpă de către un funcționar a unei îndatoriri de serviciu ori neîndeplinirea acesteia sau îndeplinirea defectuoasă, prin urmare elementul de diferențiere dintre cele două infracțiuni se referă tocmai la latura subiectivă deoarece în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, funcționarul public cu știință nu își exercită în mod corespunzător atribuțiunile de serviciu, așa cum a procedat în cauză și inculpata G. E..

Este deci indubitabil stabilit și dovedit că inculpata în calitatea sa de șef serviciu, în urma inspecției fiscale efectuate asupra . C. deși a constatat că bunurile achiziționate nu corespundeau obiectului de activitate al societății respective, activitate desfășurată efectiv la data depunerii decontului de TVA, a consemnat cu știință că achiziționarea bunurilor este cuprinsă în obiectul de activitate și deci că societatea îndeplinește condițiile pentru obținerea TVA-ului, deși aceste constatări erau nereale.

Referitor la pedepsele aplicate celor două inculpate pentru activitatea infracțională dedusă judecății, tribunalul a constatat că au fost just individualizate în raport de dispoz.art.52 C.p. și ținând seama și de scopul social al pedepsei la care face referire art.52 C.p.

Avându-se în vedere natura și gravitatea faptelor pentru care inculpatele au fost trimise în judecată și cu privire la care vinovăția acestora a fost indubitabil stabilită și dovedită dată de împrejurările în care au fost comise, mai ales că inculpata G. E. avea calitatea de funcționar public care trebuia să vegheze la respectarea tuturor prescripțiilor legislației în vigoare în domeniul de activitate în care își desfășura activitatea, consecințele produse, prin activitatea infracțională a celor două inculpate, cauzându-se un prejudiciu de aproximativ 9._ ROL bugetului consolidat al statului, amploarea acestui fenomen infracțional la nivelul județului D., cererile de rambursare de TVA prin eludarea dispozițiilor legale, fiind deosebit de numeroase, s-a apreciat că pedepsele aplicate inculpatelor atât în privința cuantumului cât și a modalităților de executare sunt în măsură să realizeze scopul preventiv educativ și deci să contribuie la prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs de inculpatele P. L. și G. E..

Inculpata G. E., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor și pe fond, achitarea în temeiul art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.a Cod pr.penală, sau în subsidiar, achitarea în temeiul dispoz.art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.d sau c Cod pr.penală.

A arătat că este incident cazul de casare prev.de art.3859 pct.10 Cod pr.penală, deoarece instanța nu s-a pronunțat asupra unor probe administrate și a unor cereri esențiale de natură a garanta drepturile procesuale și a influența soluția procesului, respectiv efectuarea unei expertize contabile, astfel încât s-a încălcat dreptul la apărare.

Pe de altă parte, a invocat cazul de casare prev.de art.3859 pct.14 Cod pr.penală, arătând că pedeapsa aplicată este greșit individualizată, avându-se în vedere vârsta înaintată a acesteia și starea ei de boală, iar deducerea arestului preventiv a fost greșit efectuată, astfel încât a solicitat coborârea pedepsei sub minimul special prevăzut de lege, cu aplicarea dispoz.art.861 Cod penal.

Inculpata P. L., a arătat că hotărârile sunt criticabile în ceea ce privește încălcarea dreptului la apărare, deoarece la 9 septembrie 2011, când s-a luat cauza în pronunțare, nu a fost asistată de apărător, în condițiile în care a fost depusă la dosar o cerere de amânare a cauzei, care a fost respinsă, iar apărătorul stagiar nu a pus concluzii, deoarece nu a pregătit apărarea, iar cauza trebuia amânată, în vederea acordării unui termen apărătorului pentru pregătirea apărării, solicitând admiterea recursului, casarea deciziei și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.

În subsidiar, a arătat că instanțele nu au realizat o corectă încadrare juridică a faptei din anul 2004, pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, apreciindu-se greșit că ar fi aplicabile dispozițiile art.8 alin.1 din Legea nr.241/2005, singura lege în vigoare la acea dată fiind Legea nr.82/1991, invocând cazul de casare prev.de art.3859 pct.17 Cod pr.penală.

A mai arătat că instanțele au făcut o cercetare judecătorească formală, nu s-a încuviințat expertiza contabilă solicitată și nu au fost audiați decât 3 martori din rechizitoriu.

Recursurile sunt fondate și urmează a fi admise, din următoarele considerente:

Examinând hotărârile atacate prin prisma motivelor invocate și din oficiu, Curtea constată că, în cauză, sunt incidente dispozițiile art.197 alin.2 Cod pr.penală, în sensul că hotărârile sunt lovite de nulitate absolută, fiind încălcat dreptul la apărare al inculpatei Ghigă E. de către instanța de fond.

În acest sens, Curtea constată că instanța de fond, prin sentința penală nr.2236 de la 23 septembrie 2010, a soluționat cauza în lipsa apărătorului ales al acesteia, deși s-a solicitat amânarea pentru acest motiv, încălcând astfel dreptul la apărare al inculpatei.

Se apreciază așadar că prin respingerea apelurilor declarate de inculpate de către Tribunalul D., ambele hotărâri sunt lovire de nulitatea absolută, prev.de art.197 alin.2 Cod pr.penală, nulitate care „nu poate fi înlăturată în niciun mod” și poate fi invocată în orice stare a procesului și se ia în considerare chiar din oficiu, potrivit alin.3 al aceluiași articol.

În concret, examinând actele și lucrările dosarului, se constată că la data de 9 septembrie 2010, dată la care s-a acordat cuvântul pe fond, iar cauza a rămas în pronunțare, inculpata Ghigă E. nu a fost asistată de apărător, deși asistența juridică era obligatorie.

La data susmenționată, apărătorul ales al acesteia a formulat cerere de amânare, cerere susținută de un avocat stagiar, care nu avea delegație decât pentru susținerea cererii de amânare și întrucât martorii citați la acel termen nu s-au prezentat, instanța de fond a renunțat la audierea acestora, acordând cuvântul în carul dezbaterilor.

Curtea mai constată că în încheierea de amânare a pronunțării se menționează expres că avocatul stagiar a susținut că are delegație doar pentru susținerea cererii de amânare, că nu cunoaște dosarul cauzei și că refuză să pună concluzii, lucru care s-a întâmplat întocmai, acesta nepunând concluzii nici pe cererea de schimbare a încadrării juridice și nici pe fondul cauzei.

Cum potrivit dispoz.art.171 alin.3 Cod pr.penală, asistența juridică este obligatorie, deoarece fapta pentru care inculpata a fost trimisă în judecată este prevăzută cu închisoare mai mare de 5 ani, hotărârile pronunțate sunt nelegale, fiind dispuse cu încălcarea dreptului la apărare ale inculpatei Ghigă E., astfel încât în temeiul dispoz.art.38515 pct.2 lit.c Cod pr.penală, vor fi admise recursurile declarate de inculpate, se vor casa hotărârile și se va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond, Judecătoria C..

Cu ocazia rejudecării, vor fi examinate și celelalte motive de recurs invocate de inculpate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de inculpatele P. L. și G. E., împotriva deciziei penale nr.186 din 29 noiembrie 2011, pronunțată de Tribunalul D., în dosarul nr._ .

Casează hotărârile.

Trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond, Judecătoria C..

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică de la 16 mai 2012.

D. FilimonValentina TrifănescuGeorge C.

Grefier,

M. I.

Red.jud.VT

j.a.V.T.

M.N.

PS/22.06.2012

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Abuz în serviciu contra intereselor publice. Art.248 C.p.. Decizia nr. 1133/2012. Curtea de Apel CRAIOVA