Infracţiuni la alte legi speciale. Decizia nr. 194/2012. Curtea de Apel TIMIŞOARA

Curtea de Apel TIMIŞOARA - Sentințe și decizii penale / 2016

Decizia nr. 194/2012 pronunțată de Curtea de Apel TIMIŞOARA la data de 09-10-2012

Dosarul nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA PENALĂ operator 2711

DECIZIA PENALĂ Nr.194/A

Ședința publică din 09 Octombrie 2012

Completul de divergență compus din:

PREȘEDINTE A. N.

Judecător F. I.

Judecător V. S.

Grefier A. J.

Ministerul Public este reprezentat de procuror M. I. din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara.

Pe rol se află soluționarea apelului declarat de P. de pe lângă T. A. împotriva sentinței penale nr. 65/28.02.2012 pronunțată de T. A. în dosarul nr._ .

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă inculpatul intimat G. A. D. asistat de avocatul ales O. C. din cadrul Baroului A..

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, instanța constată apelul în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.

Procurorul susține apelul promovat de P. de pe lângă T. A., solicitând admiterea acestuia, desființarea hotărârii instanței de fond și urmare a rejudecării cauzei, condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.147 din Lg.8/2006. În motivare se arată că din probele administrate în cauză a rezultat că inculpatul împreună cu M. M. aveau calitatea de asociați, societate față de care a fost deschisă procedura insolvenței, fiind desemnat un lichidator judiciar. Lichidatorul a notificat debitoarea ca în termen legal să îi fie predată documentația societății, însă inculpatul deși s-a angajat să prezinte documentele solicitate, ulterior nu și-a respectat obligația legală. A mai arătat că din probatoriul administrat în cauză rezultă fără putință de tăgadă că inculpatul se face vinovat de comiterea infracțiunii, astfel că, achitarea sa în temeiul art.10 lit.c C.p.p., nu se justifică. Mai mult decât atât, solicită a se avea în vedere și procesul verbal din 16.04.2008 și declarația inculpatului, care a confirmat că el s-a ocupat de administrarea societății, susținerea acestuia că nu a putut preda documentația fiind infirmată de probele administrate în cauză.

Apărătorul inculpatului solicită respingerea apelului, menținerea ca temeinică și legală a hotărârii pronunțată de instanța de fond, care în mod legal a apreciat că se impune achitarea inculpatului întrucât acesta nu se face vinovat de comiterea faptei. Astfel, din probatoriul administrat și întreaga stare de fapt rezultă că notificarea a fost trimisă de lichidator în atenția dnei M., iar din procesul verbal existent la dosar rezultă că inculpatul a fost numit administrator special care doar reprezenta societatea în acțiunea de dizolvare. Învederează că inculpatul nu a fost niciodată notificat să depună actele societății, nu există nici o dovadă că ar fi împiedicat administratorul de drept să predea actele, iar pe de altă parte nu avea nici calitatea să semneze în numele firmei.

Inculpatul, având ultimul cuvânt, arată că solicită respingerea apelului, cu precizarea că nu a semnat niciodată vreun act la societate.

INSTANȚA

Deliberând asupra apelului declarat constată următoarele:

Prin sentința penală nr.65/28.02.2012 pronunțată de T. A. secția penală în dosarul nr._, în baza art.11 pct.2 lit.a) raportat la art.10 lit.c) Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatului G. A. D., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art.37 lit.a) Cod penal.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă de pe lângă T. A. emis la data de 19 februarie 2010 în dosar nr. 396/P/2008, înregistrat la data de 25.02.2010 sub numărul_, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului G. A. D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr.85/2006, cu aplicarea art. 37 lit. a) Cod penal.

S-a reținut în fapt că, la data de 27.11. 2006, creditoarea Phoenix Cooperativa de Credit A. a solicitat Tribunalului A. – Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal deschiderea procedurii insolvenței, prevăzută de Legea nr. 85/2006, față de debitoarea . DISTRIBUTION SRL A.. Prin încheierea nr.186 din data de 06.02.2008, T. a admis cererea și în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 și 34 și art. 107 alin.1 lit. a și b din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată față de debitoare. A fost desemnat lichidator judiciar CONSULT AR MANAGEMENT LICHIDĂRI IPURL. A. și s-a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii a listei creanțelor. S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor și operațiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare. S-a dispus totodată notificarea falimentului debitorului, creditorilor și Oficiului registrului comerțului de pe lângă T. A., pentru efectuarea mențiunii, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență. În data de 14.04. 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentația prevăzută de lege. În aceeași zi, s-au prezentat la sediul său învinuiții G. A. D. și M. M. M. Juliana, asociata debitoarei, ambii declarându-i că, deși, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societății, în fapt cel care administra societatea și la care se găseau evidențele acesteia era învinuitul G.. Acesta a și semnat de primirea notificării și s-a angajat să prezinte documentele solicitate.

În data de 16.04.2008, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe învinuitul G.. Ulterior, acesta nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația și în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat nici în fața acestuia nici a organelor judiciare.

Prin sentința penală nr. 199 din 06.07.2010 a tribunalului A., în baza art. 11 pct. 1 lit.a) raportat la art. 10 lit. c) Cod procedură penală, a fost achitat inculpatul G. A. D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 147 din Legea 85/2006, cu aplicarea art.37 lit.a) Cod penal .

Pentru a pronunța această hotărâre s-a reținut din probele testimoniale administrate direct și nemijlocit în faza de cercetare judecătorească, și anume: declarația inculpatului (f.36), declarația martorilor R. I. (f.37) și M. M., la care se adaugă probele administrate în cursul urmăririi penale cu respectarea garanțiilor procesual penale, respectiv: înscrisuri, declarațiile martorului, declarațiile învinuitului, declarații martori, următoarea stare de fapt.

Prin încheierea nr.186 din data de 06.02.2008, T. a admis cererea și în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 și 34 și art. 107 alin.1 lit. a și b din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată față de debitoare. A fost desemnat lichidator judiciar CONSULT AR MANAGEMENT LICHIDĂRI IPURL. A. și s-a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii a listei creanțelor. S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor și operațiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare. S-a dispus totodată notificarea falimentului debitorului, creditorilor și Oficiului registrului comerțului de pe lângă T. A., pentru efectuarea mențiunii, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.

În data de 14.04. 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentația prevăzută de lege.

În aceeași zi, s-au prezentat la sediul său inculpatul G. A. D. și administratorul legal M. M. M. Juliana, ambii declarându-i că, deși, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societății, în fapt cel care administra societatea și la care se găseau evidențele acesteia era învinuitul G.. Acesta a și semnat de primirea notificării și s-a angajat să prezinte documentele solicitate.

În data de 16.04.2008, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe inculpatul G.. Ulterior, acesta nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația și în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat nici în fața acestuia nici a organelor judiciare.

Conform art.147 din Legea nr.85/2006 constituie infracțiune refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) ori împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă.

Se constată că subiectul activ al infracțiunii este calificat prin calitatea de „administrator, director, director executiv sau reprezentant legal”. Calitatea cerută de textul incriminator nu este întrunită în persoana inculpatului G. care a fost desemnat ca și administrator special. Obligațiile administratorului special sunt cele instituite de art.18 din Legea nr.85/2006, respectiv a) exprimă intenția debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h), coroborat cu art. 33 alin. (2); b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 79 și 80; c) formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după . la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului; g) primește notificarea închiderii procedurii.

Deși s-a invocat că, în fapt, funcția de administrator ar fi fost exercitată de inculpatul G., această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligațiile administratorului de drept al societății, căruia îi incumba și obligația legală de a depune la dispoziția lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) din Legea nr.85/2006.

Prin decizia penală nr. 142/A/07.10.2010 a Curții de Apel Timișoara, pronunțată în dosar penal nr._, a fost respins ca nefondat apelul formulat de P. de pe lângă T. A. împotriva sentinței penale nr. 199/6 iulie 2010 pronunțată în dosar penal nr._ .

Prin decizia penală nr. 876 /7 martie 2011 a ÎCCJ, pronunțată în dosar nr._ a Tribunalului A. a fost admis recursul declarat de P. de pe lângă Curtea de Apel Timișoara, împotriva deciziei penale nr. 142/A din 07.10.2010 a Curții de Apel Timișoara, privind pe inculpatul G. A. D..

Au fost casate decizia și sentința atacată nr.199 din 6 iulie 2010 a Tribunalului A., și a fost trimisă cauza spre rejudecare la prima instanță T. A..

În motivare s-a arătat că „ nici instanța de fond nici instanța de apel în virtutea efectului devolutiv al apelului, nu au verificat apărările inculpatului și nici dacă au fost făcute mențiunile dispuse de T. A. prin încheierea nr.186 din 06 februarie 2008 și la ce dată, referitoare la falimentul firmei la care inculpatul era acționar, în lipsa acestor probe instanța de recurs arătând că neavând posibilitatea să se pronunțe asupra vinovăției respectiv nevinovăției inculpatului și cu atât mai mult nu poate să verifice dacă soluția de achitare a inculpatului a fost justificată sau nu pe baza probelor existente la dosar.

S-a arătat că se impune a se efectua demersuri pentru a se afla dacă între bunurile sechestrate și rămase la sediul din .. 31 sunt și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar; dacă au fost efectuate la ORC de pe lângă T. A. mențiunile referitoare la falimentul firmei și la ce dată.

În rejudecarea cauzei, în baza considerentelor deciziei de casare, T. A. a procedat la emiterea unor adrese către Biroul Executorului Judecătoresc H. V. și către Oficiul Națioanl al Registrului Comerțului A. s-a reaudiat inculpatul (f.27), reaudierea martorului M. M. M. Juliana (f.28),reaudierea lichidatorului judiciar martorul R. I. (f.29);

Starea de fapt reținută de instanță în rejudecare, potrivit considerentelor deciziei de casare, în baza analizei și coroborării probelor mai sus administrate în cauză și cu celelalte probe constând în înscrisuri existente la dosarul de urmărire penală este următoarea:

În data de 27.11.2006, creditoarea Phoenix Cooperativa de Credit A. a solicitat Tribunalului A. – Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal deschiderea procedurii insolvenței, prevăzută de Legea nr. 85/2006, față de debitoarea . DISTRIBUTION SRL A..Prin încheierea nr.186 din data de 06.02.2008, T. a admis cererea și în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 și 34 și art. 107 alin.1 lit. a și b din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată față de debitoare. A fost desemnat lichidator judiciar CONSULT AR MANAGEMENT LICHIDĂRI IPURL. A. și s-a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunțarea hotărârii a listei creanțelor. S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor și operațiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare. S-a dispus totodată notificarea falimentului debitorului, creditorilor și Oficiului registrului comerțului de pe lângă T. A., pentru efectuarea mențiunii, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență. În data de 14.04. 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentația prevăzută de lege. În aceeași zi, s-au prezentat la sediul său inculpatul G. A. D. și administratorul legal M. M. M. Juliana, ambii declarându-i că, deși, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societății, în fapt cel care administra societatea și la care se găseau evidențele acesteia era învinuitul G.. Acesta a și semnat de primirea notificării și s-a angajat să prezinte documentele solicitate. În data de 16.04.2008, cei doi asociați au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe inculpatul G.. Ulterior, acesta nu și-a respectat obligația legală de a preda documentația și în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat nici în fața acestuia nici a organelor judiciare.

Din adresa depusă la dosarul cauzei de către Biroul Executorului judecătoresc H. V. se reține că: în conformitate cu procesul verbal de evacuare nr. 186/2008, din 02.06.2008, încheiat cu ocazia evacuării inculpatului din imobilul din A., .. 31, s-a constatat de către executorul judecătoresc că în acel imobil mai locuiește și mama inculpatului, iar cu privire la bunurile evacuate s-a constatat că inculpatul a procedat la scoaterea din imobil doar a bunurilor îmbrăcăminte personală, cu privire la restul de bunuri rămase în imobil, mama debitorului declarând că acestea sunt proprietatea sa, astfel că, asupra acestora nu s-a instituit nici un sechestru, executorul judecătoresc neavând cunoștință dacă printre aceste bunuri se află și actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar. În adresa depusă la dosarul cauzei de către oficiul registrului Comerțului de pe lângă T. A., rezultă că tribunalul A. prin sentința nr.1603/8.12.2011, pronunțată în dosar_, Secția Comercială și de C. Administrativ s-a închis procedura de insolvență cu radiere. A fost revocat administratorul judiciar, s-a închis procedura falimentului și a fost radiat debitorul. A fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități. Dispune radierea debitoarei din Registrul Comerțului A..

Analizând textul legal mai sus menționat, instanța a constatat că subiectul activ al infracțiunii mai sus menționate este calificat prin calitatea de „ administrator, director, director executiv sau reprezentant legal”, nici una dintre aceste calități nefiind întrunită în persoana inculpatului G. care a fost desemnat doar ca administrator special, acesta având obligațiile instituite de art. 18 din legea 85/2006. Chiar dacă în fapt, din probatoriul administrat în cauză rezultă că funcția de administrator ar fi fost exercitată de către inculpat, această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligațiile administratorului de drept al societății, doar acesta fiind cel căruia îi incumbă obligația legală de a depune la dispoziția lichidatorului condițiile prevăzute de art. 35, documentele și informațiile prevăzute de art.28 alin.1 lit. a,f, din Legea 85/2006.

Pornind de la aceste considerente instanța a constatat că fapta nu a fost săvârșită de către inculpat, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 10 lit. c) Cod procedură penală, și în considerarea art. 11 pct. 1 lit.a) raportat la prevederea legală mai sus menționată a dispus achitarea inculpatului G. A. D. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.147 din Legea 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) Cod penal.

Împotriva sentinței penale nr.65/28.02.2012 pronunțată de T. A. secția penală în dosarul nr._ a declarat apel, în termenul legal, P. de pe lângă T. A., solicitând condamnarea inculpatului pentru infracțiunea pentru care a fost trimis în judecată. Motivele scrise de apel, susținute și de procurorul de ședință, sunt depuse la filele 37-41 din dosarul primei instanțe, urmând a fi analizate în considerentele prezentei decizii.

Inculpatul este acuzat, în esență, că în calitate de administrator de fapt și apoi de administrator special al . SRL A. (societate intrată în insolvență la data de 06.02.2008) a refuzat să pună la dispoziția lichidatorului, în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, documentele și informațiile prevăzute de art.28 alin.1 lit.a-f din legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței.

Potrivit încheierii nr.186/06.02.2008 pronunțată de T. A. – secția comercială și de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr._ (depusă în copie legalizată – f.10-11 up), încheiere executorie la data pronunțării, în data de 06.02.2008, față de debitoarea . SRL A., s-a deschis procedura simplificată prevăzută de art.3 pct.25 raportat la art.33,34 și art.107 alin.1 paragraf A lit.b din legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței. A fost desemnat în calitate de lichidator Consult – AR Management Lichidări IPURL, care a fost însărcinat să îndeplinească atribuțiile prevăzute de art.20 și art.25 din legea nr.85/2006.

Potrivit informațiilor comunicate de ORC de pe lângă T. A. (f.23 up) la data deschiderii procedurii prevăzute de legea 85/2006 era declarată la registrul comerțului, în calitate de administrator al . SRL A., numita M. M. M. I.. Asociați ai firmei erau inculpatul (51% din părțile sociale) și numita M. M. M. I. (49% din părțile sociale).

Probele administrate în cursul procesului penal reflectă însă fără echivoc împrejurarea că inculpatul a avut în realitate calitatea de administrator al . SRL A., iar numita M. M. M. I. a fost doar o persoană interpusă.

Numita M. M. M. I. a fost audiată în faza actelor premergătoare (în calitate de făptuitoare – f.34 up), iar apoi în faza de urmărire penală (în calitate de învinuită și în prezența avocatului ales – f.31-33 up), susținând constant următoarele aspecte esențiale pentru cauză: în cursul anului 2004, la insistențele inculpatului, care la acea dată era prietenul ei, a fost de acord să devină asociată și administrator la . SRL A.. Nu s-a ocupat nici un moment de activitatea acestei societăți, inculpatul G. A. fiind cel care se ocupa în fapt de administrarea acesteia, ea fiind administrator doar în acte, nesemnând nici un act al acestei societăți în afară de actul constitutiv. Recunoaște că în data de 14.04.2008, fiind căutată de numitul R. I. (reprezentantul firmei de lichidare desemnată de instanță), s-a prezentat la sediul lichidatorului judiciar unde era prezent și inculpatul G. A.. Domnul R. I. le-a adus la cunoștință, ei și inculpatului, că s-a deschis procedura insolvenței împotriva . SRL A. și că au obligația să predea documentele firmei. Domnul R. I. le-a înmânat notificarea nr.157/14.04.2008, document care a fost semnat de primire atât de ea cât și de inculpatul G. A.. Declară că nu cunoaște unde se află documentele firmei deoarece nu a fost nici un moment în posesia acestora.

Aceste declarații au fost susținute, în esență, și în fața instanței de judecată (f.28 d._ al Tribunalului A. – secția penală).

Declarațiile repetate și constante ale numitei M. M. M. I. se coroborează cu declarația martorului Udreanu A. O. (angajat în calitate de consilier juridic la societatea creditoare care a cerut . . SRL A.) care declară în faza de urmărire penală (f.37 verso) că de fiecare dată actele aparținând . SRL A. au fost aduse de numitul G. A. care i s-a recomandat ca reprezentant, împuternicit al acestei societăți. Martorul declară că nu cunoaște vreo altă persoană care să fi adus actele în legătură cu această societate decât numitul G. A..

Inculpatul, audiat în primă instanță în ambele cicluri procesuale (f.36 d._ al Tribunalului A. – secția penală; f.27 d._ al Tribunalului A. – secția penală) declară că în acea perioadă (fără să specifice un interval anume de timp) el s-a ocupat de tot ce însemna activitatea societății deoarece administratorul de drept M. M. era însărcinată. Era acționar și deținea 51% din acțiuni, motiv pentru care, urmare a unui înscris materializat într-o hotărâre internă, neautentificată la notar, a desfășurat activitățile menționate. Nu-și amintește să fi semnat notificarea la care se face vorbire în rechizitoriu, dar este adevărat că a spus că și-a asumat tot ce ținea de activitatea societății și numita M. nu a avut nimic de a face cu aceasta. Aceste declarații au fost menținute de inculpat și cu ocazia audierii de către instanța de apel (f.20).

Coroborând aceste mijloace de probă de probă rezultă fără dubiu că inculpatul a fost cel care s-a ocupat efectiv și exclusiv de tot ceea ce ținea de activitatea . SRL A., iar numita M. M. M. I. a fost doar o persoană interpusă care nu cunoștea nici un aspect din activitatea economică a societății.

Potrivit normei de incriminare (art.147 din legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței) „refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute la art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) ori împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă”.

În opinia instanței de apel, inculpatul are calitatea cerută de norma de incriminare, întrucât, ceea ce este definitoriu pentru calitatea de administrator nu este aspectul pur formal (numirea acestuia prin actul constitutiv, menționarea persoanei în registrul comerțului), ci activitatea desfășurată de acesta în concret, și anume organizarea și coordonarea activității economice, luarea deciziilor în ce privește angajarea patrimoniului societar – activități care se circumscriu scopului primordial al unei societăți comerciale, și anume obținerea de profit din activitatea economică desfășurată.

Un alt argument în favoarea acestei interpretări rezultă din analiza art.28 alin.1 lit.a-f din legea 85/2006 (menționat în norma de incriminare), și care are următorul conținut:

„Cererea debitorului trebuie să fie însoțită de următoarele acte:

a) bilanțul certificat de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate;

c) o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza și drepturile de preferință;

d) o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive;

e) o listă a activităților curente pe care intenționează să le desfășoare în perioada de observație;

f) contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii”.

După cum se observă, pe lângă depunerea documentelor contabile și de raportare fiscală (bilanț, balanță, contul de profit și pierdere), mai trebuie comunicate o . informații (sub formă de liste) care să reflecte cât mai fidel situația economică a societății, informații care în mod evident nu pot fi puse la dispoziția lichidatorului decât de persoana care le cunoaște și care nu poate fi decât cea care se ocupă efectiv de administrarea societății.

Infracțiunea prevăzută de art.147 din legea 85/2006 presupune, sub aspectul laturii subiective, ca persoana acuzată să cunoască informațiile enumerate de art.28 alin.1 lit.b-e din legea 85/2006 și să dețină documentele menționate la lit.a și f ale aceluiași articol, deoarece, în caz contrar, nu se poate susține că a acționat cu vinovăție, nefiind în măsură să se conformeze obligației impusă de legea insolvenței. Or, în speță, singurul în măsură să cunoască aceste informații și să aibă acces la documentele contabile (care, cel mai probabil, nici nu au fost întocmite – un indiciu în acest sens fiind mențiunea din registrul comerțului referitoare la nedepunerea bilanțului pe anii 2004-2009, f.20 d._ al Tribunalului A. – secția penală) era numai inculpatul G. A..

Inculpatul G. A. a fost informat personal, atât verbal cât și în scris (f.12 up), în data de 14.04.2008, în legătură cu obligația de a comunica lichidatorului actele și informațiile prevăzute de art.28 alin.1 lit.a-f din legea 85/2006, însă nici până în data de 21.05.2012 nu și-a îndeplinit obligația legală. (conform adresei lichidatorului - f.12 dosarul instanței de apel).

Chiar dacă inculpatul nu a exprimat formal un refuz, neexecutarea obligației legale într-un interval de timp atât de lung, deși inculpatul avea obligația să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute la art. 28 alin. (1) în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii (conform art.35 din legea nr.85/2006), echivalează cu refuzul îndeplinirii obligației legale.

În concluzie, situația de fapt reținută confirmă acuzarea, urmând a fi pronunțată condamnarea inculpatului pentru infracțiunea reținută în sarcina acestuia prin rechizitoriu.

La individualizarea pedepsei vor avute în vedere, în principal, următoarele elemente: atitudinea parțial sinceră a inculpatului (recunoaște că a administrat în fapt societatea, însă refuză să-și asume răspunderea pentru necomunicarea actelor și informațiile întrucât nu are calitatea cerută de lege), împrejurarea că acesta a apelat la persoane interpuse pentru a putea exercita funcția de administrator al firmei; faptul că inculpatul nu și-a îndeplinit obligația legală pe tot parcursul procedurii insolvenței (firma fiind radiată la data de 28.12.2011); faptul că inculpatul este recidivist (din fișa de cazier judiciar - 38 verso up - rezultă că inculpatul a fost condamnat definitiv în septembrie 2005 la o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiționată a executării pe un termen de încercare de 4 ani, pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor de fals în declarații, participație improprie la fals intelectual, tentativă la înșelăciune în convenții și înșelăciune în formă agravată). În raport de aceste date, instanța de apel apreciază că se impune stabilirea unei pedepse cu închisoarea (față de pedeapsa alternativă a amenzii prevăzută de norma de incriminare) la nivelul minimului special (un an închisoare).

În baza art.83 alin.1 Cod penal va revoca suspendarea condiționată a executării pedepsei rezultante de 2(doi) ani închisoare aplicată inculpatului prin sentința penală nr.1601/06.09.2005 pronunțată de Judecătoria A. în dosarul nr.3128/2005 și va dispune executarea în întregime a pedepsei, care nu se contopește cu pedeapsa aplicată pentru infracțiunea din acest dosar, inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă de 3(trei) ani închisoare în regim privativ de libertate.

În baza art.71 alin.2 Cod penal va interzice inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, precum și dreptul de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale, din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art.7 raportat la art.21 lit.g din legea nr.26/1990 privind registrul comerțului va dispune înregistrarea în registrul comerțului a mențiunii referitoare la pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale.

În baza art.7 alin.1 din legea nr.26/1990 în termen de 15 zile de la rămânerea definitivă a prezentei decizii o copie legalizată de pe aceasta se va trimite oficiului național al registrului comerțului.

În baza art.191 alin.1 Cpp va obliga inculpatul să plătească statului suma de 500 lei, reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală și la judecata în primă instanță.

În baza art.192 alin.3 Cpp cheltuielile judiciare avansate de stat în apel vor rămâne în sarcina acestuia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

CU OPINIE MAJORITARĂ

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

În baza art.379 pct.2 lit.a Cpp admite apelul declarat de P. de pe lângă T. A. împotriva sentinței penale nr.65/28.02.2012 pronunțată de T. A. secția penală în dosarul nr._ .

Desființează sentința apelată și, rejudecând:

În baza art.147 din legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței, cu aplicarea art.37 lit.a Cod penal, condamnă inculpatul G. A. D., fiul lui S. și E., născut la data de 18.11.1974, în A., domiciliat în A., ., ., ., cu domiciliul procedural ales în A., .-10, jud.A., cod poștal_, recidivist, CNP_, fără ocupație, cetățean român, stagiul militar nesatisfăcut, la o pedeapsă de un an închisoare.

În baza art.83 alin.1 Cod penal revocă suspendarea condiționată a executării pedepsei rezultante de 2(doi) ani închisoare aplicată inculpatului prin sentința penală nr.1601/06.09.2005 pronunțată de Judecătoria A. în dosarul nr.3128/2005 și dispune executarea în întregime a pedepsei, care nu se contopește cu pedeapsa aplicată pentru infracțiunea din acest dosar, inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă de 3(trei) ani închisoare în regim privativ de libertate.

În baza art.71 alin.2 Cod penal interzice inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, precum și dreptul de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale, din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art.7 raportat la art.21 lit.g din legea nr.26/1990 privind registrul comerțului dispune înregistrarea în registrul comerțului a mențiunii referitoare la pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăți comerciale.

În baza art.191 alin.1 Cpp obligă inculpatul să plătească statului suma de 500 lei, reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală și la judecata în primă instanță.

În baza art.192 alin.3 Cpp cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina acestuia.

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare.

Pronunțată în ședința publică din data de 09.10.2012.

Judecător Judecător

F. I. V. S.

Grefier

A. J.

Red.FI/29.10.2012

A.J. 29.10.2012

Cu opinia separată a d-nei judecător A. N.:

În temeiul art. 379 pct.1 lit.b C.p.p respinge apelul declarat de P. de pe lângă T. A., împotriva sentinței penale nr. 65/28.02.2012 pronunțată de T. A. – Secția penală în dosarul nr._ *.

În temeiul art. 192 alin.3 C.p.p cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare.

Pronunțată în ședința publică din data de 09.10.2012.

MOTIVARE OPINIE SEPARATĂ

Potrivit art. 18 din Lg.85/2006 după deschiderea procedurii Adunarea generală a acționarilor/ asociaților debitorului persoană juridică va desemna pe cheltuiala acestora un reprezentant – persoană fizică sau juridică, administrator special care să reprezinte interesele societății și ale acestora și să participe la procedură, pe seama debitorului. A. 2 al aceluiași articol stabilește atribuția administratorului judiciar, acestea fiind următoarele:

a- exprimă intenția debitorului de a propune un plan potrivit art.28 al.1 lit. h coroborat cu art.33 lita ;

b- participă în calitate de reprezentant al debitorului la judecarea acțiunilor prevăzute la art.79 și 80;

c- formulează contestații în cadrul procedurii reglementată de prezenta lege;

d- propune un plan de reorganizare ;

e- administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului ;

f- după . la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului,

g- primește notificarea închiderii procedurii.

Din interpretarea dispoziției legale menționate rezultă că instituția administratorului special înlocuiește instituția reprezentantului asociaților și acționarilor reglementată în art. 19 -22 din fosta Lege 64/1995, iar momentul la care are loc desemnarea unei persoane ca administrator special este după deschiderea procedurii insolvenței. Atribuțiile administratorului special sunt expres prevăzute de textul de lege și acestea diferă de obligațiile debitorului consacrate de art.35 din Lg.85/2006 care trebuie ca în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii să depună la dosarul cauzei actele si informațiile prevăzute la art.28 al.1 .

Potrivit informațiilor comunicate de ORC de pe lângă T. A. ( fila 23dosar UP) la data deschiderii procedurii prevăzute de legea nr. 85/2006 era declarată la registrul comerțului în calitate de administrator al . SRL A., numita M. M. M. I., asociați ai firmei fiind inculpatul ce deținea 51 % din părțile sociale și numita M. M. ce deținea 49 % din părțile sociale.

Din declarațiile date de către M. M. M.- fila 34 dosar UP și 31-33 dosar UP, rezultă că la data de 14.04.2008 reprezentantul firmei de lichidare desemnată de instanță i-a solicitat să se prezinte la sediul lichidatorului judiciar unde se afla și inculpatul, iar domnul Rîsniță I. le-a adus la cunoștință că s-a deschis procedura insolvenței împotriva societății administrată de către martoră și că are obligația de a preda documentele firmei. Cu ocazia audierii de către instanțe în ambele cicluri procesuale, inculpatul arată că el se ocupa de activitatea societății întrucât administratorul M. M. era însărcinată și în virtutea calității sale de acționar ce deținea o cotă de 51 % din acțiuni și-a asumat tot ce ținea de activitatea societății. Instanța, în opinie minoritară acceptă teza împărtășită de către opinia majoritară în sensul că inculpatul este cel care s-a ocupat efectiv și exclusiv de derularea activităților ce țineau de societatea . SRL A..

Art. 147 din Legea 85/2006 privind procedura insolvenței incriminează refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului- sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute de art. 35, în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii insolvenței dispuse prin intermediul sentinței comerciale nr. 186/06.02.2008 în dosar nr._ - documentele și informațiile prevăzute la art. 28 al.1 lit.a-f din aceiași lege, ori împiedicarea acestora cu rea credință, de a întocmi documentația respectivă. Analizând conținutul infracțiunii incriminate prin textul legal menționat, se constată că realizarea laturii obiective a acestei infracțiuni presupune un refuz cu rea credință al reprezentantului legal al debitorului de a pune la dispoziție documente. În cazul debitorului persoană juridică subiectul activ al infracțiunii prev. de art. 147 din Lg.85/2006 poate avea una din cele patru calități enumerate în textul de lege, respectiv administrator, director, director executiv sau reprezentant legal.

Administrator este persoana fizică sau juridică împuternicită de adunarea generală a unei societăți comerciale care, în limita atribuțiilor și funcțiilor acordate, exercită voința societății. Conform art. 71 al.1 din Lg.31/1991 „administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu îl pot transmite decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres „ și nu poate fi numit de lichidator. Legea penală prevede expres subiectul activ al infracțiunii prev. de art. 147 din Lg.85/2006, iar acesta nu poate fi extins la alte persoane legea limitându-l la administrator, director, director executiv ori reprezentant legal al debitorului, iar în cazul de față inculpatul G. A. D. nu îndeplinea nici una din aceste funcții în cadrulsocietății.

Noțiunea de administrator de fapt a fost introdusă în practică doar în materia insolvenței,prin raportare la dispozițiile art. 138 din Lg.85/2006 care prevede că „ judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului,l persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului”. Așadar, legea insolvenței introduce noțiunea de „ orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență „ doar pentru culpa în provocarea stării de insolvență,iar în cadrul acesteia noțiuni s-a apreciat că asociatul care nefiind administrator statutar ( social), exercită acte și fapte de comerț angajând societatea comercială, răspunde în temeiul art. 138, răspunderea fiind delictuală specială, iar aceste persoane din urmă nu pot fi obligate decât la suportarea unei părți sau a întregului pasiv ce rezultă din insolvență și se circumscrie acestei proceduri.

Art.147 din Legea 85/2006 nu extinde răspunderea altor persoane care au cauzat starea de insolvență prev. la art. 138, netransmițând această calitate „ nouă” la cea solicitată de articolul incriminator, ca atare în privința acestui articol nu poate exista noțiunea de administrator de fapt sau altă persoană care a cauzat starea de insolvență.

În opinia minoritară instanța apreciază că administratorul statutar este administrator de drept, în speță în persoana numitei M. M. care apare în evidențele ORC și care avea obligația predării actelor, activitatea administratorului special dobândind valențe juridice doar după deschiderea procedurii insolvenței. Lichidatorul a notificat pentru predarea documentelor pe administratorul societății,respectiv M. M. M. I., punându-i în vedere ca în termen de 10 zile să predea documentele, neexistând vreo dovadă în sensul notificării inculpatului G. A. D. a cărui calitate este de asociat în cadrul societății și care nu avea obligația predării documentelor.

Latura obiectivă a infracțiunii prevăzută la art. 1437 din lg.85/2006 presupune existența unui refuz din partea debitorului de a preda documentele,ori în prezenta cauză, în condițiile în care inculpatului G. A. D. nu i s-a notificat obligația de a preda documentele nu se poate reține că acesta ar fi refuzat să își îndeplinească obligația, mai ales că documentele nu se găsesc în posesia sa, neexistând vreo intenție de nepredare ci o imposibilitate de predare, imposibilitate existentă și actuală indiferent cine ar fi fost notificat pentru predare administratorul M. M. sau inculpatul.

De aceea, în opinie minoritară instanța apreciază că se impunea respingerea apelului declarat de către P. de pe lângă T. A. și menținerea soluției pronunțată de prima instanță, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului.

Judecător

A. N.

Red.AN/2.11

A.J. 2.11.

Prima instanță: Trib. A.- C. V. L.

← Lipsirea de libertate în mod ilegal. Art. 189 C.p.. Decizia nr....		Furtul calificat. Art. 209 C.p.. Sentința nr. 1459/2012. Curtea... →

Infracţiuni la alte legi speciale. Decizia nr. 194/2012. Curtea de Apel TIMIŞOARA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Infracţiuni la alte legi speciale. Decizia nr. 194/2012. Curtea de Apel TIMIŞOARA