ICCJ. Decizia nr. 302/2012. Penal. Infractiuni la legea privind drepturile de autor şi drepturile conexe (Legea nr.8/1996). Recurs

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr.302/2012

Dosar nr. 4051/117/2008

Şedinţa publică din 1 februarie 2012

Asupra recursului de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 498 din 19 octombrie 2010, pronunţată de Tribunalul Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. 4051/117/2008, după ce au fost respinse ca nefondate cererile şi excepţiile ridicate de apărare, a fost condamnat inculpatul G.D.M., fiul lui M. şi V., fără antecedente penale pentru săvârşirea infracţiunilor prev. şi ped. de:

- art. 139⁶ alin. (1) lit. a), rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 74 lit. a), art. 76 lit. c) C. pen., la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare;

- art. 139⁶ alin. (2) rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 74 lit. a), art. 76 lit. c) C. pen. la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare;

- art. 139⁶ alin. (5) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 74 lit. a), art. 76 lit. e) C. pen. la pedeapsa de 4 luni închisoare;

- art. 139⁹ din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 74 lit. a), art. 76 lit. d) C. pen., la pedeapsa de 7 luni închisoare.

În temeiul art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) C. proc. pen. s-au contopit pedepsele stabilite, inculpatul G.D.M. urmând să execute pedeapsa rezultantă de 1 an şi 6 luni închisoare.

În temeiul art. 81, art. 82 şi 71 alin. (5) C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei închisorii şi a pedepsei accesorii pe o perioada de 3 ani şi 6 luni şi i s-a atras atenţia inculpatului asupra prev. art. 83 C. pen.

În temeiul art. 14 C. proc. pen., art. 998 C. civ. a fost obligat inculpatul G.D.M. la despăgubiri civile astfel:

- echivalentul în lei la data achitării sumei de 21.144,6 euro, către M.C., cu sediul în Bucureşti;

- echivalentul în lei la data achitării sumei de 739 euro, către A.S.I., cu sediul în Bucureşti;

- 1.413 lei, către V.G., B.E. şi S.E., cu sediu în Bucureşti;

- 31.189 lei către U.P.F.R, cu sediul în Bucureşti;

- 172,60 lei către R.O.A.C.T. Bucureşti, prin lichidator C.G., domiciliat în Curtea de Argeş, str. V.l., jud. Argeş;

- 9.101,04 lei către C.R.E.D.I.D.A.M., cu sediul în Bucureşti, str. J.M.

În baza art. 118 lit. b) din C. pen. şi art. 139 alin. (14) lit. b) şi c) din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată, s-a dispus confiscarea celor 3 hard discuri marca „M.” pe care se află reproduse neautorizat opere muzicale, audiovizuale şi programe pentru calculator, precum şi a celor 111 CD-uri şi DVD-uri produse pirat, în vederea distrugerii acestora.

În temeiul art. 118 lit. e) din C. pen., s-a dispus confiscarea sumei de 7.971 de lei reprezentând totalul veniturilor obţinute din vânzarea produselor pirat şi a sumei de 12 euro având în vedere că partea vătămată E.A., reprezentată legal prin avocat B.N., nu s-a constituit parte civilă în cauză, obligându-l pe inculpatul G.D.M. la plata acestor sume.

În baza art. 169 din C. proc. pen. s-a dispus restituirea unui număr de 62 CD-uri (9 buc. defecte, 10 buc. conţin informaţii cu caracter personal, iar 43 buc. sunt blank-uri) şi 52 DVD-uri care sunt blank-uri, ridicate de la inculpat (f. 144).

În temeiul art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul G.D.M. la 3.200 lei cheltuieli judiciare statului.

Pentru a dispune în acest sens, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, din 22 septembrie 2008, în Dosar nr. 1001/P/2006, inculpatul G.D.M. a fost trimis în judecată, în stare de libertate, pentru săvârşirea infracţiunilor:

- prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (1) lit. a) rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP);

- prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (2) rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP);

- prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (5) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP);

- prev. şi ped. de art. 139⁹ din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

Conform rechizitoriului, la data de 25 iulie 2006, organele de cercetare penală din cadrul Inspectorului de Poliţie al Judeţului Cluj - Serviciul de Investigare a Fraudelor s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că inculpatul G.D.M., domiciliat în municipiul Cluj-Napoca, str. F., jud. Cluj, realizează, oferă şi distribuie mărfuri - pirat în scop comercial, promovează prin anunţuri publice şi internet asemenea mărfuri, existând indicii privind încălcarea dispoziţiilor prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.

Astfel, în cursul cercetărilor, prin accesarea paginii de internet a ziarului „Piaţa de la A la Z”, organele de cercetare penală au identificat mai multe anunţuri în cuprinsul cărora erau oferite spre vânzare produse conţinând opere muzicale, jocuri, filme şi soft-uri, fiind indicat numărul de telefon de contact: 0743/xxxxxx, precum şi site-ul www. pe care erau postate condiţiile pentru o comandă minimă de 5 produse (f. 134 şi 136). Cu ocazia apelării de către organele de cercetare penală a numărului de telefon indicat, a răspuns o persoană de sex masculin care a confirmat anunţul, respectiv comercializarea de filme, muzică, jocuri, precizând că detalii se pot obţine de pe site-ul www. (f 135 ). Ca urmare, organele de cercetare penală au accesat pagina web www. pe care au constatat că erau postate următoarele sub-pagini: „Noutăţi” în care era prezentată oferta de filme pe DVD şi CD, fiind listate 5 file (f. 125-130); oferta în care era prezentată în format Excel pentru filme, desene şi muzică pe DVD şi CD, fiind listate 93 file (f 30 - 123 ). Comanda în care era indicat numărul de telefon de contact: 0743/xxxxxx, precum şi adresa de e-mail la care se puteau face comenzile „CD şi DVDfcfumail.com” şi „Preturi” în care erau prezentate sumele, (pentru CD-uri erau cuprinse între 2,5 RON şi 5 RON, iar pentru DVD-uri între 5 RON şi 8,5 RON. Produsele astfel comandate erau livrate exclusiv prin poştă, contravaloarea acestora fiind achitată la ridicarea coletului de către beneficiari care suportau şi taxele poştale.

O astfel de comandă a fost făcută şi de către inspectorii Departamentului anti-piraterie U.P.F.R. care, pe parcursul unor acţiuni de verificare pe internet, au descoperit pe site-ul www. o ofertă de vânzare a unui număr foarte mare de fonograme cu tarif sub preţul real de comercializare a fonogramelor originale, astfel că au luat legătura cu administratorul site-ului G.D.M. Acesta le-a indicat faptul că achiziţionarea şi plata fonogramelor comandate se realizează prin mandat poştal, suma achitată de inspectorii U.P.F.R. fiind de 35,50 RON conform chitanţei din 10 iulie 2006 anexată la dosarul cauzei.

În urma activităţilor de supraveghere operativă a inculpatului G.D.M., şi a actelor efectuate în cauză, existând indicii temeinice că mărfurile - pirat sunt realizate şi deţinute la domiciliul inculpatului, unde este deţinută şi aparatură de înregistrare şi stocare de date, s-a solicitat instanţei de judecată autorizarea efectuării unei percheziţii domiciliare. Prin încheierea penală nr. 65/C/26 septembrie 2006 Tribunalul Cluj a autorizat activitatea procesuală.

În data de 28 septembrie 2006, organele de cercetare penală au procedat la efectuarea percheziţiei domiciliare în prezenţa inculpatului G.D.M. şi a martorilor asistenţi, fiind identificate un număr de 225 CD-uri şi DVD-uri care conţineau înregistrări sonore, video şi produse soft prezentând caracteristicile produselor pirat. Obiectele corp delict au fost ridicate, împreună cu trei hard-discuri marca „M.” în vederea expertizării, fiind ridicate, totodată, şi patru cupoane mandat poştal eliberate urmare expedierii unor asemenea produse pirat către numiţii L.V., G.S., I.A.M. şi M.F. (f. 11 - 13 şi 184).

Existând date certe privind producerea de mărfuri - pirat, în cauză s-a solicitat Oficiului Român pentru Drepturile de Autor verificarea CD-urilor şi DVD-urilor descoperite în locuinţa inculpatului, precum şi a aparaturii utilizate în acest scop, respectiv a celor trei hard discuri marca „M.” aparţinând inculpatului G.D.M.

Potrivit raportului de constatare tehnică - ştiinţifică întocmit de experţi O.R.D.A. în urma verificării celor 225 discuri optice, ridicate de la domiciliul inculpatului, s-au stabilit următoarele:

- un număr de 48 CD-uri şi DVD-uri s-a constatat că sunt video-grame (compact discuri înregistrate cu opere audiovizuale), 21 CD-uri fonograme (compact discuri înregistrate cu opere muzicale ) şi 42 CD-uri produse – soft (compact discuri înregistrate cu programe pentru calculator) toate fiind produse pirat, conţinutul acestora fiind prezentat în Anexele 4, 5 şi 6 la raportul de constatare. De asemenea, s-a constatat că un număr de 9 CD-uri sunt defecte fără posibilitate de accesare şi a identifica datele stocate pe acestea, 10 CD-uri prezintă stocate fişierele ce conţin informaţii cu caracter personal, iar 43 CD-uri şi 52 DVD-uri s-a constatat că sunt neînregistrate (blank-uri). Pentru a concluziona că operele au fost reproduse fără drept, experţii O.R.D.A. au avut în vedere faptul că CD-urile şi DVD-urile nu sunt inscripţionate cu codul producătorului şi cu celelalte coduri şi serii obligatorii produselor originale, deci sistemul de codare este incomplet; nu prezintă coperte; nu sunt tampografiate, prezentând diverse înscrisuri referitoare la titlul filmului sau programului pentru calculator reprodus, iar suporturile folosite sunt compact discuri de tip înregistrabil, de diverse mărci, procurabile din comerţ sub formă de blank-uri.

Urmare verificării celor trei hard-discuri ridicate de la domiciliul inculpatului s-au constatat următoarele:

- hard discul marca „M.” conţine programe pentru calculator ce necesită pentru reproducere (instalare) autorizarea titularului de drepturi, programe enumerate la punctul 1 din raportul de constatare. De asemenea, hardul conţine reproduse (stocate) un număr de 5263 fişiere cu extensia „mp3” care reprezintă opere muzicale, precum şi 16 filme ce reprezintă opere audiovizuale. Au fost realizate capturi de ecran, titlurile acestor fişiere fiind prezentate în Anexele 1.1 şi 1.2 la raportul de constatare;

- hard discul marca „M.” conţine programe pentru calculator ce necesită pentru reproducere (instalare) autorizarea titularului de drepturi, programe enumerate la punctul 2 din raportul de constatare. De asemenea, hardul conţine reproduse (stocate) un număr de 155 fişiere cu extensia „mp3” ce reprezintă opere muzicale. Au fost realizate capturi de ecran, titlurile acestor fişiere fiind prezentate în Anexa 2.1 la raportul de constatare;

- hard discul marca „M.” conţine sistemul de operare M.W. XP P. şi programele care fac parte integrantă din sistemul de operare, precum şi programele instalate/stocate: M.O., M.W.S.E., programe pentru a căror reproducere (instalare) este necesară autorizarea titularului de drepturi. De asemenea, hardul conţine reproduse (stocate) 43.920 fişiere cu extensia „mp3” ce reprezintă opere muzicale şi 54 fişiere ce reprezintă opere audiovizuale, titlurile acestor fişiere fiind prezentate în Anexele 3.1 şi 3.2 la raportul de constatare;

Toate cele 11 anexe la raportul de constatare tehnico - ştiinţifică cuprinzând un număr de 1001 file, au fost reproduse pe un compact disc reinscripţionat O.R.D.A. - Direcţia de Expertize şi Constatări RCTS din 13 noiembrie 2007 aflat la fila 239.

Inculpatul G.D.M. a cauzat un prejudiciu total de 41.875,64 lei şi 21.883,6 euro şi nu a fost recuperat, astfel că părţile vătămate s-au constituit părţi civile în cauză după cum urmează:

- M.C. 21.144,6 euro, A.S.I. 739 euro, V.G., B.E., şi S.E. - 1.413 lei, U.P.F.R. 31.189 lei, R.O.A.C.T. 172,60 lei, C.R.E.D.I.D.A.M. 9.101,04 lei.

Partea vătămată E.A. INC reprezentată legal prin avocat B.N., nu s-a constituit parte civilă în cauză, deşi prejudiciul cauzat prin reproducerea neautorizată de către învinuit a jocurilor „N.F.S.U.” şi „N.F.S.U.”, identificate pe unul din hard discurile ridicate de la acesta, în sumă de 12 euro, nu a fost recuperat.

Câştigul efectiv realizat de inculpatul G.D.M. se apreciază ca fiind în cuantum de 7.971 de lei, reprezentând totalul veniturilor obţinute din vânzarea produselor pirat, sume ce rezultă din comunicarea făcută de către Direcţia Regională de Poştă Cluj-Napoca cu privire la expedierile de colete efectuate de acesta (f 178-184, dos. u.p.)

A reţinut instanţa de fond că, prin înscrisurile depuse la dosar s-au invocat de către inculpatul G.D.M., excepţia nulităţii absolute a actelor de cercetare şi urmărire penală pe motiv că acestea au fost efectuate de către SIF care nu este un organ competent să efectueze astfel de acte, excepţia nulităţii relative a raportului de constatare tehnico ştiinţifică efectuat în faza de urmărire penală de către O.R.D.A. fără a se dispune efectuarea unei percheziţii informatice şi excepţia nulităţii absolute a percheziţiei informatice dispuse de către instanţă.

în opinia instanţei de fond, excepţiile invocate sunt neîntemeiate, pentru următoarele motive:

- cu privire la prima excepţie s-a apreciat că aceasta nu are suport legal, fiind şi neîntemeiată, având în vedere prevederile legale.

Potrivit art. 143 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 cu modificările şi completările ulterioare, constatarea infracţiunilor prevăzute în această lege se face de către structurile specializate din cadrul I.G.P.R. şi Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră. De fapt problema pusă în discuţie vizează competenţa funcţională, adică după atribuţii, care însă nu este de natură să atragă nulitatea absolută a actelor efectuate.

În conformitate cu prev. art. 207 din C. proc. pen., cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliţiei judiciare pentru orice infracţiune care nu este dată în mod obligatoriu în competenţa altor organe de cercetare penală, ambele structuri ale M.I.R.A. având în componenţă lucrători de poliţie judiciară.

Dispoziţiile generale se completează cu prevederile HG nr. 1174 din 29 septembrie 2005 pentru aprobarea Strategiei naţionale în domeniul proprietăţii intelectuale care la pct. 8 reglementează măsuri strategice pentru întărirea capacităţii administrative a I.G.P.R. Astfel, la lit. a) din acest act normativ se stabileşte necesitatea desemnării unor ofiţeri de poliţie cu competenţe exclusive în investigarea infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate intelectuală, respectiv câte un ofiţer la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti, 2+6 ofiţeri la Serviciul de Investigare a Fraudelor, 2 ofiţeri la Direcţia de Investigare a Fraudelor. Iar acest act normativ subliniază în esenţă faptul că Serviciile de Investigare a Fraudelor au competenţă exclusivă în investigarea infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate intelectuală prin ofiţeri desemnaţi şi supuşi unei specializări în materia constatării şi cercetării infracţiunilor din acest domeniu. Or, în cauza de faţă, actele de constatare şi de cercetare au fost efectuate de ofiţeri din cadrul Serviciului de Investigare a Fraudelor din cadrul I.P.J. Cluj, respectiv de către inspector B.S. şi P.M.

Susţinerea apărării inculpatului G.D.M., în sensul neefectuării constatării de către un organ specializat din cadrul I.G.P.R. nu este fundamentată legal, aspect ce rezultă şi din adresa de la fila 155 din dosar, emisă de I.G.P.R. - Direcţia de Investigare a Fraudelor.

- cu privire la cea de a doua excepţie invocată de către apărătorul inculpatului, respectiv nulitatea raportului de constatare tehnico-ştiinţifică dispus de către organele de cercetare penală şi efectuat de către O.R.D.A. în faza de urmărire penală, pentru că acesta ar fi fost întocmit în lipsa unei autorizaţii de percheziţie informatică, deci că verificarea datelor informatice s-ar fi realizat fără autorizarea instanţei de judecată, şi fără ca inculpatul să-şi fi dat acordul, încălcându-se astfel prevederile Legii nr. 161/2003, proba fiind astfel ilegal obţinută, s-a apreciat că şi aceasta este neîntemeiată.

În mod legal s-a dispus de către organele de cercetare penală efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice de către O.R.D.A., instituţie care are atribuţii în acest sens conform legii în vigoare, respectiv art. 137 alin. (1) şi art. 138 lit. j) din Legea nr. 8/1996.

S-a dispus efectuarea unei percheziţii domiciliare care, aşa cum rezultă din actele de la dosar, s-a desfăşurat conform prevederilor legale. Din procesul verbal de efectuare a percheziţiei domiciliare, semnat de inculpat şi martorii asistenţi, rezultă că s-au ridicat de la inculpat, în prezenţa acestuia şi a martorilor asistenţi, corpurile delicte, atât unităţile centrale cât şi compact discurile, după ce acestea au fost ambalate şi sigilate, inculpatul şi martorii neavând obiecţiuni. Corpurile delicte au fost predate de bună voie neexistând la dosar date care să ducă la ideea că inculpatul ar fi fost constrâns. Corpurile delicte, care au fost verificate şi sigilate în prezenţa inculpatului, au fost trimise la O.R.D.A. pentru efectuarea constatării tehnico ştiinţifice conform Legii nr. 8/1996.

Această lege are un caracter special în ceea ce priveşte instrumentele de probaţiune puse la dispoziţie de legiuitor pentru investigarea acestor infracţiuni, şi în această lege nu se prevede în sarcina O.R.D.A. obligaţia efectuării percheziţiei informatice, respectiv, a obţinerii unei autorizaţii, această instituţie procedurală fiind reglementată în mod expres de Legea nr. 161/2003 şi dată în competenţa organelor de urmărire penală, iar O.R.D.A. nu este un organ de urmărire penală, astfel încât specialiştii O.R.D.A. nu sunt ţinuţi de prevederile Legii nr. 161/2003 şi art. 100 şi urm. din C. proc. pen., şi prin urmare, dat fiind cadrul legislativ actual, probele conţinute de raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de către O.R.D.A. sunt obţinute în mod legal, astfel că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 64 alin. (2) din C. proc. pen.

Mai mult, referitor la susţinerea că specialiştii O.R.D.A., în lipsa unei autorizaţii de percheziţie informatică, ar fi accesat în mod ilegal HHD-urile ridicate în mod legal de la inculpat şi cu acordul acestuia (având în vedere că nici acesta şi nici martorii asistenţi nu au avut de formulat obiecţiuni şi au semnat procesul verbal încheiat - f. 11-13 dosar u.p., singura observaţie a inculpatului fiind aceea că „cel puţin 150 de CD-uri şi DVD-uri sunt blank, deci nu par a fi pirat”), s-a considerat că este nefondată şi aceasta raportat la prevederile Legii nr. 161/2003 unde în Titlul III, intitulat „Prevenirea şi combaterea criminalităţii informatice”, în art. 35 al.2 defineşte noţiunea de „acces fără drept” la un sistem informatic: „în sensul prezentului titlu acţionează fără drept persoana care se află în una din următoarele situaţii: a) nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract, b) depăşeşte limitele autorizării, c) nu are permisiunea, din partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla un sistem informatic ori de a desfăşura cercetări ştiinţifice sau de a efectua orice altă operaţiune într-un sistem informatic.”

În art. 42 din Legea nr. 161/2003 se incriminează accesul fără drept la un sistem informatic, expresia fără drept având accepţiunea menţionată mai sus.

Specialiştii O.R.D.A. au efectuat o constatare şi, apoi, la solicitarea instanţei, o expertiză tehnico-ştiinţifică asupra datelor stocate în mediul de stocare analizat (HHD), această atribuţie fiind conferită de Legea nr. 8/1996 modificată - art. 137 alin. (1): „Oficiul Român pentru Drepturile de Autor funcţionează ca organ de specialitate în subordinea Guvernului, fiind autoritate unică de reglementare, evidenţă prin registre naţionale, supraveghere, autorizare, arbitraj şi constatare tehnico-ştiinţifică în domeniul drepturilor de autor”, aspecte care îndreptăţesc instanţa să concluzioneze că şi această excepţie este neîntemeiată.

- inculpatul G.D.M., prin apărătorul ales, a mai invocat o lipsă de procedură cu Marile Case de Film Americane: 1. M.G.M.S. INC; 2. O.P.C.; 3. U.C.S. INC; 4. F.G.T.C.F.F.C.; 5. T.C.F.H.E.; 6. N.L.P. INC; 7. P.P.C.; 8. D.E. INC; 9. S.P.; 10. W.B., motivată de faptul că mandatul de reprezentare a acestora de către R.O.A.C.T. a încetat şi constituirea de parte civilă este făcută ulterior datei la care mandatul a încetat. S-a considerat că procedura a fost îndeplinită legal atâta timp cât în cauză a fost citat procedural lichidatorul C.G., ca urmare şi acest aspect procedural invocat de inculpat se priveşte ca neîntemeiat, prin aceasta urmărindu-se tergiversarea soluţionării procesului penal, mai ales că în ceea ce priveşte acest prejudiciu, din punct de vedere al cuantumului, este mai mult simbolic (172,60 lei). S-a mai invocat şi faptul că în prezenta cauză, atât cu privire la latura penală cât şi cu privire la latura civilă, legea aplicabilă este Legea nr. 8/1996, nemodificată, conform art. 13 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 5 NCP) privind legea penală mai favorabilă şi nu dispoziţiile Legii 8/1996 modificată prin Ordonanţa nr. 25/2006, fără însă a se motiva această susţinere. S-a considerat însă că în cauză nu sunt aplicabile prev. art. 13 din C. pen.

A constatat însă instanţa de fond că, prin rechizitoriu, s-a reţinut ca perioadă infracţională, februarie 2005 - septembrie 2006, inculpatul acţionând în mod repetat dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, ipoteză ce caracterizează infracţiunea în formă continuată. Este adevărat că în februarie 2005 era în vigoare Legea nr. 8/1996 modificată prin Legea nr. 285 din 23 iunie 2004, însă la data de 28 septembrie 2006, când a avut loc percheziţia domiciliară şi a fost stopată activitatea infracţională a inculpatului, era în vigoare Legea nr. 8/1996 aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 329 din 14 iulie 2006 (legea mai suferind modificări anterioare prin OUG nr. 123 din 1 septembrie 2005 şi OUG nr. 190 din 21 noiembrie 2005).

Or, a arătat instanţa de fond că jurisprudenţa şi doctrina au statuat în sensul că în ceea ce priveşte unitatea şi pluralitatea de infracţiuni, ori de câte ori unele din acţiunile (inacţiunile) componente ale infracţiunii continuate au fost săvârşite după intrarea în vigoare a legii noi, întreaga infracţiune se va pedepsi după legea nouă. Cu alte cuvinte, în măsura în care infracţiunea continuată se consumă (epuizează) la data săvârşirii ultimei acţiuni sau inacţiuni, acest moment fiind considerat al săvârşirii întregii activităţi, este de la sine înţeles că se va aplica legea în vigoare la această dată indiferent dacă, până în acel moment, au intervenit una sau mai multe legi penale succesive. Dispoziţiile referitoare la legea mai favorabilă se aplică numai când de la săvârşirea infracţiunii şi până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, nu şi atunci când acestea au intervenit până în momentul considerat de lege ca fiind acela al săvârşirii infracţiunii.

În final, a constatat instanţa de fond că din probatoriul administrat atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul cercetării judecătoreşti, rezultă fără nici un dubiu vinovăţia inculpatului pentru săvârşirea infracţiunilor reţinute în sarcina sa.

Astfel, activitatea infracţională desfăşurată de acesta a fost dovedită prin: proces-verbal de sesizare din oficiu; proces-verbal de percheziţie domiciliară; autorizaţia de percheziţie din 26 septembrie 2006 şi încheierea penală nr. 65/C/P din 26 septembrie 2006 a Tribunalului Cluj; sesizare UPFR împreună cu anexele; procesele-verbale de verificare a adresei de internet şi anexele; procese verbale de identificare a unor anunţuri apărute în numerele din 06 martie 2006 şi din 15 mai 2006 ale ziarului Piaţa de la A la Z; raport de constatare tehnico - ştiinţifică din 13 noiembrie 2007 întocmit de către O.R.D.A. împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A. şi raportul de expertiză tehnico - ştiinţifică din 19 octombrie 2009 împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A. ( f. 207 şi urm din dosarul instanţei); declaraţiile de constituire de părţi civile (f. 145-146, 151, 160-161, 163, 165, 166-168); adresa din 13 iulie 2006 a Direcţiei Regionale de Poştă Cluj-Napoca; borderouri conţinând expedierile efectuate de către inculpatul G.D.M. de la oficiile poştale Cluj-Napoca nr. 1 (Centru) nr. 5 (cartierul Grigorescu) şi nr. 15 (cartierul Mănăştur) (f. 178-183); cele patru cupoane mandat-poştal ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare; declaraţiile martorilor: C.B.S., T.T., B. (Z.) M. împreună cu chitanţa din 14 decembrie 2005, P.A., Ţ.A., B.O.M., M.O.E., O.V., C.R.E., B.M.E., P.D.V., L.A., G.S.V., T.M., M.M.L. şi G.A.F.

Audiaţi în cursul judecăţii de către instanţa de fond, martorii C.R.E., T.T., B.M.E., B. (Z.) M., şi-au menţinut declaraţiile date în cursul urmăririi penale, în sensul că au achiziţionat CD-uri şi DVD-uri conţinând filme şi muzică de la un bărbat care prelua comanda, persoana care expedia coletul numindu-se G.D.M., pe numele aceleiaşi persoane făcându-se şi plata, astfel că este contrazisă susţinerea inculpatului, prin intermediul apărătorului său, că nu s-a demonstrat că CD-urile şi DVD-urile conţineau opere purtătoare de drepturi de autor, acestea putând conţine şi altceva cum ar fi fost fotografii de la nunta inculpatului.

Inculpatul G.D.M. nu a recunoscut nici în cursul urmăririi penale, şi nici în faţa instanţei de fond, săvârşirea infracţiunilor, susţinând că în cursul anului 2005 a cunoscut, pe internet, o fată pe nume A.”, despre care nu cunoaşte alte detalii, care - după mai multe întâlniri - l-a rugat să ridice în mod periodic anumite sume de bani de la poştă, motivat de faptul că inculpatul ar fi locuit în apropierea oficiului poştal. în opinia instanţei de fond, această afirmaţie este contrazisă de probele de la dosar, astfel borderourile conţinând expedierile efectuate, arată că acestea s-au efectuat nu numai de la oficiul poştal nr. 5 aflat în cartierul Grigorescu, unde se află domiciliul inculpatului G.D., pe str. Fântânele, ci şi de la oficiul poştal nr. 1 Cluj-Napoca, oficiu care se află în centru, şi de la oficiul poştal nr. 15 Cluj-Napoca, oficiu care se află în cartierul Mănăştur, oficii care nu se află în apropierea domiciliului inculpatului. De asemenea, s-a constatat că inculpatul nu a putut demonstra existenţa acestei persoane, pe nume „A.”, martorii K.A.M. şi L.Ş. ştiind despre aceasta numai din spusele inculpatului, iar dacă această persoană ar fi existat în realitate, martora K.A.M., prietena inculpatului, ar fi ştiut mai multe despre acea persoană, mai ales că şi în prezent această martoră se află în relaţii de prietenie cu inculpatul.

Inculpatul G.D.M. a susţinut în declaraţia dată în faţa instanţei de fond că la efectuarea percheziţiei domiciliare ar fi prezentat unele licenţe, însă organele de cercetare penală nu au dorit să le ridice odată cu celelalte corpuri delicte, susţinere care - în opinia instanţei de fond - este contrazisă în totalitate de procesul verbal de percheziţie în care se arată clar că singura observaţie făcută de inculpat cu acea ocazie a fost aceea că cel puţin 150 de CD-uri şi DVD-uri sunt blank, de declaraţia martorei K.A.M. care, în declaraţia de la f. 123, făcută în instanţă, arată că:,,Nu-mi amintesc să fi discutat cu ocazia percheziţiei despre licenţe pentru programe” şi chiar de declaraţiile inculpatului din faza de urmărire penală.

În faza de urmărire penală, inculpatul G.D.M. a declarat că programele de calculator nu aveau licenţă. Hard discul marca M. - susţine că ar fi fost cumpărat de la o persoană care se numea „A.”, despre care nu poate să dea alte detalii, că nu a fost cumpărat pe bază de factură şi că programele de calculator nu aveau licenţă. Referitor la programele de calculator identificate pe celelalte două hard-discuri, arată că „le-a instalat de pe CD-urile şi DVD-urile cumpărate din piaţă şi ridicate cu ocazia controlului” (percheziţiei). Prin declaraţia respectivă, inculpatul G.D.M. concluzionează: „în consecinţă nu pot prezenta licenţe pentru programele de calculator identificate pe harduri”.

Chiar dacă prietena inculpatului G.D.M., martora K.A.M., reaudiată în instanţa de fond, ca de altfel şi inculpatul, susţin (în instanţă) că ar fi avut licenţe pentru programe, instanţa de fond a apreciat ca reale declaraţiile din faza de urmărire penală, perioadă care era mai apropiată de momentul depistării infracţiunilor şi când memoria celor doi era mai clară şi putea să redea mai bine realitatea, nu era afectată de scurgerea timpului. Instanţa de fond nu putea primi şi expertiza CD-uri şi DVD-uri cu licenţe de programe pentru calculator, prezentate în instanţă de către inculpatul Golescu, la 4 ani de la percheziţia efectuată la domiciliul inculpatului, ocazie cu care a arătat:,,în consecinţă nu pot prezenta licenţe pentru programele de calculator identificate pe harduri”. Dacă inculpatul ar fi putut prezenta, cu ocazia percheziţiei, licenţe pentru programele de pe cele trei calculatoare, menţionate mai sus, CD-urile şi DVD-urile cu licenţe de programe pentru calculator ar fi fost ridicate şi păstrate în conformitate cu prevederile legale în materie.

În opinia instanţei de fond, este greu de explicat comportamentul ulterior al inculpatului, şi chiar a martorei K.A.M., prietena inculpatului, de a susţine după atâţia ani de la momentul declarării că nu existau CD-uri şi DVD-uri cu licenţe de programe pentru cele trei calculatoare, că persoanele care au efectuat percheziţia au refuzat să primească suporturile ce conţineau licenţele de programe. Chiar dacă inculpatul a avut o atitudine postinfracţională nesinceră, determinându-o probabil şi pe prietena sa, martora K.A.M. să revină asupra afirmaţiei că nu avea licenţe de programe pentru cele trei calculatoare, constatând conduita bună a inculpatului G.D.M. înainte de comiterea infracţiunilor, educaţia primită de inculpat, s-a apreciat de către instanţa de fond că şi o pedeapsă orientată sub minimul special prevăzut de lege este în măsură să satisfacă scopul sancţionator şi pe cel preventiv-educativ.

A mai arătat instanţa de fond că, prin modul în care a conceput inculpatul comiterea infracţiunilor, a sperat să nu fie depistat, însă probele ce au fost administrate în cauză, enumerate şi analizate mai sus, arată fără putinţă de tăgadă că el este autorul infracţiunilor, iar o achitare în temeiul art. 10 lit. a) şi c) C. proc. pen. sau art. 10 lit. b) C. proc. pen. şi aplicarea unei sancţiuni administrative, nu a putut fi primită, faptele inculpatului, prin modul de concepere, perioada mare de timp în care s-au desfăşurat şi urmările acestor infracţiuni, prezentând un grad de pericol social ridicat, însă aşa cum s-a arătat, scopul pedepsei poate fi atins şi prin aplicarea unor pedepse sub minimul special prevăzut de lege şi suspendarea executării pedepsei rezultante în urma contopirii pedepselor, ca urmare a incidenţei regulilor concursului de infracţiuni.

În final, s-a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru suspendarea executării pedepsei rezultante, că aceasta îşi poate atinge scopul şi dacă se suspendă executarea pe o perioadă de 3 ani şi 6 luni.

Referitor la latura civilă a cauzei, instanţa de fond a reţinut că părţile vătămate s-au constituit părţi civile astfel: M.C. a sumei de 21.144,6 euro, către A.S.I. a sumei de 739 euro, către V.G., B.E. şi S.E. a sumei de 1.413 lei, către U.P.F.R. a sumei de 31.189 lei, către R.O.A.C.T. a sumei de 172,60 lei, către C.R.E.D.I.D.A.M. a sumei de 9.101,04 lei.

Inculpatul a contestat calculul prejudiciului solicitat de părţile civile deoarece acestea s-au constituit părţi civile în baza primului raport de constatare tehnico-ştiinţifică pe care îl consideră nul absolut, făcut în lipsa unui mandat de percheziţie informatică şi de către organe necompetente.

Instanţa de fond, aşa cum s-a arătat anterior, a motivat de ce nu este un raport de constatare tehnico-ştiinţifică lovit de nulitate absolută, că a fost întocmit de O.R.D.A., ca urmare a atribuţiei conferite de Legea nr. 8/1996 modificată - art. 137 alin. (1), unde se arată: „Oficiul Român pentru Drepturile de Autor funcţionează ca organ de specialitate în subordinea Guvernului, fiind autoritate unică de reglementare, evidenţă prin registre naţionale, supraveghere, autorizare, arbitraj şi constatare tehnico-ştiinţifică în domeniul drepturilor de autor”.

S-a mai reţinut că inculpatului i s-a pus în vedere, la nenumărate termene de judecată, să solicite efectuarea unei expertize în vederea stabilirii prejudiciului, în măsura în care crede că prejudiciul nu a fost corect stabilit, însă cu toate că i-a fost adusă la cunoştinţă această posibilitate de calcul a prejudiciului, a arătat că nu solicită efectuarea unei expertize în materie.

În consecinţă, s-a constatat că prejudiciul a fost stabilit în baza unui raport de constatare tehnico-ştiinţifică, de către organul abilitat de lege a întocmi astfel de calcule şi cum instanţa de fond nu a apreciat ca fiind lovit de nulitate absolută raportul şi expertiza efectuată, sumele solicitate cu titlu de despăgubiri civile, au fost apreciate ca deplin justificate, iar inculpatul obligat la despăgubiri civile conform dispozitivului sentinţei.

S-a arătat că rolul activ al instanţei nu este acela de a se substitui inculpatului şi de achita contravaloarea expertizelor de calcul al prejudiciilor, instanţa de fond achitându-se de obligaţia ce-i revenea de a aduce la cunoştinţa inculpatului această posibilitate de calcul şi de a-l întreba mereu dacă solicită efectuarea expertizei, iar cum acesta a refuzat expertiza, s-a apreciat ca procedural a-l obliga la despăgubiri civile în cuantumul rezultat din raportul şi expertiza tehnico-ştiinţifică efectuată de către O.R.D.A., părţile vătămate constituindu-se părţi civile din faza de urmărire penală, când şi-au precizat pretenţiile.

Având în vedere şi dispoziţiile referitoare la confiscare şi restituirea lucrurilor, în baza probelor evidenţiate mai sus şi a temeiurilor în drept arătate în dispozitivul sentinţei, s-a dispus în acest sens conform dispozitivului.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel, în termenul legal, inculpatul G.D.M. solicitând admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii atacate şi, în urma rejudecării, să se dispună restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale, conform art. 332 C. proc. pen., iar în subsidiar, achitarea în baza art. 10 lit. a) şi c) C. proc. pen.

În motivarea apelului, în esenţă, se arată că lucrătorii din cadrul I.P.J. Cluj - Serviciul de investigare a fraudelor nu aveau competenţa materială pentru a efectua acte de urmărire penală rap. la disp. art. 145 din Legea nr. 8/1996, astfel că potrivit acestui text competenţa revine exclusiv structurilor specializate ale I.G.P.R. şi I.G.P.F. şi nicidecum lucrătorilor din cadrul SIF, atâta timp cât SIF nu poate fi considerată structură specializată a I.G.P.R., conform cerinţei exprese a textului legal. De asemenea, sunt probe nelegal obţinute, respectiv sunt lovite de nulitate absolută raportul de constatare tehnico - științifică întocmit de către O.R.D.A., precum şi percheziţia informatică efectuată.

Prin Decizia penală nr. 20/ A din 14 februarie 2011, Curtea de Apel Cluj, secţia penală, a dispus următoarele:

A admis apelul declarat de inculpatul G.D.M. împotriva sentinţei penale nr. 498 din 19 octombrie 2010 a Tribunalului Cluj pe care a desfiinţat-o în parte sub aspectul laturii civile, in ceea ce priveşte cuantumul despăgubirilor civile acordate părţii civile SC M.C., cu sediul in Bucureşti str. George Enescu, precum şi in ceea ce priveşte despăgubirile civile acordate către SC R.O.A.C.T. SRL cu sediul in Curtea de Argeş str. Valea laşului, judeţul Argeş.

Pronunţând o nouă hotărâre in baza art. 14 şi 346 C. proc. pen. a obligat inculpatul la plata despăgubirilor civile in favoarea SC M.C., cu sediul in Bucureşti str. George Enescu in sumă de 4.948,6 euro.

A constatat că SC R.O.A.C.T. SRL cu sediul in Curtea de Argeş str. Valea Iaşiului, judeţul Argeş nu figurează înregistrată în evidenţele Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Argeş şi în consecinţă a înlăturat din cuprinsul şi dispozitivul sentinţei apelate dispoziţia de obligare a inculpatului la plata sumei de 172,60 lei către această parte civilă.

Au fost menţinute restul dispoziţiilor sentinţei apelate.

Conform art. 192 alin. (3) C. proc. pen. s-a dispus ca cheltuielile judiciare să rămână în sarcina statului.

Pentru a dispune în acest sens, instanţa de prim control judiciar a reţinut următoarele:

Instanţa de fond ca urmare a administrării unor probe utile, pertinente şi concludente, respectiv proces - verbal de sesizare din oficiu; proces-verbal de percheziţie domiciliară; autorizaţia de percheziţie nr. 19 din 26 septembrie 2006 şi încheierea penală nr. 65/C/P din 26 septembrie 2006 a Tribunalului Cluj; sesizare U.P.F.R. împreună cu anexele; procesele-verbale de verificare a adresei de internet şi anexele; procese verbale de identificare a unor anunţuri apărute în numerele din 06 martie 2006 şi din 15 mai 2006 ale ziarului P.A.Z.; raport de constatare tehnico - ştiinţifică din 13 noiembrie 2007 întocmit de către O.R.D.A. împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A. şi raportul de expertiză tehnico - ştiinţifică nr. 5 din 19 octombrie 2009 împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A.; declaraţiile de constituire de părţi civile (f.145-146, 151, 160-161, 163, 165, 166-168); adresa din 13 iulie 2006 a Direcţiei Regionale de Poştă Cluj-Napoca; borderouri conţinând expedierile efectuate de către inculpatul G.D.M. de la oficiile poştale Cluj-Napoca nr. 1 (Centru) nr. 5 (cartierul Grigorescu) şi nr. 15 (cartierul Mănăştur); cele patru cupoane mandat - poştal ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare (f. 184); declaraţiile martorilor: C.B.S.; T.T.; B. (Z.) M. împreună cu chitanţa din 14 decembrie 2005, P.A.; Ţ.A.; B.O.M.; M.O.E.; O.V.; C.R.E.; B.M.E.; P.D.V.; L.A.; G.S.V.; T.M.; M.M.L.; şi G.A.F.; a reţinut o stare de fapt conformă cu realitatea, iar încadrările juridice ale faptelor se circumscriu elementelor constitutive ale infracţiunii prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (1) lit. a), rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) ale infracţiunii prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (2) rap. la alin. (3) din Legea nr. 8/1996, modificată, ale infracţiunii prev. şi ped. de art. 139⁶ alin. (5) din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), ale infracţiunii prev. şi ped. de art. 139⁹ din Legea nr. 8/1996, modificată, cu aplicarea art. 41 alin. (2).C. pen.

Astfel, în esenţă, corect s-a reţinut că inculpatul, în perioada februarie 2005 - septembrie 2006, cu ajutorul a trei unităţi centrale, în mod repetat, dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a realizat, în scopul distribuirii, înregistrări de opere muzicale, audiovizuale şi programe pentru calculator dovedite ca fiind produse pirat, fapte săvârşite în scop comercial, cauzând titularilor de drepturi, reprezentaţi de M.C., A.S.I., V.G., B.E., S.E., E.A. INC., U.P.F.R., R.O.A.C.T. şi C.R.E.D.I.D.A.M un prejudiciu în valoare totală de 41.875,64 lei şi 21.895,6 euro. De asemenea, în perioada februarie 2005 - septembrie 2006, inculpatul a oferit şi distribuit, în mod repetat, dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, şi a deţinut la domiciliul său, în scopul distribuirii, mărfuri pirat, respectiv compact discuri şi DVD-uri conţinând înregistrări neautorizate de opere muzicale, audiovizuale şi programe pentru calculator, săvârşită în scop comercial, iar în perioada februarie 2005 - septembrie 2006, a oferit şi distribuit, în mod repetat dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, şi a deţinut la domiciliul său, în scopul distribuirii, mărfuri pirat, respectiv compact discuri şi DVD-uri conţinând înregistrări neautorizate de opere muzicale, audiovizuale şi programe pentru calculator, săvârşită în scop comercial. în aceeaşi perioadă, inculpatul în mod repetat, dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a reprodus pe sisteme de calcul, în mod neautorizat, programe pentru calculator, cauzând titularilor drepturilor de autor M.C., A.S.I., V.G., B.E., S.E. şi E.A. INC., un prejudiciu în valoare totală de 1.413 lei şi 21.895,6 euro.

În opinia instanţei de apel este superfluă solicitarea apărătorului inculpatului de se dispune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale - în mod corect instanţa de fond respingând această solicitare - cu următoarea motivare:

Potrivit art. 143 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 cu modificările şi completările ulterioare, constatarea infracţiunilor prevăzute în această lege se face de către structurile specializate din cadrul I.G.P.R. şi Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră, iar potrivit art. 207 din C. proc. pen., cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliţiei judiciare pentru orice infracţiune care nu este dată în mod obligatoriu în competenţa altor organe de cercetare penală, ambele structuri ale M.I.R.A. având în componenţă lucrători de poliţie judiciară. Dispoziţiile generale se completează cu prevederile HG nr. 1174 din 29 septembrie 2005 pentru aprobarea Strategiei naţionale în domeniul proprietăţii intelectuale care la pct. 8 reglementează măsuri strategice pentru întărirea capacităţii administrative a I.G.P.R.. Din cuprinsul acestui act normativ rezultă necesitatea desemnării unor ofiţeri de poliţie cu competenţe exclusive în investigarea infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate intelectuală, respectiv câte un ofiţer la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti, 2-6 ofiţeri la Serviciul de Investigare a Fraudelor, 2 ofiţeri la Direcţia de Investigare a Fraudelor. Acest act normativ subliniază în esenţă faptul că, Serviciile de Investigare a Fraudelor au competenţă exclusivă în investigarea infracţiunilor la regimul drepturilor de proprietate intelectuală prin ofiţeri desemnaţi şi supuşi unei specializări în materia constatării şi cercetării infracţiunilor din acest domeniu. Ori, în cauza de faţă, actele de constatare şi de cercetare au fost efectuate de ofiţeri din cadrul Serviciului de Investigare a Fraudelor din cadrul I.P.J. Cluj, respectiv de către inspector B.S. şi P.M.

Din cuprinsul adresei din 08 mai 2009 de la fila 155 din dosarul instanţei de fond, emisă de I.G.P.R. - Direcţia de Investigare a Fraudelor, rezultă că activitatea ofiţerilor se desfăşoară în baza Legii nr. 360/2002, a Legii nr. 218/2002, art. 26 a Legii nr. 364/2004 şi art. 207 C. proc. pen., având competenţe de constatare şi cercetare a infracţiunilor pedepsite de Legea nr. 8/1996 cu modificările şi completările ulterioare.

Raportat la cele expuse mai sus, în opinia instanţei de apel, restituirea a cauzei la procuror, în baza art. 332 C. proc. pen., solicitată de către apărătorul inculpatului, este exclusă.

De asemenea, instanţa de apel a apreciat că nu este fondat nici critica inculpatului cu privire la nelegalitatea unor probe, respectiv raportul de constatare tehnico - științifică efectuat în faza de urmărire penală de către O.R.D.A., precum şi expertiza informatică efectuată în faza de judecată şi raportul aferent întocmit, cu următoarea motivare:

În concordanţă cu dispoziţiile legale, s-a dispus de către organele de cercetare penală efectuarea constatării tehnico - ştiinţifice de către O.R.D.A., instituţie care are atribuţii în acest sens conform legii în vigoare, respectiv art. 137 alin. (1) şi art. 138 lit. j) din Legea nr. 8/1996, deci nu este semnalată incidenţa vreunei nulităţi absolute. Pe de altă parte s-a întocmit şi un raport de expertiză tehnico-ştiinţifică nr. 5 din 19 octombrie 2009 de către expertul superior în cadrul Direcţiei Expertize şi Constatări O.R.D.A., ale căror concluzii nu Ie-a contestat inculpatul.

S-a dispus şi efectuarea unei expertize informatice care, aşa cum rezultă din actele de la dosar, s-a desfăşurat conform prevederilor legale. Din procesul verbal de efectuare a percheziţiei domiciliare, semnat de inculpat şi martorii asistenţi, rezultă că s-au ridicat de la inculpat, în prezenţa acestuia şi a martorilor asistenţi, corpurile delicte, atât unităţile centrale, cât şi compact discurile, după ce acestea au fost ambalate şi sigilate, inculpatul şi martorii neavând obiecţiuni. Corpurile delicte au fost predate de bună-voie, neexistând la dosar date care să conducă la ideea că inculpatul ar fi fost constrâns. Corpurile delicte, care au fost verificate şi sigilate în prezenţa inculpatului, au fost trimise la O.R.D.A. pentru efectuarea constatării tehnico - ştiinţifice conform Legii nr. 8/1996, aşa cum a remarcat şi instanţa de fond. Această lege are un caracter special în ceea ce priveşte instrumentele de probaţiune puse la dispoziţie de legiuitor pentru investigarea acestor infracţiuni, şi în această lege nu se prevede în sarcina O.R.D.A. obligaţia efectuării percheziţiei informatice, această instituţie procedurală fiind reglementată în mod expres de Legea nr. 161/2003 şi dată în competenţa organelor de urmărire penală, iar O.R.D.A. nu este un organ de urmărire penală, astfel încât specialiştii O.R.D.A. nu sunt ţinuţi de prevederile Legii nr. 161/2003 şi art. 100 şi urm. din C. proc. pen., şi prin urmare, dat fiind cadrul legislativ actual, probele conţinute de raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de către O.R.D.A. sunt obţinute în mod legal, astfel că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 64 alin. (2) din C. proc. pen.

Mai mult, a menţionat instanţa de apel, referitor la susţinerea că specialiştii O.R.D.A., în lipsa unei percheziţii informatice, ar fi accesat în mod ilegal HHD-urile ridicate în mod legal de la inculpat şi cu acordul acestuia (având în vedere că nici acesta şi nici martorii asistenţi nu au avut de formulat obiecţiuni şi au semnat procesul - verbal încheiat, singura observaţie a inculpatului fiind aceea că „cel puţin 150 de CD-uri şi DVD-uri sunt blank, deci nu par a fi pirat”), că aceasta este nefondată şi raportat la prevederile Legii nr. 161/2003 unde Titlul III, intitulat „Prevenirea şi combaterea criminalităţii informatice”, în cuprinsul art. 35 alin. (2) este definită noţiunea de „acces fără drept” la un sistem informatic: „în sensul prezentului titlu acţionează fără drept persoana care se află în una din următoarele situaţii: a) nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract, b) depăşeşte limitele autorizării, c) nu are permisiunea, din partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla un sistem informatic ori de a desfăşura cercetări^ ştiinţifice sau de a efectua orice altă operaţiune într-un sistem informatic.” în art. 42 din Legea nr. 161/2003 se incriminează accesul fără drept la un sistem informatic, expresia fără drept având accepţiunea menţionată mai sus. Specialiştii O.R.D.A. au efectuat o constatare şi apoi la solicitarea instanţei, o expertiză tehnico-ştiinţifică asupra datelor stocate în mediul de stocare analizat (HHD), această atribuţie fiind conferită de Legea 8/1996 modificată - art. 137 alin. (1): „Oficiul Român pentru Drepturile de Autor funcţionează ca organ de specialitate în subordinea Guvernului, fiind autoritate unică de reglementare, evidenţă prin registre naţionale, supraveghere, autorizare, arbitraj şi constatare tehnico-ştiinţifică în domeniul drepturilor de autor”,ca atare nici sub acest aspect apelul inculpatului nu este fondat.

În opinia instanţei de apel este neîntemeiată şi apărarea inculpatului în sensul că a acceptat să ajute o persoană pe nume „A.” pe care o cunoştea de pe internet .susţinere lansată pentru a acredita, de fapt, ideea că aceasta ar fi de fapt autoarea faptelor reţinute în sarcina sa, din moment ce nu a oferit datele de identificare a acesteia, chiar dacă o cunoştea de pe internet, pentru a putea fi audiată, iar martora K.A. a afirmat că nu a văzut-o niciodată pe aceasta „A.”, ştia de existenţa ei numai din spusele inculpatului, iar martorul L.Ş. a declarat că l-a văzut pe inculpat în cartierul Mănăştur, că s-a întâlnit cu o prietenă căreia i-a dat bani, fără a preciza cum o cheamă, respectiv numele de familie, nici unde locuieşte şi nu a oferit nici o descriere a acesteia. Nu se poate face abstracţie nici de faptul că inculpatul este informatician, deci avea cunoştinţe tehnice şi informatice pentru efectuarea unor asemenea activităţi, iar comenzile,ca urmare a apariţiei anunţurilor în „P.A.Z.”, erau preluate de un bărbat, conform declaraţiilor martorilor C.R., T.T., B.M.E., B.Z.M., care au fost reaudiaţi în faza de judecată, iar la numele expeditorului coteţelor poştale cu plata ramburs, trimise cu DVD-uri şi CD-uri este menţionat numele şi prenumele inculpatului, G.D.M.. Inculpatul expedia coletele de la trei oficii poştale, respectiv Oficiul poştal nr. 5 de pe str. Fântânele, stradă pe care şi locuieşte inculpatul din cartierul Grigorescu, Oficiul poştal nr. 1 situat în centrul municipiului Cluj - Napoca, oficiul poştal nr. 15 din cartierul Mănăştur, apelând la această metodă de trimitere a coletelor tocmai pentru a nu fi depistat, pentru că nici un martor nu a declarat că s-ar fi întâlnit personal cu inculpatul pentru a le fi predate comenzile şi achita contravaloarea produselor.

Inculpatul, deşi a susţinut că pentru unele dintre programele găsite pe cele trei HHD - uri deţine licenţe, nu Ie-a prezentat. Atât în raportul de constatare tehnico-ştiinţifică, cât şi în raportul de expertiză tehnico-ştiinţifică, s-a concluzionat - în mod neechivoc - că, în urma verificărilor celor trei HHD - uri, s-a stabilit că acestea conţin instalate, stocate, reproduse programe pentru calculator, opere sonore, şi opere audiovizuale. Pentru instalarea/stocare/reproducerea permanentă sau temporară, integral sau parţial, a programelor pentru calculator este necesară autorizarea acordul licenţa titularului de drepturi de autor pentru fiecare program, iar acordul nu este prezumat automat, ci dovada trebuie făcută de către utilizatorul programului respectiv prin prezentarea documentelor care să ateste achiziţionarea/utilizarea legală a acestuia, respectiv factură sau licenţă, etc.

De asemenea, experţii O.R.D.A. - pentru a concluziona că operele au fost reproduse fără drept - au avut în vedere faptul că CD-urile şi DVD-urile nu sunt inscripţionate cu codul producătorului şi cu celelalte coduri şi serii obligatorii produselor originale, deci sistemul de codare este incomplet, nu prezintă coperte, nu sunt tampografiate, prezentând diverse înscrisuri referitoare la titlul filmului sau programului pentru calculator reprodus, iar suporturile folosite sunt compact discuri de tip înregistrabil, de diverse mărci, procurate din comerţ sub formă de blank-uri.

În contextul celor expuse mai sus, instanţa de apel a apreciat că o soluţie de achitare a inculpatului în baza art. 10 lit. a) adică faptele nu există, sau în baza art. 10 lit. c), adică faptele nu au fost comisă de către el este exclusă.

Cu ocazia individualizării pedepselor aplicate inculpatului, instanţa de prim control judiciar a constatat că instanţa de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare prev. de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), adică gradul de pericol social al faptelor, modul concret de comitere al acestora, în formă continuată şi în condiţiile concursului real de infracţiuni,precum şi persoana inculpatului care nu a depus diligente pentru recuperarea prejudiciului, nu a recunoscut săvârşirea faptelor, însă nu are antecedente penale, astfel că pedepsele aplicate au fost just dozate, constatându-se în mod corect incidenţa concursului real de infracţiuni. Reintegrarea socială a inculpatului, aşa cum a apreciat şi instanţa de fond, poate fi realizată şi fără privare de libertate fiind îndeplinite condiţiile prev. de art. 82 C. pen., astfel că suspendarea condiţionată a pedepsei rezultante este oportună.

Referitor la latura civilă a cauzei, instanţa de prim control judiciar - verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate - a constatat următoarele:

În concordanţă cu probele de la dosarul instanţei de fond, aceasta l-a obligat pe inculpat la plata despăgubirilor civile, constatându-se vinovăţia acestuia. Inculpatul a contestat valoarea prejudiciilor cu care părţile vătămate s-au constituit părţi civile, dar nu a fost de acord cu efectuarea unei expertize contabile,chiar dacă raportul de expertiză întocmit de O.R.D.A., s-a reliefat că nu se poate pronunţa în acest sens, şi nu a depus diligente nici măcar a efectuării unor plăţi parţiale, iar susţinerea că acele părţi civile aveau obligaţia de a proba printr-o expertiză, în opinia instanţei de apel este paradoxală din moment ce inculpatul a contestat acele calcule. Conform adresei de la fila 39 din dosarul instanţei de apel, S.C. M.C., cu sediul in Bucureşti str. George Enescu nr. 7 ap.23 sector 1, prin reprezentantul său P.M.D. cu sediul ales în România menţionat mai sus,,noul calcul al despăgubirilor solicitate este doar de 4948,6 euro, astfel că în mod eronat instanţa de fond l-a obligat pe inculpat la plata despăgubirilor civile în sumă de 21.144,6 euro către SC M.C. De asemenea din cuprinsul adresei al O.R.C. de pe lângă Tribunalul Argeş, (fila 38 dos, inst. de apel) rezultă că SC R.O.A.C.T. SRL - nu figurează înregistrată la această instituţie, şi ca atare nici în favoarea acestei firme inculpatul nu trebuia obligat la despăgubiri. în contextul celor expuse mai sus, instanţa de apel, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a admis apelul declarat de inculpatul G.D.M. în ceea ce priveşte cuantumul despăgubirilor civile acordate părţii civile SC M.C., cu sediul in Bucureşti str. George Enescu, precum şi in ceea ce priveşte despăgubirile civile acordate către SC R.O.A.C.T. SRL cu sediul in Curtea de Argeş str. Valea laşului, judeţul Argeş.

Împotriva deciziei instanţei de apel, inculpatul G.D.M. a declarat recurs, motivele fiind menţionate în încheierea de dezbateri şi amânare a pronunţării prezentei hotărâri, cazurile de casare invocate fiind cele prevăzute de art. 385⁹ pct. 17² şi pct. 18 C. proc. pen.

Prealabil examinării pe fond a recursului, Înalta Curte constată următoarele:

- cu acordul său, inculpatul - care a beneficiat de asistenţa juridică a unui avocat ales - a fost ascultat de instanţa de fond, administrându-se un amplu probatoriu pe parcursul celor peste 2 ani de zile în care cauza a fost pe rolul instanţei de fond (înregistrată la data de 30 septembrie 2008, cauza a fost soluţionată la data de 19 octombrie 2010);

- în apel, inculpatul a fost prezent, fiind asistat de avocat ales. Inculpatul a precizat că menţine declaraţiile anterioare şi că, în faţa instanţei de apel, nu are de făcut declaraţii suplimentare. La solicitarea apărării, au fost obţinute relaţii suplimentare de la partea civilă M.C., nefiind administrate probe noi pe situaţia de fapt. în apel, cauza a fost înregistrată la data de 10 noiembrie 2010, fiind soluţionată la data de 14 februarie 2011;

- în recurs, inculpatul a fost reprezentat de către avocatul ales, nu au fost propuse probe noi, şi nu au fost formulate cereri prealabile dezbaterilor.

Examinând pe fond recursul inculpatului, înalta Curte reţine următoarele:

Prin invocarea cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 17² C. proc. pen., s-a solicitat restituirea cauzei la procuror conform art. 332 C. proc. pen. (cu motivarea existenţei unor nulităţi ale urmăririi penale - necompetenţa organelor de urmărire penală); de asemenea a fost invocată nelegalitatea accesării datelor informatice, nelegalitatea unor mijloace de probă: constatarea tehnico - ştiinţifică efectuată de O.R.D.A. în cursul urmăririi penale, raportul de expertiză tehnico - ştiinţific din cursul judecăţii.

Invocând cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 C. proc. pen., apărarea a solicitat achitarea inculpatului, după caz, în temeiul art. 10 lit. a) sau art. 10 lit. c) din C. proc. pen. (cu motivarea, în sinteză, că nu sunt probe certe de vinovăţie, ci numai probe circumstanţiale).

În primul rând, se constată că motivele de recurs sunt aceleaşi cu motivele de apel, aceleaşi aspecte care - ca cereri/apărări - au fost susţinute şi în faţa instanţei de fond.

În al doilea rând, aşa cum s-a arătat, deoarece în apel şi în recurs nu au fost administrate probe noi, de natură să modifice situaţia de fapt reţinută de cele două instanţe, înalta Curte apreciază că ceea ce solicită apărarea prin exercitarea căii de atac a recursului este, după caz, fie infirmarea argumentelor în fapt şi în drept deja expuse în cele două hotărâri atacate, fie validarea lor, eventual cu suplimentarea acestora.

Asupra cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 17² C. proc. pen., respectiv, „când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii”:

S-a susţinut, în sinteză, că lucrătorii din cadrul I.P.J. Cluj - Serviciul de Investigare al Fraudelor, nu aveau competenta materială pentru a efectua acte de urmărire penală, raportat la dispoziţiile art. 145 din Legea nr. 8/1996, critică neîntemeiată deoarece art. 145, text invocat de apărare, se referă numai la constatarea infracţiunilor, care are loc de anumite organe ale statului, astfel:

- art. 145 alin. (1) Constatarea infracţiunilor prevăzute în prezenta lege se face de către structurile specializate ale Inspectoratului General al Poliţiei Române şi Inspectoratului General al Poliţiei de Frontieră.

- art. 145 alin. (2) Constatarea infracţiunilor prevăzute la art. 139⁶ alin. (6), art. 139⁸, 139⁹ şi 143 se face şi de către Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiilor, iar a celor prevăzute la art. 139⁶, art. 139⁸ şi art. 141¹ se poate face şi de către Jandarmeria Română, în condiţiile prevăzute de art. 214 C. proc. pen.

Sunt concludente şi pertinente, aşa cum au reţinut cele două instanţe, şi dispoziţiile art. 207 C. proc. pen., cu trimitere la pct. 8 lit. a) din HG nr. 1174/2005, ambele cu referire la critica apărării privind necompetenţa organelor de cercetare penală.

Cazurile de restituire a cauzei la procuror pentru refacerea urmării penale sunt expres şi limitativ prevăzute de art. 332 alin. (1), respectiv, art. 332 alin. (2) C. proc. pen. Din examinarea dispoziţiilor legale, se constată că nu sunt incidente dispoziţiile art. 332 alin. (2) C. proc. pen., dar nici ale art. 332 alin. (1) C. proc. pen. (în acest ultim caz, cu referire la necompetenţa organului de cercetare penală).

Potrivit art. 137 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.) este autoritate unică de reglementare,şi constatare tehnico - ştiinţifică în domeniul drepturilor de autor şi al drepturilor conexe, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. j) şi din aceeaşi lege, Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor efectuează constatări tehnico - ştiinţifice cu privire la caracterul original al produselor purtătoare de drepturi de autor sau de drepturi conexe, la solicitarea organelor de cercetare penală, dar efectuează, la cerere, şi expertize, contra cost, pe cheltuiala părţilor interesate.

Or, se constată că, în prezenta cauză, în cursul urmăririi penale - la dosar - a fost depus un „raport de constatare tehnico - ştiinţifică” efectuat de Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.).

Cu privire la critica referitoare la accesarea datelor şi informaţiilor digitale, se constată următoarele:

Inculpatul a fost cercetat şi trimis în judecată numai pentru infracţiuni prevăzute de Legea nr. 8/1996.

Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of., Partea I nr. 279 din 21 aprilie 2003, cuprinde, în Titlul III, dispoziţii legale privind „Prevenirea şi combaterea criminalităţii informatice”. Conform art. 36, scopul Legii nr. 161/2003 este „asigurarea securităţii sistemelor informatice şi a protecţiei datelor personale”, prevenirea criminalităţii informatice, iar infracţiunile prevăzute de această lege sunt regăsite în art. 42-46 („Infracţiuni contra confidenţialităţii şi integrităţii datelor şi sistemelor informatice”), art. 48-49 („Infracţiuni informatice”) şi art. 51 („Pornografia infantilă prin sisteme informatice”).

De asemenea, la dosar este depusă autorizaţia de percheziţie domiciliară, precum şi procesul-verbal de efectuare a percheziţiei domiciliare. Potrivit acestor înscrisuri, percheziţia a fost efectuată de organele de poliţie în prezenţa inculpatului şi a doi martori-asistenţi, singura observaţie făcută de inculpat fiind cea potrivit căreia „cel puţin 150 de CD-uri şi DVD-uri sunt blank, deci nu par a fi pirat”.

Aşa cum rezultă din acelaşi proces-verbal, după ce s-au legitimat, au prezentat autorizaţia de percheziţie şi au adus celui percheziţionat la cunoştinţă scopul sosirii în locuinţă, organele de poliţie au „solicitat numitului G.D.M. să predea toate obiectele, înscrisurile sau valorile ce au legătură cu cauza ori pe care le deţine contrar dispoziţiilor legale în vigoare”.

Inculpatul, în prezenţa martorilor asistenţi, a predat obiectele ce interesau cercetările, fiind respectate şi celelalte dispoziţii legale cu privire la percheziţie, identificarea, sigilarea şi ridicarea bunurilor, această concluzie fiind sugerată de împrejurarea că inculpatul a semnat procesul-verbal şi nu a făcut observaţii prin care să îşi exprime nemulţumiri legate de legalitatea procedurilor, singura menţiune fiind cea în sensul că „cel puţin 150 de CD-uri şi DVD-uri sunt blank, deci nu par a fi pirat”.

Nu în ultimul rând, se constată - în lipsa unor menţiuni în procesul-verbal de percheziţie domiciliară, activitate procesuală finalizată cu ridicarea bunurilor ce interesau cercetările penale - că inculpatul nu a afirmat, la data respectivă, că pe respectivii suporţi informaţionali-medii de stocare (HDD) s-ar fi aflat digitalizate şi informaţii ori date personale.

Aşa cum corect au reţinut ambele instanţe, nu se poate face abstracţie - cu referire la nivelul de cunoştinţe în domeniul I.T. - că inculpatul este de profesie informatician, adică o persoană care, la data efectuării percheziţiei domiciliare finalizată cu predarea obiectelor ce interesau cercetările, a avut reprezentarea scopului în care erau predate respectivele medii de stocare (HDD, CD, DVD) şi, în cazul în care ar fi dorit, apreciind că sunt reale/întemeiate, ar fi avut competenţa profesională formulării unor observaţii/obiecţii în cuprinsul procesului-verbal de percheziţie domiciliară.

De altfel, şi în motivele scrise de recurs s-a arătat că percheziţia domiciliară în urma căreia au fost ridicate hard disk-urile, CD-urile sau DVD-urile, a fost realizată în condiţii de legalitate, însă - nuanţând - a afirmat că acesta a vizat exclusiv mediile de stocare ca suport material.

Din această perspectivă, este vădit neîntemeiată apărarea inculpatului în sensul că pentru O.R.D.A. „obiectul constatării tehnico - științifice ar consta în chiar hard disk-urile, CD-urile sau DVD-urile in materialitatea lor”, iar nu „… în informaţia stocată pe hard disk-urile, CD-urile sau DVD-urile respective”.

Or, aşa cum rezultă din examinarea dispoziţiilor legale, O.R.D.A. nu efectuează constatări tehnologice, metalurgice ori constatări privind materialul, substanţa sau tehnologia particulară a unui HDD, DVD sau CD, ca echipamente de I.T., ci - potrivit art. 137 din Legea nr. 8/1996 - O.R.D.A. funcţionează ca organ de specialitate în subordinea Guvernului, fiind autoritate unică de reglementare, evidenţă prin registre naţionale, supraveghere, autorizare, arbitraj şi constatare tehnico-ştiinţifică în domeniul drepturilor de autor şi al drepturilor conexe. Această autoritate, prin specialiştii/experţii săi, supraveghează respectarea „drepturilor de autor şi drepturilor conexe”, adică drepturi, ca în prezenta cauză, imateriale în înţelesul comun, concretizate în informaţii digitalizate aflate pe diferiţi suporţi-memorii de stocare I.T. (HDD, CD, DVD, etc).

Se mai reţine că, în primă instanţă, a fost încuviinţată efectuarea unei „expertize informatice”. Astfel, în încheierea din data de 19 mai 2009, s-a arătat că, „… având în vedere rolul său activ, în vederea stabilirii adevărului, consideră legală şi pertinentă percheziţia asupra sistemelor informatice ridicate de la inculpat, chiar şi în această fază procesuală, dispunând în acest sens”, în dispozitivul încheierii dispunându-se ca expertul „să efectueze expertiza cu menţiunea să stabilească conţinutul celor 3 hard-discuri, să analizeze programele, dacă există licenţe pentru aceste programe, conţinutul CD-urilor şi DVD-urilor, dacă sunt opere piratate, cu menţiunea că se autorizează percheziţia sistemelor informatice ridicate de la inculpat…”.

Demersurile instanţei de fond pentru efectuarea expertizei tehnico-ştiinţifice au fost continuate conform încheierii din 16 iunie 2009.

În consecinţă, raportul de expertiză tehnico-ştiinţifică, probă efectuată în cursul judecăţii de fond, este consecinţa, pe de o parte, a exercitării dreptului de apărare al inculpatului, iar pe de altă parte, are la bază dispoziţia şi autorizarea unui judecător.

În final, pentru termenul de judecată din 3 noiembrie 2009, a fost depus la dosarul instanţei de fond „Raportul de expertiză tehnico - ştiinţifică nr. 5 din 19 octombrie 2009”.

În sfârşit, se constată că inculpatul, în prezenţa avocatului ales, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală de către procuror nu a contestat legalitatea „raportului de constatare tehnico - ştiinţifică” efectuat de Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor, menţionând expres numai că „Solicit completarea raportului întocmit de O.R.D.A., sens în care voi formula obiective”.

În consecinţă, înalta Curte apreciază că cele două hotărâri judecătoreşti nu sunt contrare legii, iar prin acestea nu s-a făcut o greşită aplicare a legii.

Asupra cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 C. proc. pen.:

În motivele scrise de recurs s-a arătat „pe fondul cauzei, apreciem ca unele dintre probele pe baza cărora a fost pronunţata Decizia atacata sunt nelegal obţinute, iar pe de alta parte, instanţa a interpretat in mod eronat ansamblul probator administrat in cauza, trăgând o serie de concluzii greşite si nesusţinute de probe, astfel încât se impune o noua evaluare a probaţiunii de către instanţa de recurs”. Faţă de aceste precizări, apărarea a susţinut că se impune achitarea inculpatului în temeiul art. 10 lit. a) sau lit. c) din C. proc. pen.

Înalta Curte îşi însuşeşte argumentele de fapt, rezultate din coroborarea probatoriului, şi de drept expuse în cele două hotărâri atacate, cu următoarele completări:

Conform art. 385⁹ pct. 18 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare. Eroarea gravă trebuie să fie constatată din compararea faptelor reţinute cu probele administrate.

Apărarea inculpatului nu a arătat în ce constă eroarea gravă de fapt şi ce probă este în contradicţie cu situaţia de fapt reţinută de prima instanţă şi, respectiv, confirmată de instanţa de apel. Motivarea apărării sugerează ipoteza potrivit căreia instanţele ar fi interpretat greşit probele administrate ori că nu ar fi clarificat unele contradicţii între probele administrate, adică ipoteza unei coroborări/evaluări greşite a probatoriului, iar nu existenţa unei erori grave de fapt având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de condamnare, situaţie care nu este suficientă şi de natură să justifice incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 C. proc. pen.

Potrivit art. 63 alin. (2) C. proc. pen., probele nu au valoare mai dinainte stabilită iar aprecierea fiecărei probe se face de organul judiciar în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului. Prima instanţă, precum şi cea de apel, au motivat convingător situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului prin coroborarea probelor administrate în cursul procesului penal.

Este adevărat că inculpatul beneficiază de „prezumţia de nevinovăţie”, nefiind obligat să-şi dovedească nevinovăţia (art. 66 alin. (1) C. proc. pen.), revenind organelor judiciare (acuzării) obligaţia să administreze probe în vederea dovedirii vinovăţiei acestuia (art. 4, art. 62 şi art. 65 alin. (1) C. proc. pen.). Este însă deopotrivă adevărat că, potrivit art. 66 C. proc. pen., inculpatul, în cazul în care există probe de vinovăţie, are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie. în înţelesul legii „a proba lipsa lor de temeinicie”, este un drept şi o obligaţie procesuală care nu se rezumă la negarea vinovăţiei, la negarea conţinutului informativ al unei probe ori la negarea evaluării corecte a probelor de către instanţă. în măsura în care inculpatul nu reuşeşte să probeze lipsa de temeinicie a probelor în acuzare, prezumţia de nevinovăţie a acuzatului este răsturnată, această prezumţie având caracter relativ, iar nu absolut.

Instanţele, în urma examinării şi coroborării probelor/mijloacelor de probă, au dreptul ca, printr-o motivare adecvată, să înlăture una sau mai multe probe, parţial ori integral, această posibilitate legală fiind conferită judecătorului prin dispoziţiile art. 356 lit. c) din C. proc. pen.

Ambele instanţe au examinat toate apărările inculpatului (referitoare la numita „A.”, la pretinsa existenţă a licenţelor, la aspectele rezultate din declaraţia martorei-prietena inculpatului) şi, cu ample argumente juridice şi probatorii, le-au înlăturat.

Deşi se recunoaşte că un element care poate fi considerat incriminator pentru inculpat ţine de faptul că pe numele lui se efectuau plăţile ramburs, inculpatul nu a oferit explicaţii rezonabile pentru această activitate de încasare a unor sume de bani. în condiţiile în care, pe de o parte, în recurs nu au fost administrate probe noi, iar pe de altă parte, argumentele şi apărările inculpatului sunt, în esenţă, identice cu cele expuse la fond şi la apel, amplu examinate de către ambele instanţe, aşa cum s-a arătat anterior, înalta Curte apreciază că nu este necesară reluarea acestora, ele fiind convingător prezentate în cele două hotărâri atacate: înlăturarea apărărilor inculpatului legate de numita „A.” (despre care, de asemenea, nu au fost oferite date şi explicaţii rezonabile), cu privire la „administratorul site-ului” şi la utilizarea unui număr de telefon mobil (cele menţionate în motivele scrise de recurs), precum şi la „imposibila stabilire a unei identităţi” între mediile de stocare supuse expertizei informatice si bunurile ridicate de la inculpat în urma percheziţiei domiciliare (în raport fiind menţionate explicaţii cu privire la acest aspect, iar inculpatul neoferind argumente rezonabile care să sugereze că, în mod real, nu ar fi fost examinate chiar bunurile ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare - a raportului de expertiză tehnico - ştiinţifică nr. 5 din 19 octombrie 2009).

Aşa cum s-a arătat anterior, activitatea infracţională desfăşurată de inculpat a fost dovedită prin actele şi lucrările dosarului: proces-verbal de sesizare din oficiu; proces-verbal de percheziţie domiciliară; autorizaţia de percheziţie din 26 septembrie 2006 şi încheierea penală nr. 65/C/P din 26 septembrie 2006 a Tribunalului Cluj; sesizare U.P.F.R. împreună cu anexele; procesele - verbale de verificare a adresei de internet şi anexele; procese verbale de identificare a unor anunţuri apărute în numerele din 06 martie 2006 şi din 15 mai 2006 ale ziarului „P.A.Z.”; raport de constatare tehnico - ştiinţifică din 13 noiembrie 2007 întocmit de către O.R.D.A. împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A. şi raportul de expertiză tehnico - ştiinţifică din 19 octombrie 2009, împreună cu cele 11 anexe stocate pe un CD inscripţionat O.R.D.A.; declaraţiile de constituire de părţi civile (f. 145-146, 151, 160-161, 163, 165, 166-168); adresa din 13 iulie 2006 a Direcţiei Regionale de Poştă Cluj-Napoca; borderouri conţinând expedierile efectuate de către inculpatul G.D.M. de la oficiile poştale Cluj-Napoca nr. 1 (Centru) nr. 5 (cartierul Grigorescu) şi nr. 15 (cartierul Mănăştur); cele patru cupoane mandat - poştal ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare; declaraţiile martorilor: C.B.S.; T.T.; B. (Z.) M., împreună cu chitanţa din 14 decembrie 2005, P.A.; Ţ.A.; B.O.M.; M.O.E.; O.V.; C.R.E.; B.M.E.; P.D.V.; L.A.; G.S.V.; T.M.; M.M.L. şi G.A.F., toate probând existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi vinovăţiei acesteia.

Este neîntemeiată şi critica apărării referitoare la stabilirea cuantumului sumelor acordate cu titlu de prejudiciu.

Stabilirea cuantumul sumelor la care inculpatul a fost obligat, cu titlu de despăgubiri, a fost realizată în condiţiile Legii nr. 8/1996. Inculpatul, prin apărător, recunoaşte că instanţa de fond, în aplicarea rolului activ, i-a pus in vedere acestuia că, în situaţia în care contestă modul de determinare a prejudiciului, are dreptul să solicite ca probă efectuarea unei expertize având ca obiect stabilirea întinderii prejudiciului, însă susţine că această probă nu îi revenea lui, ci dimpotrivă, părţilor civile care aveau obligaţia de a proba acest aspect. în consecinţă, s-a solicitat respingerea pretenţiilor civile formulate in cauză, cu motivarea că „părţile civile nu au probat întinderea prejudiciului”.

Acţiunea civilă, chiar exercitată în procesul penal, este supusă principiului disponibilităţii procesuale, părţile fiind cele obligate să propună administrarea probelor şi, respectiv, a contraprobelor.

Or, în această situaţie, dacă contesta el însuşi cuantumul sumelor deja calculate, inculpatul avea obligaţia contraprobei, adică a solicitării unei expertize pentru determinarea respectivelor sume (aspectele legate de discutarea cuantumurilor prejudiciilor sunt consemnate în încheierea de şedinţă din data de 12 ianuarie 2010).

Faţă de cele reţinute, Înalta Curte - în temeiul 385¹⁵ pct. 1 lit. b) din C. proc. pen. - va respinge ca nefondat recursul inculpatului.

Conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen., recurentul-inculpat va fi obligat la plata către stat a cheltuielilor judiciare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul G.D.M. împotriva deciziei penale nr. 20/ A din 14 februarie 2011 a Curţii de Apel Cluj, secţia penală şi de minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul parţial al apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi 1 februarie 2012.

← ICCJ. Decizia nr. 308/2012. Penal. Tâlhărie (art.211 C.p.)....		ICCJ. Decizia nr. 300/2012. Penal →

Vezi şi alte speţe de drept penal:

ICCJ. Decizia nr. 300/2012. Penal ICCJ. Decizia nr. 308/2012. Penal. Tâlhărie (art.211 C.p.). Recurs