Decizia ICCJ - RIL nr. 8 din 8.12.2014

Dosar nr. 7/2014

Iulia Cristina Tarcea - vicepreședintele înaltei Curți de Casație și Justiție, președintele completului

Lavinia Curelea - președintele Secției I civile

Roxana Popa - președintele delegat al Secției a II-a civile

Ionel Barbă - președintele Secției de contencios administrativ și fiscal

Corina Michaela Jîjîie - președintele Secției penale

Simona Lala Cristescu - judecător la Secția I civilă

Lavinia Dascălu - judecător la Secția I civilă

Aurelia Rusu - judecător la Secția I civilă

Beatrice Ioana Nestor - judecător la Secția I civilă -judecător-raportor

Dragu Crețu - judecător la Secția I civilă

Mihaela Tăbârcă - judecător la Secția I civilă

Tatiana Gabriela Năstase - judecător la Secția a II-a civilă

Minodora Condoiu - judecător la Secția a II-a civilă

Marian Budă - judecător la Secția a II-a civilă

lulia Manuela Cîrnu - judecător la Secția a II-a civilă

Lucia Paulina Brehar - judecător la Secția a II-a civilă - judecător-raportor

Constantin Brânzan - judecător la Secția a II-a civilă

Carmen Sîrbu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Zoița Milășan - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Eugenia Ion - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal - judecător-raportor

luliana Rîciu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Doina Duican - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Simona Camelia Marcu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Ilie Iulian Dragomir - judecător la Secția penală

Luciana Mera - judecător la Secția penală

Completul competent să judece recursul în interesul legii este legal constituit în conformitate cu dispozițiile art. 516 alin. (2) din Codul de procedură civilă, raportat la art. 27² alin. (2) lit. b) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința este prezidata de doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, vicepreședintele înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție este reprezentat de doamna Antonia Constantin, procuror șef adjunct al Secției judiciare.

Din partea Colegiului de conducere al Curții de Apel Constanța se prezintă domnul judecător Anghel Răzvan.

La ședința de judecată participă maqistratul-asistent Ileana Peligrad din cadrul Secției a II-a civile a înaltei Curți de Casație și Justiție, desemnat pentru această cauză în conformitate cu dispozițiile art. 27² din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii a luat în examinare recursurile în interesul legii formulate de Colegiul de conducere al Curții de Apel_Constanța și procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție privind interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicat, cu modificările și completările ulterioare (Codul muncii, republicai), raportat la prevederile art. 76 lit. b) din același act normativ, respectiv dacă nerespectarea de către angajator a dreptului angajatului la preaviz, în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, constituie un motiv de nulitate a măsurii de concediere și a deciziei de concediere și care sunt condițiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere și a măsurii concedierii pentru omisiunea de a indica în cuprinsul deciziei durata preavizului.

După prezentarea referatului cauzei, constatând că nu mai sunt chestiuni prealabile de discutat sau excepții de invocat, președintele completului, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, vicepreședintele înaltei Curți de Casație și Justiție, acordă cuvântul domnului judecător Anghel Răzvan, din partea Colegiului de conducere al Curții de Apel Constanța, în susținerea recursului în interesul legii promovat.

Domnul judecător Anghel Răzvan învederează că sunt în discuție două probleme de drept, respectiv dacă, în interpretarea dispozițiilor art. 78, raportat la prevederile art. 75 și 76 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicat, nerespectarea de către angajator a dreptului la preaviz constituie un motiv de nulitate a deciziei de concediere și condițiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere pentru omisiunea de a indica în cuprinsul său durata preavizului.

Cu privire la prima problemă, arată că s-a conturat o primă opinie în care s-a considerat că nu intervine sancțiunea nulității deciziei de concediere, însă angajatul are dreptul la despăgubiri, iar, într-o a doua opinie, s-a apreciat că în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz al angajatului intervine sancțiunea nulității deciziei de concediere.

Referitor la cea de a doua problemă, învederează că, într-o opinie, s-a reținut că omisiunea de a indica în cuprinsul deciziei de concediere durata preavizului atrage nulitatea absolută a deciziei, iar, în cea de a doua opinie, s-a susținut că lipsa indicării duratei preavizului în decizia de concediere nu atrage nulitatea, dacă a fost indicată în alt înscris sau preavizul a fost în mod efectiv acordat și nu s-a dovedit existența unei vătămări.

În concluzie, solicită admiterea recursurilor în interesul legii promovate și pronunțarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea și aplicarea unitară a legii.

Președintele completului, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, vicepreședintele înaltei Curți de Casație și Justiție, acordă cuvântul doamnei Antonia Constantin, procuror șef adjunct al Secției judiciare din cadrul Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție.

Reprezentantului procurorului general, cu privire la prima problemă, arată că nerespectarea de către angajator a dreptului la preaviz atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere, indiferent dacă în decizia de concediere emisă angajatorul a menționat sau nu durata preavizului, iar acordarea preavizului, cu durata minimă de 20 de zile lucrătoare, reprezintă pentru angajator o obligație stabilită în mod imperativ de lege. Totodată, atunci când acordarea preavizului este obligatorie, înștiințarea salariatului de către angajator asupra măsurii concedierii trebuie să fie premergătoare emiterii deciziei de concediere, iar salariatul nu poate renunța la dreptul său la preavizul cu durata minimă de 20 de zile lucrătoare, întrucât o astfel de renunțare este nulă absolut, sancțiune ce intervine și în cazul compensării în bani a dreptului la preaviz, chiar dacă această alternativă ar fi prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă.

Din perspectiva celei de a doua probleme, se apreciază că lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că a acordat salariatului, anterior concedierii, preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, prin neindicarea acestui element nefiind afectată legalitatea măsurii concedierii înseși, atât timp cât aceasta a fost luată de către angajator, cu respectarea procedurii legale.

Față de cele expuse, în temeiul art. 517 din Codul de procedură civilă, solicită admiterea recursurilor în interesul legii formulate de către procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție și de către Colegiul de conducere al Curții de Apel Constanța și pronunțarea unei hotărâri prin care să se asigure interpretarea și aplicarea unitară a legii.

Președintele completului, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, constatând că nu mai sunt alte completări, chestiuni de invocat sau întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, iar completul de judecată a rămas în pronunțare asupra recursurilor în interesul legii.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra recursurilor în interesul legii, a constatat următoarele:

1. Problemele de drept ce au generat practica neunitară Practica judiciară neunitară ce a generat sesizarea înaltei Curți de Casație și Justiție cu prezentele recursuri în interesul legii s-a conturat în soluționarea într-un mod diferit a problemelor de drept referitoare la nulitatea măsurii de concediere și a deciziei de concediere, precum și condițiile în care aceasta intervine, în cazul nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului, respectiv în cazul în care în decizia de concediere se omite a se menționa durata preavizului.

2. Examenul jurisprudențial

În urma verificării jurisprudenței la nivelul întregii țări, s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, raportat la prevederile art. 75 și art. 76 lit. b) din același act normativ, în legătură cu două probleme de drept, respectiv dacă nerespectarea de către angajator a dreptului angajatului la preaviz, în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, constituie un motiv de nulitate a măsurii de concediere și a deciziei de concediere și care sunt condițiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere și a măsurii concedierii pentru omisiunea de a indica, în cuprinsul deciziei, durata preavizului.

3. Soluțiile pronunțate de instanțele judecătorești

3.1. O primă problemă rezolvată neunitar de către instanțele judecătorești vizează nerespectarea de către angajator a dreptului la preaviz.

3.1.1. Într-o primă opinie, s-a reținut că în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz al angajatului nu intervine sancțiunea nulității deciziei de concediere, însă angajatul are dreptul la despăgubiri atât în cazul în care dreptul la preaviz nu a fost respectat deloc, cât și în cazul în care a fost acordat un termen de preaviz mai mic decât cel stabilit în lege, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă mai favorabile salariatului.

În aceste ipoteze, s-a apreciat că încetarea contractului individual de muncă intervine la expirarea perioadei de preaviz.

În motivarea acestui punct de vedere, s-a reținut că dreptul la preaviz este un drept legal, cu situație juridică distinctă de procedura concedierii. El nu face parte din condițiile procedurii concedierii întrucât nu este un drept de natură procedurală, ci un drept de protecție socială, ce are ca scop asigurarea, pentru angajat, a posibilității de a căuta un loc de muncă și evitarea situației de a fi lipsit imediat de orice venit.

S-a subliniat faptul că legea nu instituie o anumită sancțiune în cazul nerespectării dreptului la preaviz, astfel că încălcarea acestui drept ar da naștere unui drept la dezdăunare din partea angajatorului sau ar determina producerea efectelor concedierii la data expirării termenului de preaviz.

Pe de altă parte, față de natura interesului ocrotit prin dispoziția legală care îl stabilește, încălcarea dreptului salariatului la preaviz determină nulitatea relativă a concedierii, condiționată deci de producerea unei vătămări care să nu poată fi înlăturată în altă modalitate decât prin anularea măsurii și a deciziei de concediere. Or, nulitatea relativă poate fi confirmată prin acordarea despăgubirilor aferente perioadei de preaviz neacordat și recunoașterea vechimii în muncă, fiind astfel acoperită vătămarea pricinuită angajatului.

3.1.2. Într-o a doua orientare jurisprudențială s-a arătat că, în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz al angajatului, intervine sancțiunea nulității măsurii de concediere și a deciziei de concediere.

În motivarea acestei opinii, s-a reținut că preavizul se înscrie în procedura legală a concedierii, reprezentând înștiințarea prin care se aduce la cunoștință salariatului, ca o garanție a dreptului la muncă și stabilității în muncă, faptul că la o dată ulterioară urmează să se dispună desfacerea contractului său de muncă.

Dreptul la preaviz este garantat, fără a fi lăsată la aprecierea angajatorului acordarea acestuia, iar, în cazul în care angajatorul nu respectă dreptul la preaviz reglementat de lege, intervin sancțiunile specifice, prevăzute de Codul muncii, republicat, concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege fiind lovită de nulitate absolută, potrivit art. 78 din același act normativ.

În pronunțarea hotărârilor care se circumscriu acestei soluții s-a pornit de la elemente de organizare a textelor de lege care reglementează dreptul la preaviz și decizia de concediere, precum și controlul și sancționarea concedierilor nelegale, concluzionându-se că acordarea preavizului este prealabilă încetării contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului, încadrându-se, așadar, în procedura concedierii propriu-zise. Potrivit art. 78 din Codul muncii, republicat, orice concediere dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută.

Această nulitate nu poate fi acoperită prin acordarea unei compensații bănești, chiar dacă o asemenea posibilitate ar fi reglementată prin contracte colective sau individuale de muncă, întrucât salariații nu pot renunța la drepturile recunoscute de lege, orice tranzacție în acest sens fiind lovită de nulitate, conform art. 38 din Codul muncii, republicat.

În susținerea acestei soluții s-au adus și argumente de interpretare istorică și teleologică a legii, actualul Cod al muncii ne mai preluând dispoziția din Codul anterior, potrivit căreia neacordarea preavizului sau acordarea unui preaviz cu o durată mai mică nu era sancționată cu nulitatea, ci atrăgea obligația angajatorului de a plăti persoanei în cauză o indemnizație egală cu salariul de bază pe jumătate de lună.

S-a evidențiat și opinia potrivit căreia sancțiunea nulității intervine doar în ipoteza în care nu este respectat termenul de preaviz prevăzut de lege, nu și în situația în care este nesocotit un termen mai mare, menționat în contractul colectiv de muncă.

3.2. O altă problemă rezolvată diferit de instanțele judecătorești vizează condițiile în care intervine nulitatea deciziei de concediere, atunci când nu este indicat termenul de preaviz.

3.2.1. Într-o primă opinie, s-a reținut că omisiunea de a indica în cuprinsul deciziei de concediere durata preavizului atrage nulitatea absolută a deciziei.

În acest sens, s-a apreciat că mențiunea referitoare la durata preavizului este una obligatorie, prevăzută expres de art. 74 alin. (1) lit. b) din Codul muncii [art. 76 lit. b), după republicare], pentru conținutul deciziei de concediere, neputând fi cuprinsă în înscrisuri ulterioare.

Lipsa acestei mențiuni constituie o cauză de nulitate absolută expresă a deciziei de concediere, condiția mențiunilor obligatorii fiind prevăzută ad validitatem.

3.2.2. Într-o a doua orientare jurisprudențială, s-a apreciat că lipsa indicării duratei preavizului în decizia de concediere nu atrage nulitatea, dacă a fost indicată în alt înscris și preavizul a fost, în mod efectiv, acordat.

În motivarea acestei opinii s-a menționat că legiuitorul nu a sancționat cu nulitatea absolută decizia de concediere care nu cuprinde unul dintre elementele indicate, ci a arătat că decizia trebuie să le cuprindă în mod obligatoriu, ceea ce înseamnă că aceste elemente pot fi aduse la cunoștința angajatului și prin intermediul altor înscrisuri emise în completarea deciziei de concediere.

Cât timp obligația de a acorda preavizul a fost îndeplinită, neindicarea duratei preavizului în decizia de concediere nu atrage nulitatea deciziei, fiind realizată finalitatea legii, respectiv protejarea salariatului prin acordarea unui interval de timp în care acesta să își poată găsi un loc de muncă.

4. Opinia Colegiului de conducere al Curții de Apel Constanța Colegiul de conducere al Curții de Apel Constanța, deși a constatat existența unei practici judiciare neunitare și, prin Hotărârea nr. 13 din 23 septembrie 2014, a dispus sesizarea înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării asupra problemei de drept deduse judecății, nu s-a pronunțat asupra orientării jurisprudențiale pe care o consideră legală.

5. Opinia procurorului general

În ceea ce privește prima problemă de drept, se consideră ca fiind în acord cu litera și spiritul legii soluția potrivit căreia, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, raportat la art. 75 din același act normativ, preavizul trebuie acordat salariatului anterior emiterii deciziei de concediere; neacordarea preavizului, cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, atrage nulitatea absolută a deciziei de concediere și a măsurii concedierii; dreptul la preavizul prevăzut de lege în favoarea salariatului nu poate fi înlocuit cu despăgubiri, chiar dacă această alternativă ar fi prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă, invocate de părți.

Din perspectiva celei de-a doua probleme de drept, reprezentată de interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispozițiile art. 78 din același act normativ, cu referire la aplicarea sancțiunii nulității deciziei de concediere și a măsurii concedierii, atunci când, deși în cuprinsul actului unilateral emis de angajator nu este indicată durata preavizului, totuși, acesta face dovada că a acordat salariatului preavizul, anterior emiterii deciziei, se apreciază că lipsa, din cuprinsul deciziei de concediere, a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii, atunci când angajatorul face dovada că a acordat salariatului, anterior emiterii deciziei, preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

6. Raportul asupra recursului în interesul legii

Raportul întocmit de judecătorii-raportori desemnați, conform art. 516 alin. (5) din Codul de procedură civilă, a concluzionat că, referitor la prima problemă de drept, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, cu referire la art. 75 alin. (1) din același act normativ, neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere și a deciziei de concediere.

În ceea ce privește a doua problemă de drept, s-a considerat că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispozițiile art. 78 din același act normativ, lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, sau cu durata prevăzută în contractele colective ori individuale de muncă, în ipoteza în care aceasta este mai favorabilă angajatului.

7. Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin Sesizarea Colegiului de conducere al Curții de Apel Constanța nr. 5.961/22/24 septembrie 2014 și prin Memoriul de recurs în interesul legii nr. 2.510/C/3.651/III-5/2014, 10.446/3.641/111-5/2013 din 31 octombrie 2014, formulat de procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, s-a invocat existența unei practici judiciare neunitare referitoare la nulitatea măsurii de concediere și a deciziei de concediere, precum și la condițiile în care aceasta intervine, în cazul nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului, respectiv în cazul în care în decizia de concediere se omite a se menționa durata preavizului.

Examinând sesizările cu recursurile în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori și dispozițiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, s-au reținut următoarele:

Înalta Curte de Casație și Justiție a fost legal sesizată, iar recursul în interesul legii este admisibil, fiind îndeplinite cumulativ cerințele impuse de dispozițiile art. 515 din Codul de procedură civilă, cu referire la autorii sesizării și existența unei jurisprudențe neunitare relativ la problemele de drept ce se cer a fi interpretate.

I. În ceea ce privește consecințele de ordin juridic ale nerespectării de către angajator a dreptului la preaviz al angajatului asupra măsurii concedierii și deciziei de concediere, au procedat în mod corect instanțele care au considerat că în acest caz intervine sancțiunea nulității absolute a concedierii și a deciziei prin care se dispune măsura de încetare a contractului individual de muncă.

Nulitatea absolută trebuie constatată și în ipoteza în care în decizia de concediere a fost menționată durata preavizului, dar, în fapt, nu a fost respectată.

De asemenea, aceeași sancțiune intervine și în situația în care se acordă angajatului un termen de preaviz mai mic decât cel prevăzut de lege sau decât cel stabilit prin contractele colective ori individuale de muncă, în cazul în care aceste contracte menționează o durată a preavizului mai mare decât cea arătată în lege și, în consecință, sunt mai favorabile angajatului.

Astfel, potrivit art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, "Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) și d), al art. 65 și 66 beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare", iar dispozițiile art. 78 din același cod sancționează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii reglementate de lege.

În primul rând, prealabil oricărei altei analize este relevantă definirea conținutului noțiunii de "procedură a concedierii", în accepțiunea art. 78 din Codul muncii, republicat, pentru a se putea stabili dacă obligația angajatorului de a respecta termenul de preaviz, corelativă dreptului salariatului în acest sens, face parte dintre cerințele impuse de lege pentru asigurarea legalității procedurii de concediere.

Pornind de la interpretarea semantică a noțiunii de "procedură", aceasta vizează "totalitatea actelor și a formelor îndeplinite în cadrul activității desfășurate de un organ de jurisdicție, de executare sau de alt organ de stat".

Preavizul reprezintă înștiințarea prealabilă a salariatului cu privire la încetarea raportului de muncă, în consecință, acordarea acestuia constituie o formalitate circumscrisă categoriei sus-menționate, care trebuie respectată pentru asigurarea valabilității măsurii concedierii.

Împrejurarea că îndeplinirea acestei formalități se plasează într-o etapă premergătoare momentului final al concedierii nu schimbă natura actului, respectiv de act de procedură, decisiv pentru legalitatea concedierii.

Și din perspectiva topicii dispozițiilor art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, în ansamblul normelor legale care reglementează încetarea contractului individual de muncă, se deduce aceeași concluzie.

Dispozițiile referitoare la dreptul angajatului la preaviz se regăsesc în secțiunea a 6-a din capitolul V, titlul II al Codului muncii, republicat, art. 75 alin. (1) stabilind că "Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) și d), al art. 65 și 66 beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare", iar dispozițiile art. 78 din același act normativ sancționează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii reglementate de lege.

Reglementarea preavizului constituie o garanție a dreptului la muncă și a stabilității în muncă, de vreme ce, pe durata preavizului, drepturile și obligațiile părților din contractul individual de muncă rămân neschimbate.

Prin urmare, dreptul la preaviz este conceput și ca un instrument de apărare a angajatului față de efectele negative ale încetării contractului său de muncă, subsumându-se "dreptului la protecție în caz de concediere", reglementat ca atare în dispozițiile art. 39 alin. (1) lit. j) din Codul muncii, republicat. Salariatul aflat în procedura de concediere nu poate renunța la preaviz în situația în care, potrivit legii, este îndreptățit la acordarea acestuia, nici prin act unilateral și nici prin acord cu angajatorul său, în caz contrar fiind încălcate dispozițiile art. 38 din Codul muncii, republicat. Potrivit acestui text de lege, "Salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute de lege salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate". Or, dreptul la preaviz este unul dintre drepturile recunoscute prin lege, fiind inclus în categoria reglementată de art. 39 alin. (1) lit. j) din Codul muncii, republicat, respectiv "dreptul la protecție în caz de concediere".

În plus, dreptul salariatului la preaviz constituie și o dimensiune a dreptului său la informare, prevăzut de art. 39 alin. (1) lit. h) din Codul muncii, republicat, care nu se limitează doar la momentul încheierii raportului juridic de muncă, ci continuă pe parcursul derulării acestuia.

Inserarea dreptului la preaviz în dreptul la informare rezultă și din prevederile art. 2 alin. (1) și alin. (2) lit. g) din Directiva nr. 91/533/CEE a Consiliului din 14 octombrie 1991 privind obligația angajatorului de a informa lucrătorii asupra condițiilor aplicabile contractului sau raportului de muncă (Directivă).

Conform acestor norme, angajatorul are obligația de a aduce la cunoștința lucrătorului căruia directiva i se aplică elementele esențiale ale contractului sau raportului de muncă.

Dintre elementele minimale cu privire la care trebuie informat lucrătorul, indicate în cuprinsul art. 2 din Directivă, face parte și durata preavizului, care trebuie respectată de către angajator în cazul încetării contractului sau raportului de muncă, ori metoda de stabilire a unei astfel de perioade de preaviz, dacă aceasta nu poate fi indicată când sunt furnizate informațiile.

Pe de altă parte, raportat la cazurile în care trebuie acordat preavizul, conform art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se constată că acestea exclud motive imputabile angajatului, indiferent dacă măsura concedierii se dispune pentru motive care țin de persoana salariatului [art. 61 lit. c) - inaptitudinea fizică și/sau psihică a persoanei în cauză, care nu permite îndeplinirea atribuțiilor corespunzătoare locului de muncă ocupat; art. 61 lit. d) - necorespunderea profesională față de locul de muncă ocupat] sau pentru motive care nu țin de persoana salariatului (art. 65 și art. 66 - desființarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăților economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activității, concedierea putând fi individuală sau colectivă).

Prin urmare, se poate considera că dreptul la preaviz, ca o garanție împotriva abuzurilor și nelegalităților la care poate recurge angajatorul în caz de concediere, a fost reglementat de legiuitor pentru protecția salariatului de bună-credință, de vreme ce ipotezele legale în care preavizul trebuie acordat nu presupun culpa persoanei în cauză. Or, ocrotirea bunei-credințe reprezintă un principiu fundamental, comun tuturor ramurilor de drept, inclusiv dreptului muncii, legiuitorul statuând în art. 8 alin. (1) din Codul muncii, republicat, printre altele, că relațiile de muncă se fundamentează pe principiul bunei-credințe.

Nu este lipsit de interes, pentru definirea importanței respectării dreptului la preaviz și, corelativ, pentru determinarea gravității încălcării acestei obligații din partea angajatorului, că legiuitorul a înțeles să reglementeze neacordarea preavizului, conform prevederilor Codului muncii sau ale contractului colectiv de muncă, angajaților care urmează să fie disponibilizați, drept contravenție care se sancționează cu amendă, potrivit art. 50 alin. (1) cu referire la art. 113 lit. f) și art. 114 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 76/2002 privind asigurările pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, cu modificările și completările ulterioare.

Acordarea termenului de preaviz reprezintă o etapă premergătoare procedurii concedierii, incluzându-se, în consecință, în această procedură, iar nerespectarea cerinței legale imperative în discuție conduce la aplicarea sancțiunii nulității absolute a concedierii, la cererea angajatului.

Fiind vorba despre sancțiunea nulității absolute, din perspectiva dispozițiilor Codului civil din 1865, cu care se întregesc cele din legislația muncii [art. 278 alin. (1) din Codul muncii, republicat], aceasta nu este condiționată de dovedirea vătămării angajatului și nu poate fi acoperită prin confirmare (acest din urmă aspect nu este reglementat în mod expres, dar se deduce din art. 1.168 din Codul civil).

Nici potrivit Codului civil în vigoare nulitatea absolută nu implică dovedirea unei vătămări produse persoanei în cauză.

În ceea ce privește posibilitatea confirmării, legea actuală statuează în mod expres, prin art. 1.247 alin. (4) din Codul civil (incident, conform art. 1.325 din Codul civil, chiar și în cazul actelor juridice unilaterale - decizia de concediere), că un contract lovit de nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege. Or, Codul muncii, republicat, nu conține o asemenea prevedere, de confirmare a nulității absolute în cazul concedierii dispuse fără respectarea termenului de preaviz. Problema prezintă interes pentru concedierile care au loc ulterior intrării în vigoare a Codului civil (1 octombrie 2011).

Prin urmare, nulitatea concedierii nu poate fi acoperită prin acordarea despăgubirilor și recunoașterea vechimii în muncă.

În ceea ce privește despăgubirile, împrejurarea că acestea nu pot înlocui sau compensa preavizul rezultă și din schimbarea soluției legislative în materie, de la Codul muncii anterior la cel actual.

Codul muncii din 1973 stabilea că unitatea putea să îl concedieze pe salariat și fără preaviz, caz în care era obligată să îi plătească o indemnizație egală cu jumătate din salariul tarifar de încadrare pe o jumătate de lună, conform art. 131 alin. 2 din actul normativ anterior menționat, în prezent nemaifiind reglementată o asemenea opțiune pentru angajator.

Schimbarea legislativă nu s-ar fi justificat dacă intenția actuală a legiuitorului ar fi fost în sensul menținerii posibilității angajatorului de a complini lipsa preavizului cu despăgubiri sub forma unei indemnizații.

Pe durata preavizului drepturile și obligațiile părților din contractul individual de muncă rămân neschimbate, în sensul că angajatul este obligat în continuare să presteze munca, nu îi sunt atinse drepturile salariale, beneficiind și de celelalte drepturi bănești cuvenite pentru munca prestată și de orice alte avantaje care decurg din contractul de muncă (de exemplu, dreptul la locuință de serviciu, dreptul la plata de către angajator a abonamentelor pe mijloacele de transport în comun). Pe durata respectivă nu sunt modificate condițiile de încheiere sau de executare a contractului individual de muncă. Salariatul are, în continuare, obligația de a se abține de la orice act de concurență neloială, ca și de la orice act de indisciplină, în caz contrar contractul său de muncă putând fi desfăcut pentru motive disciplinare.

De asemenea, soluția compensației bănești îl dezavantajează pe angajat.

Întreaga perioadă a preavizului constituie, pentru salariat, vechime în muncă, potrivit art. 16 alin. (4) din Codul muncii, republicat, precum și vechime în specialitate (meserie sau profesie). Or, în cazul preavizului neacordat angajatul pierde vechimea în muncă sau în specialitate pe durata respectivă, neexistând nicio dispoziție în Codul muncii, republicat, în sens contrar.

Pe de altă parte, chiar dacă indemnizația încasată pentru nerespectarea dreptului la preaviz reprezintă bază de calcul al contribuției de asigurări sociale, neacordarea preavizului determină consecințe negative în ceea ce privește stagiul de cotizare realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările și completările ulterioare, ca "perioada de timp în care s-au datorat contribuții de asigurări sociale la sistemul public de pensii" și se reflectă și asupra punctajului mediu anual realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. n) din actul normativ menționat ca reprezentând "numărul de puncte realizat de asigurat, calculat prin raportarea punctajului total realizat de acesta în întreaga perioadă de activitate la numărul anilor corespunzători stagiului complet de cotizare prevăzut de lege la data pensionării".

În plus, dacă s-ar accepta teza compensării bănești a preavizului neacordat, ar rămâne fără conținut dispozițiile art. 75 alin. (3) din Codul muncii, republicat, aplicabile în ipoteza intervenirii suspendării contractului individual de muncă în perioada preavizului, când termenul de preaviz, la rândul său, este suspendat.

În concluzie, dreptul la preaviz nu poate fi înlocuit cu despăgubiri, iar nulitatea concedierii nu poate fi acoperită prin acordarea despăgubirilor și recunoașterea vechimii în muncă.

Aceasta nici în ipoteza în care prin clauzele contractelor colective sau individuale de muncă s-ar reglementa o asemenea posibilitate, în raport cu dispozițiile art. 38 din Codul muncii, republicat.

Preavizul nu determină, în sine, încetarea contractului de muncă, ceea ce constituie și justificarea opiniei din doctrină și jurisprudență, unanim acceptată, în sensul că preavizul nu reprezintă o decizie de concediere și, ca urmare, nu poate forma obiect al contestației în justiție, independent de emiterea acestei decizii.

Lovită de nulitate absolută este și concedierea dispusă cu acordarea unui termen de preaviz mai mic decât cel stabilit de Codul muncii, republicat, respectiv prin contractele colective de muncă încheiate la nivel de sectoare de activitate, de grupuri de unități sau de unitate ori prin contractul individual de muncă, evident în ipoteza în care aceste din urmă acte prevăd un termen de preaviz mai mare decât cel legal sau stabilit prin contracte colective de muncă încheiate la nivel superior.

Cum s-a arătat deja, Codul muncii, republicat, vizează dreptul la un preaviz "ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare", durata preavizului, reglementată de lege, reprezentând un drept minimal.

Din această caracteristică a dreptului prevăzut de lege rezultă, pe de o parte, că prin acte normative speciale se poate institui o perioadă a preavizului mai mare, iar, pe de altă parte, că prin contracte colective sau individuale de muncă se poate deroga de la dispozițiile legale, stabilindu-se o durată a preavizului superioară celei instituite prin art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

În acest sens, art. 83 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a reglementat, în favoarea acestor persoane, aflate în căutarea unui loc de muncă sau încadrate în muncă, dreptul la un preaviz plătit de minimum 30 de zile lucrătoare, acordat la desfacerea contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului, pentru motive neimputabile lor.

În cazurile în care un angajator este obligat să acorde salariatului concediat un preaviz, durata preavizului trebuie să fie de 20 de zile lucrătoare. Cu toate acestea, prin contracte colective încheiate la nivel de sectoare de activitate, de grupuri de unități sau de unitate ori prin contractul individual de muncă se poate stabili o durată a preavizului mai mare de 20 de zile lucrătoare, drepturile salariaților prevăzute de lege sau de contractele colective de muncă având caracter minimal, potrivit art. 132 alin. (2) din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată cu modificările ulterioare. Părțile implicate au libertatea de a stabili, în favoarea salariaților, un termen de preaviz mai mare, iar termenul astfel stabilit trebuie respectat, întrucât contractul este "legea părților" și, în consecință, are forță obligatorie pentru acestea întocmai ca și o dispoziție legală, așa cum rezultă din art. 229 alin. (4) din Codul muncii, republicat.

Desigur, în ipoteza în care, prin contracte colective sau individuale de muncă, s-a stabilit o durată a termenului de preaviz mai mică decât cea menționată în art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se va aplica termenul de preaviz legal, care este mai favorabil persoanei în cauză.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 142 din Legea nr. 62/2011, republicată, cu modificările ulterioare, menționează că sunt lovite de nulitate clauzele din contractele colective de muncă negociate cu încălcarea drepturilor minimale prevăzute de lege în favoarea salariaților. În cazul constatării nulității unor clauze de către instanță, părțile pot conveni renegocierea acestora, iar, până atunci, clauzele respective sunt înlocuite cu prevederile mai favorabile angajaților, cuprinse în lege sau în contractul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel superior, după caz.

În concluzie, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat, cu referire la art. 75 alin. (1) din același act normativ, se apreciază că neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere și a deciziei de concediere.

II. Cea de a doua problemă de drept care face obiectul sesizărilor se referă la aplicarea sancțiunii nulității deciziei de concediere și a măsurii concedierii, atunci când, deși în cuprinsul actului unilateral emis de angajator nu este indicată durata preavizului, totuși, acesta face dovada acordării sale efective.

Decizia de concediere este actul de voință unilaterală al angajatorului, act de dreptul muncii, prin care se dispune, în condițiile legii, încetarea contractului individual de muncă.

Potrivit art. 76 din Codul muncii, republicat, "Decizia de concediere se comunică salariatului în scris și trebuie să conțină în mod obligatoriu: a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de priorități, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condițiile art. 64."

Conform art. 78 din Codul muncii, republicat, "Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută".

Obligația de a include în decizia de concediere durata preavizului se referă doar la cazurile în care acordarea preavizului de către angajator este obligatorie potrivit art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, atunci când persoanele sunt concediate în temeiul art. 61 lit. c) și d), al art. 65 și art. 66 din același act normativ.

Omiterea indicării acestui element în cadrul deciziei de concediere nu afectează legalitatea măsurii de concediere înseși, dacă angajatorul dovedește că a respectat condiția acordării preavizului.

Așadar, doar neacordarea efectivă a preavizului se sancționează cu nulitatea absolută, potrivit art. 78 din Codul muncii, republicat, care nu vizează și conținutul propriu-zis al actului, sub aspect formal.

În egală măsură, nulitatea absolută a deciziei și a măsurii de concediere intervine și în situația în care, formal, decizia cuprinde durata preavizului, fără însă ca salariatul să fi beneficiat efectiv din partea angajatorului de dreptul de preaviz.

Dovada acordării preavizului, în acest caz, îi incumbă angajatorului, în cadrul litigiului prin care salariatul contestă decizia de concediere și invocă încălcarea acestui drept ori faptul că termenul de preaviz a fost inferior celui stabilit de lege sau prin contractele colective ori individuale de muncă.

Nulitatea absolută a deciziei de concediere intervine, pentru nerespectarea procedurii legale, doar în cazurile expres prevăzute de legiuitor.

Astfel, cu titlu de exemplu, în cazul concedierii disciplinare, măsura nu poate fi luată, potrivit art. 251 alin. (1) din Codul muncii, republicat, decât cu efectuarea cercetării prealabile, sub aceeași sancțiune.

În sprijinul acestei interpretări și aplicări raționale a legii, care se opune unui formalism excesiv, pot fi aduse și exemple rezultate din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, în cauzele C-253/96-C-258/96 Helmut Kampelmann ș.a. vs. Landschaftsverband Westfalen-Lippe, prin Hotărârea din 4 decembrie 1997, Curtea, interpretând, în lumina scopului reglementării, dispozițiile art. 2 alin. (1) din Directiva nr. 91/533/CEE, care instituie obligația angajatorului de a aduce la cunoștința lucrătorului salariat căruia această directivă i se aplică elementele esențiale ale contractului sau raportului de muncă, a reținut că: "notificarea la care face referire art. 2 alin. (1) din Directiva Consiliului nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 (...) se bucură de aceeași prezumție în ceea ce privește corectitudinea care se atașează în dreptul intern oricărui document similar întocmit de către angajator și comunicat angajatului. Angajatorului trebuie să i se permită să facă dovada contrară, efectuând probe prin care să ateste că informațiile din notificare nu sunt în întregime incorecte sau să demonstreze că sunt reale" (§35 al hotărârii prin care se răspunde la prima întrebare a instanței germane).

De asemenea, și în Cauza C-350/99, Wolfgang Lange vs. Georg Schunemann GmbH, prin Hotărârea din 8 februarie 2001, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că "atunci când angajatorul nu își îndeplinește obligațiile conform Directivei nr. 91/533/CEE, de a furniza informații, directiva nu cere instanțelor naționale să aplice ori să refuze aplicarea principiilor din dreptul național în conformitate cu care nu se poate încălca dreptul niciuneia dintre părți de a administra probe asupra modului în care nu și-au îndeplinit obligația de a furniza informațiile".

Mutatis mutandis, pornind de la necesitatea aplicării raționale a legii, prin raportare la principiul consensualității și al bunei - credințe, care trebuie să guverneze raporturile juridice de muncă, coroborat cu regula procedurală instituită prin art. 272 din Codul muncii, republicat, potrivit căreia, în conflictele de muncă, sarcina probei revine angajatorului, se apreciază că acestei părți trebuie să i se recunoască posibilitatea de a dovedi, în litigiul declanșat prin contestația formulată de salariat împotriva deciziei de concediere, că, în procedura de concediere, dreptul la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, a fost respectat, acoperind, în această modalitate, lipsa din actul unilateral pe care l-a emis a mențiunii privind durata preavizului.

În concluzie, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispozițiile art. 78 din același act normativ, se apreciază că lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, sau cu durata prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă, în ipoteza în care aceasta este mai favorabilă angajatului.