Anulare act. Sentința nr. 9896/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA

Comentarii

0

Sentința nr. 9896/2013 pronunțată de Judecătoria CLUJ-NAPOCA la data de 20-06-2013 în dosarul nr. 19520/211/2012

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA CLUJ-N.

SECȚIA CIVILĂ

Dosar nr._

Operator de date cu caracter personal 3185

SENTINȚA CIVILĂ NR.9896/2013

Ședința publică de la 20.06. 2013

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE S. I.

Grefier E. M.

Pe rol fiind judecarea cauzei Civile privind pe reclamanții M. P. N., M. A. și pe pârâții ., . SUCURSALA CLUJ, având ca obiect anulare act.

Mersul dezbaterilor a avut loc în ședința publică din data de 06.06.2013, fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, când instanța, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise la dosar, a amânat pronunțarea pentru data de 13.06.2013, ulterior pentru data de 20.06.2013.

INSTANȚA

Deliberând asupra prezentei cauze civile, reține că:

Prin cererea înregistrată sub nr. de mai sus, reclamanții M. N. și M. A. au chemat în judecată pe pârâții . și . SUCURSALA CLUJ 4, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să se constate caracterul abuziv al clauzelor înscrise la pct. 3d, „ Data ajustării dobânzii” și pct. 5 lit. a „Comision de risc” și la pct. 3.5 din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008 și, pe cale de consecință, anularea acestora și să fie obligată pârâta la restituirea tuturor sumelor de baNi încasate în mod nelegal cu titlu de comision de risc de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului, de la data încheierii convenției 20.05.2008 până în prezent, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume(până la momentul înregistrării acțiunii suma achitată cu titlu de comision de risc se ridică la 2.691 euro, echivalentul a 11.975,35 lei); obligarea pârâtei la modificarea clauzei 3a din convenție de credit de mai sus în sensul menționării în mod expres a dobânzii fixe „5,95% p.a. fixă”; să se constate caracterul abuziv al clauzelor înscrise la pct. 5 lit. e „ comision de rezervă minimă obligatorie de 1,85% p.a. aplicat la soldul creditului până la data de 31.12.2008”, din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008, a celei din Secțiunea 3 pct. 3.12 din rubrica Condițiile generale și a deciziei de modificare unilaterală a acestei clauze cu privire la prelungirea duratei de percepere a comisionului perceput de bancă și în anul 2009 și pe cale de consecință anularea acestora și să fie obligată pârâta la restituirea tuturor sumelor de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de rezervă minimă obligatorie de 1,85% p.a. aplicat lunar la soldul creditului, de la data încheierii convenției 20.05.2008 până la încetarea încasării acestuia, în sumă de 2.064,08 euro sau echivalentul în lei la data plății; să se constate nulitatea absolută a clauzelor înscrise la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și la pct. 5.1 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/20.05.2008, pentru lipsa consimțământului, astfel cum acestea au fost modificate în mod unilateral de pârâtă prin actul adițional ce le-a fost comunicat prin adresa nr. 2963/21.09.2010; ca urmare a constatării nulității cauzelor de la petitul 2 să fie obligată pârâta la restituirea tuturor sumelor de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de administrare de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului pe erioada25.05.2010 – data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești ce se va pronunța în cauză, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume, până în prezent suma se ridică la 2.675,45 euro, sau echivalentul în lei la data plății; în subsidiar să se constate caracterul abuziv al clauzelor înscrise la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și la pct. 5.1 lit. a din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/20.05.2008, astfel cum acestea au fost modificate în mod unilateral de pârâtă prin actul adițional ce le-a fost comunicat prin adresa nr. 2963/21.09.2010 și, pe cale de consecință, anularea acestora și să fie obligată pârâta să elimine din convenția de credit nr._/20.05.2008 aceste clauze abuzive și să elibereze un nou grafic de rambursare; ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzelor de la pct. 4 să fie obligată pârâta la restituirea tuturor sumelor de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de administrare de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului în perioada 20.10.2010 – data eliminării din convenția de credit nr._/20.05.2008 a clauzelor abuzive înscrise la pct. 3 lit. a și lit. d și pct. 5.1 lit. a din Condițiile speciale, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume, până în prezent suma se ridică la 2.675,45 euro, sau echivalentul în lei la data plății; cu cheltuieli de judecată în caz de opunere; cu mențiunea că în temeiul disp. art. 6 din Legea nr. 193/2000 solicită continuarea derulării convenției de credit nr._/20.05.2008, cu excluderea clauzelor înscrise la ct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și la pct. 5.1 lit. a din Condițiile speciale privind dobânda variabilă și aplicarea comisionului de risc/ comision de administrare credit.

În fapt, reclamanții au încheiat cu pârâta . convenția de credit nr._/20.05.2008, în temeiul căreia pârâta a acordat reclamanților un credit în valoare de 110.000 euro, pe o durată de 300 de luni.

Creditul a fost acordat cu dobândă fixă (pct. 3 lit. a) din cuprinsul Condițiilor speciale ale convenției), de 5,95% pe an (D. 7,63% pe an).

În partea intitulată „Condiții speciale ale convenției”, la pct. 5 lit. a este stipulată cauza potrivit căreia împrumutații datorează bănci un comision de risc de 0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în ziua de scadență, pe toată durata de derulare a convenției.

Creditul acordat urmează a fi rambursat potrivit planului de rambursare anexă la contract, în care este prevăzut, pentru fiecare lună, alături de valoarea lunară a creditului rambursat și dobânda aferentă și valoarea comisionului de risc la care face referire pct. 5 lit. a din convenție.

Executarea obligației de rambursare a creditului, dobânzilor și comisioanelor aferente, a fost garantată prin constituirea de către reclamanți, în favoarea băncii pârâte, a unei ipoteci de prim rang asupra imobilului înscris în CF 776 nr. top 6441/1/1, proprietatea reclamanților, după cum rezultă din clauza de la pct. 7 lit. a din convenția de credit. Acest imobil a fost asigurat de reclamanți pentru valoarea creditului, iar polița de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor a fost cesionată în favoarea pârâtei, așa cum se prevede în art. 7 lit. b din Condițiile speciale ale convenției de credit.

Prin adresa nr. 2963/21.09.2010 pârâta i-a notificat că raportat la . prevederilor OUG nr. 50/2010 va fi nevoită să modifice clauzele convenției de credit și le-a comunicat forma modificărilor propuse de aceasta în acest sens.

Prin aceste propuneri pârâta dorea să modifice dobânda fixă în dobândă variabilă și să includă un nou comision. denumit comision de administrare credit, de 0,1% aplicat a soldul creditului, reclamantul nu a fost de acord cu semnarea acestui act adițional.

Ca urmare a acestei conduite, pârâta a modificat în mod unilateral natura dobânzii creditului din dobândă fixă în dobândă variabilă, a modificat denumirea comisionului de risc și a introdus un nou comision, denumit comision de administrare credit, de 0,1% aplicat la soldul creditului.

Au încercat să soluționeze pe cale amiabilă diferendul ivit în legătură cu schimbarea abuzivă a naturii dobânzii cu introducerea noului comision și cu restituirea comisionului de risc încasat în mod nelegal de către pârâtă, în acest sens fiind remise adrese către pârâta și s-a încercat și o conciliere amiabilă la biroul avocatului.

Însă pârâta a refuzat să participe la această conciliere fără a motiva în vreun fel hotărârea.

În aceste condiții au fost nevoiți să promoveze prezenta acțiune.

Caracterul abuziv al clauzei înscrise la pct. 3 lit. d din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/20.05.2008, nemodificată, privitoare la data ajustării dobânzii.

Clauza de la pct. 3.d care prevede că „banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în condițiile un or schimburi semnificative pe piața monetară” este abuzivă, conform art. 1-4 și a pct. 1 lit. a,g din lista anexă la Legea 193/2000, deoarece pe lângă faptul că nu a fost negociată direct cu consumatorul și face parte dintr-un contract standard utilizat de Bancă, permite băncii să modifice unilateral dobânda fără a avea un motiv întemeiat specificat în contract și dă Băncii dreptul exclusiv să interpreteze clauzele contractuale privind majorarea ratei dobânzii, fără negociere, fără a fi stipulată în contract o limită maximă care să îi dea posibilitatea părții cocontractante (consumatorului) la încheierea contractului să prevadă obligații semnificativ majore în sarcina sa.

Or, legea are în vedere indicarea/specificarea expresă în contract a motivului în funcție de care poate avea loc modificarea unilaterală a contractului iar n u indicarea sa pur generică.

Deși în condițiile generale Banca a definit nu mai puțin de 28 de termeni – în secțiunea 1 Definiții nu a indicat ce se înțelege prin „schimbări semnificative pe piața monetară”.

D. fiind că, posibilitatea modificării dobânzii nu este raportată la un indicator precis, individualizat și pentru că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care ne raportăm, Banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la un alt indicator, favorabil intereselor sale.

Clauzele contractuale și definirea termenilor trebuie formulate într-un astfel de mod încât să ofere posibilitatea unui observator obiectiv de a aprecia asupra temeiniciei motivelor de modificare unilaterală a contractului.

Astfel cum este formulată, clauza din art. 3 lit. d îi oferă băncii dreptul exclusiv și discreționar de a modifica dobânda, iar clauza supusă atenției este ab initio abuzivă, întrucât exclude posibilitatea verificării îndeplinirii condițiilor pe care le cuprinde.

Clauza cuprinsă la pct. 3 a din Condiții speciale referitoare la rata dobânzii curente, stabilește valoarea dobânzii exprimată în X% p.a. fără a se specifica în mod expres, tipul de dobândă, respectiv dacă aceasta este fixă sau variabilă. Modul de exprimare astfel formulat poate determina dubii asupra aplicării sale, oferind băncii posibilitatea de a o interpreta ca o dobândă variabilă, cu atât mai mult cu cât la pct. 3d se stipula dreptul Băncii de a revizui unilateral dobânda curentă. În lipsa oricărei alte stipulații concrete, un indice în funcție de care să varieze, o metodă de calcul și având în vedere și graficul de rambursare rezultă că dobânda avută în vedere de părți la data încheierii contractului era una fixă.

Când tipul de dobândă nu este clar specificat în contract, se prezuma că dobânda este fixă, întrucât o astfel de interpretare este în favoarea celui care se obliga, respectiv a consumatorului potrivit art. 1 alin. 2 din Legea 193/_. În acest sens solicită modificarea acestei clauze în sensul că rata dobânzii curente exprimată 5,95% este fixă.

Caracterul abuziv al clauzelor înscrise la pct. 5 lit. a și pct. 3.5 din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/20.05.2008, nemodificată, privitoare la comisionul de risc încasat de la data încheierii convenției 20.03.2008.

Clauza de la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției privitoare la comisionul de risc a existat pe perioada 20.05.2008 – 21.09.2010.

Această clauză a devenit ilegală la data intrării în vigoare a prevederilor OUG nr. 50/2010 (21.06.2010) care a interzis băncilor perceperea de sume de bani cu titlu de comision de risc. Această interdicție rezultă din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 36 din OUG nr. 50/2010 nemodificată coroborate cu cele ale art. 95 din același act normativ. Însă prevederile art. 95 alin. 2 din OUG nr. 50/2010 au permis băncilor să compatibilizeze contractele de credit aflate în curs de derulare cu dispozițiile legii până la data de 21.09.2011 (90 de zile).

Așadar o primă dovadă a caracterului abuziv al perceperii acestui tip de comision rezultă din conduita legiuitorului, care a recunoscut prin lege caracterul nelegal al perceperii comisionului de risc.

Caracterul abuziv al perceperii comisionului de risc a fost recunoscut inclusiv de către pârâtă, care s-a conformat dispozițiilor OUG nr. 50/2010 și a înlăturat comisionul de risc din cadrul convenției de credit începând cu 22.09.2010, dovadă fiind excluderea comisionului de risc din cuprinsul propunerilor de modificare a contractului de credit și din cuprinsul graficului de rambursare a creditului.

Raporturilor contractuale dintre reclamanți și pârâtă intră sub incidența Legii nr. 193/2000, fiind vorba de raporturi decurgând dintr-un contract comercial încheiat între un comerciant și consumatori, astfel cum aceste două categorii sunt definite de art. 2 din amintita lege.

Prevederile incidente din Legea nr. 193/2000 sunt următoarele: „art. 1 al. 3 - se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii. art. 4 al. 1 - O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părților. art. 4 al. 2 - O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.”

Așadar pentru a putea fi considerată drept abuzivă, o clauză trebuie să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să fi fost folosită de către comerciant cu rea credință și să fi creat în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Aceste condiții sunt pe deplin îndeplinite:

Nu a existat o negociere între reclamanți și pârâtă în ceea ce privește includerea în contractul de credit a comisionului de risc. La semnarea contractului de credit li s-a prezenta un model de contract standard, de adeziune. Deși nu au fost de acord cu inserarea acestui comision în convenția de credit, banca a refuzat orice negociere și nu au avut decât alternativa renunțării la semnarea contractului.

Nu li s-a adus la cunoștință motivul pentru care a fost inclus în contract acest comision, scopul lui, riscul pe care pârâta a vrut să-l acopere cu alte elemente determinante în stabilirea cuantumului acestui comision. De asemenea, pârâta nu le-a prezentat nici o justificare precisă și adaptată trăsăturilor specifice profesionale, sociale și materiale ale acestora pentru a încasa acest comision, u a explicat care e riscul exact pe care împrumutații îl reprezintă pentru restituirea la termen a împrumutului.

În plus, clauza referitoare la comisionul de risc nu poate fi considerată ca fiind negociată direct cu reclamanții întrucât contractul încheiat cu reclamanții a fost unul tip, preformulat, cu clauze nenegociabile, iar eventualele diferențe dintre cuantumul comisionului de risc,. nu se datorează negocieri cu clienții, ci particularităților fiecărui client în parte. Contractele încheiate sunt de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către împrumutător, fără a da posibilitatea cocontractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze. Așadar, în momentul în care au încheiat această convenție reclamanții aui acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Reclamanții nu au avut posibilitatea să negocieze nici o clauză din contracte, actele juridice fiindu-le impuse, în forma respectivă de către bancă.

Opțiunea consumatorului de a încheia sau nu contractul de credit cu banca nu înlătură în nici un fel realitatea că, în măsura în care dorește să beneficieze de serviciile respective trebuie să accepte în . bancă, încheind astfel un contract eminamente de adeziune fără posibilitatea reală de a negocia vreo clauză. Caracterul impus, iar nu negociat al clauzei rezultă de altfel din prezumția instituită de art. 4 alin. 2 din Legea nr. 193/2000.

Această practică a băncii contravine și altor dispoziții comunitare, încălcând prevederile art. 3 și 4 din Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22.12 1986 cu privire la armonizarea dispozițiilor legislative, reglementare și administrative ale satelor membre în materie de credit destinat consumului.

Situația este cu atât mai gravă în ceea ce privește comisionul de risc de 0,1% indicat, conform contractului, ca un comision aplicat la soldul creditului, plătibil lunar deși definițiile tradiționale ale comisioanelor se referă la acesta ca un comision anual, chiar și pentru un specialist în domeniu putând fi neclare dispozițiile contractuale ce par a se contrazice folosind în aceeași frază termenii soldul creditului și lunar.

Această clauză a creat, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Comisionul de risc prev. la pct. 5 lit. a și la pct. 3.5 din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008 reprezintă costul perceput de bancă și datorat de client în legătură cu punerea la dispoziție a creditului.

Eventualele riscuri la care se referă pârâta trebuie analizate raportat la situația fiecărui împrumutat în parte, urmând a fi avuți în vedere facturi precum solvabilitatea probabilă viitoare a clientului, garanțiile acordate pentru aprobarea împrumutului, sursa venitului, conduita debitorului, etc. Or, în prezenta cauză,executarea obligației de rambursare a creditului, dobânzilor și comisioanelor a fost garantată prin constituirea de către reclamanți, în favoarea băncii pârâte, a unei ipoteci de prim rang asupra imobilului situat în Cluj-N., proprietatea reclamanților.

Mai mult a cedat în favoarea băncii pârâte și polița de asigurare a acestui mobil, valoarea de asigurare depășind-o pe cea a împrumutului și s-au obligat să prelungească valabilitatea contractului de asigurare până la rambursarea integrală a creditului. În aceste condiții, toate riscurile le suportă reclamanții până la urmă și nicidecum Banca, astfel încât își pun firesc întrebarea: care este riscul la care s-a supus și se supune pârâta prin acordarea creditului?

Așadar contractul de împrumut este dublu garantat, atât cu o garanție reală mobiliară, respectiv imobiliară,, cât și cu un contract de asigurare, situație în care stipularea alături de aceste garanția comisionului de risc produce un dezechilibru între părțile contractante, în detrimentul reclamanților.

Acest comision nu este justificat nici din perspectiva riscului valutar, întrucât acest risc este asumat integral de către împrumutați, rambursarea creditului fiind realizată în moneda creditului euro.

Caracterul abuziv al acestui comision rezultă și din definiția dată acestuia la pct. 3.5 din „Condițiile speciale”: „Pentru punerea la dispoziție a creditului, Împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului”.Punerea la dispoziție a creditului s-a făcut la început, imediat după ce a fost semnată convenția de credit plata lunară a acestui „așa-zis”comision de risc apărând mai mult decât abuzivă și contrară oricăror legi în vigoare.

Instituția de credit se comportă pe piață ca un agent economic, asumându-și ca oricare alt participant anumite riscuri, care nu trebuie transferate în mod împovărător și în mod exclusiv în sarcina consumatorului.

De vreme ce valoarea creditului este acoperită de valoarea imobilului adus în garanție, încasarea ulterioară a unor sume de bani cu titlu de acoperire a riscului de neplată al debitorului, care a fost deja acoperit, nu este justificată și reprezintă o îmbogățire fără just temei al creditorului.

În ceea ce privește cuantumul lunar al comisionului de risc, potrivit graficului de rambursare a creditului anexat contractului, acesta este apropiat de cel al dobânzii lunare datorate de reclamanți, iar la finele perioadei de rambursare, costul total al comisionului de risc se cifrează la o treime din creditul acordat și o șesime din valoarea totală a contractului.

Nu în ultimul rând, nu a fost stipulată în contract posibilitatea restituirii către împrumutați a valorii, cel puțin parțiale, a comisionului de risc la finele perioadei de derulare a convenției, dacă se constată că riscurile a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au materializat.

Având în vedere ansamblul acestor elemente, solicită să se constate că prin stipularea comisionului de risc, raportat la circumstanțele speței, s-a creat, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților semnatare ale convenției de credit menționate mai sus, respectiv între dreptul creditorului de a fi asigurat cu privire la riscul de neplată al clientului și obligația de acoperire al acestui risc, reclamanții fiind nevoiți să acopere de două, ori același risc. Echilibrul contractual este afectat de existența acestei clauze, în sensul că oferă Băncii dreptul de a încasa o sumă de bani în mod nejustificat pentru acoperirea unui risc care nu există la data încasării ei.

Pârâta a acționat cu rea credință solicitând plata unor sume pentru acoperirea unui eventual risc care nu există la data plății și inserând în contractul e credit standard obligativitatea plății din partea reclamanților a unui comision suplimentar de risc.

În consecință, consideră că sunt îndeplinite toate cerințele impuse de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 și se impune constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute la pct. 5 lit. a din „Condițiile speciale”.

În aceste condiții, plățile efectuate de reclamanți către pârâtă, cu titlu de comision de risc, potrivit graficului de rambursare a creditului anexă la contract, capătă caracter de plăți nedatorate. În consecință, obligarea pâr

tei să le restituie toate sumele de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de risc de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului de la încheierea convenției, 20.05.2008 – 20.10.2010, împreună cu dobânda legală aferentă acestei sume.

Totodată ca echivalent al lipsei de folosință a sumelor plătite cu titlu de comision de risc, clauza ce va fi declarată nulă, să fie obligată pârâta la plata dobânzii legale calculate asupra fiecărei sume de bani plătită pârâtei cu titlu de comision de risc, de la data plății fiecărei sume în parte și până la data restituirii efective de către pârâtă a fiecărei sume de bani în parte.

Caracterul abuziv al clauzei înscrise la pct. 5 lit. e din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008, nemodificată, privitoare la comision de rezervă minimă obligatorie a celei din Secțiunea 3 punctul 3.12 din rubrica Condițiile generale, și a deciziei de modificare unilaterală a acestei clauze cu privire la prelungirea duratei de percepere a comisionului perceput de bancă și în anul 2009.

Conform punctului 5 lit. e din convenție, banca urma să perceapă comisionul de rezervă minimă obligatorie de 1,85% aplicabil la soldul creditului, până la data de 31.12.2008, plătibil lunar odată cu dobânda. În continuare se prevedea că banca își rezervă dreptul de a modifica valoarea comisionului sau durata aplicării în cazul în care obligațiile sau condițiile impuse de BNR se or modifica, aducând acest lucru la cunoștința împrumutatului.

Banca nu le-a notificat decizia de a prelungi perceperea comisionului susmenționat pentru încă un an, în condițiile în care această măsură nu a fost solicitată de vreo autoritate publică și în nici un caz determinată de politica BNR.

Această clauză reprezintă prin ea însăși o clauză abuzivă în sensul dispozițiilor art. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000 rep., deoarece se rezervă dreptul comerciantului de a modifica unilateral valoarea sau perioada de aplicare a acestui comision, însă în situația în care obligațiile sau condițiile BNR cresc/se diminuează/se elimină, fără a se da clientului libertatea dea rezilia imediat contractul.

Banca s-a folosit în mod abuziv de această clauză, prelungind pentru reclamanți perioada de plată a comisionului de rezervă, deși nu s-a împlinit condiția prevăzută expres de actul normativ menționat, respectiv obligațiile sau condițiile BNR n u au crescut.

Dispoziția de la Secțiunea 3 punctul 3.12 din rubrica Condițiile Generale ale contractului de credit încheiat de părți este o clauză care nu a fost negociată direct cu consumatorii, deoarece face parte dintr-un contract standard, preformulat, utilizat de bancă.

Posibilitatea creditorului de a modifica unilateral durata perceperii și nivelul comisionului de rezervă în funcție de obligațiile impuse de BNR este de natură a crea un dezechilibru major între părțile contractului pentru că nu este prevăzut în contract nici un element de referință care să permită cuantificarea acestor schimbări și care astfel să permită debitorului să calculeze dacă majorarea este necesară și proporțională cu scopul u7rmărit de creditor.

Nulitatea absolută a clauzelor înscrise la pct. 3 lit. a, lit. d și pct. 5.1 lit. a din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008, astfel cum aceasta a fost modificată în mod unilateral de bancă.

Clauzele contractuale înscrise la pct. 3 lit. a, lit. d și pct. 5.1 lit. a din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nr._/20.05.2008, astfel cum aceasta a fost modificată în mod unilateral de bancă, sunt lovite de nulitate absolută pentru lipsa consimțământului ambilor reclamanți pentru încălcarea prevederilor art. 95 alin. 4 din OUG nr. 50/2010, nemodificată și ale art. 4 din Legea nr. 193/2000 și ale art. 1 lit. a din Anexa acestui act normativ.

În ceea ce privește primul motiv de nulitate absolută, potrivit dispozițiilor art. 948 C.civ. una dintre condițiile esențiale pentru valabilitatea unor convenții este consimțământul valabil exprimat al părții care se obligă, lipsa consimțământului fiind un caz de nulitate absolută a contractului.

Prin actul adițional ce a fost comunicat prin adresa nr. 2963/21.09.2010 pârâta a modificat clauzele de la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și pct. 5.1 lit. a din „Condițiile speciale” ale convenției. Astfel prin clauzele de la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e pârâta a modificat natura dobânzii, dobânda fiind schimbată din dobândă fixă în dobândă variabilă, iar prin clauza de la pct. 5.1 lit. a aceasta a introdus un nou comision, denumit comision de administrare egal ca valoare cu cel anterior de risc (de 0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în ziua de scadență).

Modificarea clauzelor contractuale de la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și pct. 5.1 lit. a din „Condițiile speciale” ale convenției de credit nu s-a realizat prin acordul părților. Conform clauzei de la pct. 13.1 din Condițiile speciale „orice modificare a clauzelor Convenției se va efectua exclusiv în baza acordului părților, urmând a fi consumată prin act adițional.”

Pentru a modifica unilateral aceste clauze pârâta a invocat prin adresa 2963/21.09.2010 în mod generic prevederile OUG nr. 50/2010 nemodificată.

Însă, prevederile art. 35 alin. 1 lit. b din OUG nr. 50/2010 interzic pe parcursul derulării contractului de credit introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepția costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație.

Conduita pârâtei a fost una de rea-credință. Aceasta s-a folosit de adoptarea OUG nr. 50/2010 nu pentru a compatibiliza convenția de credit cu dispozițiile acestui act normativ ci pentru a-și crea o poziție mai favorabilă în raport cu reclamanții. Modificarea unilaterală a drepturilor sale din convenție a depășit abuzul de drept și echivalează cu un adevărat „furt”, de vreme ce această modificare a avut ca efect diminuarea patrimoniului reclamanților.

Atât timp cât modificarea unilaterală a convenției de credit nu are nici un temei legal sau convențional solicită as e constata nulitatea absolută a cauzelor de la pct. 3 lit. a, lit. d și lit. e și pct. 5.1 lit. a din „Condițiile speciale” ale convenției, astfel cum acesta a fost modificată prin actul adițional pentru lipsa consimțământului reclamanților. Valabilitatea actului adițional trebuie analizată în raport de actele normative incidente în vigoare la data adoptării lui. Potrivit dispozițiilor art. 95 alin. (4) din O.U.G. nr. 50/2010, nemodificată, în vigoare la data adoptării actului adițional, "Se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât

cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept".

De vreme ce schimbarea naturii dobânzii și introducerea și perceperea comisionului de administrare tară acordul subsemnaților nu au fost impuse de O.U.G. nr. 50/2010, clauzele de la pct. 3 lit. a) și lit. d) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale""ale convenției, astfel cum acestea au fost modificate prin actul adițional în discuție, sunt nule de drept.

Având în vedere că nulitatea actului juridic produce efecte ex tunc, solicită restituirea sumelor de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de administrare de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului de la data încasării lor, pana la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești ce se va pronunța în cauză, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume.

c) Clauzele de la pct. 3 lit. a) și lit. d) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit sunt lovite de nulitate absolută și pentru că sunt abuzive, respectiv încalcă dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000 și ale art. 1 lit. a) din Anexa acestui act normativ. Aceste dispoziții sunt

imperative și ocrotesc un interes general, anume acela de a se proteja consumatorii împotriva clauzelor abuzive menționate în contractele comerciale și, prin urmare, încălcarea acestor norme este sancționată cu nulitate absolută.

Caracterul abuziv al clauzelor înscrise la pct. 3 lit. a) și lit. d) și pct. 5.1, lit. a) din ..Condițiile speciale" ale convenției de credit nr._/20.05.2008, astfel cum aceasta a fost modificată în mod unilateral de bancă.

În subsidiar, în cazul în care vaconsidera că toate clauzele înscrise la pct. 3 lit. a), lit. d) și lit. e) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit nr._/PC/15.02.2008, astfel cum aceasta a fost modificată în mod unilateral de bancă, nu sunt lovite de nulitate absolută pentru motivele menționate la pct. 2 din prezenta cerere de chemare în judecată, solicită a constata caracterul abuziv al acestor clauze pentru următoarele motive:

a) Prevederile incidente din Legea nr. 193/2000 sunt următoarele:

- art. 1 al. (3) - se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii,

- art. 4 al. (1) - o clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

art. 4 al. (2) - o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențele natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv;

Așadar, pentru a putea fi considerată drept abuzivă, o clauză trebuie să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să fi fost folosită de către comerciant cu rea-credință și să fi creat în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

i) Nu a existat o negociere în ceea ce privește modificarea clauzele înscrise la pct. 3 lit. a), lit. d) și Kt. e) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit.

ii) Aceste clauze au creat, în detrimentul lor și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

• Dezechilibrul creat de clauzele înscrise la pct. 3 lit. a), lit. d) și lit. e) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit rezultă din schimbarea naturii dobânzii. Dacă până la data modificării acestor clauze plăteam o dobândă fixă, acum subsemnații plătim o dobândă variabilă, pe care nu aveau cum să o previzioneze la încheierea contractului de credit.

Unul din motivele contractării creditului (cauza convenției) a fost și natura dobânzii fixe a creditului. Dacă știam că aceasta va fi schimbată în dobândă variabilă, nu ar mai fi contractat creditul în condițiile stipulate.

In plus, pârâta nu a ținut cont de indicele de referință EURIBOR de la data încheierii convenției de credit (20.05.02.2008) pentru a calcula marja fixă, ci a calculat această marjă în funcție de indicele de referință EURIBOR de la data modificării unilaterale a convenției, fără niciun temei legal.

Aparent, s-ar putea afirma că pârâta a pierdut prin schimbarea naturii dobânzii, trecând la o dobânda mai mica însă aceasta nu a pierdut deloc în tot acest timp, deoarece a preferat să reducă puțin dobânda pentru a putea să îi determine pe clienți să accepte modificarea naturii dobânzii și, ce e cel mai important, noul comision de administrare, care ar fi înlocuit comisionul de risc la care era obligată să renunțe ca urmare a adoptării O.U.G. nr. 50/2008. Evident că dacă dobânda variabilă ar fi fost egală sau mai mare decât dobânda fixă inițială niciun consumator nu ar fi acceptat schimbarea naturii dobânzii și introducerea noului comision de administrare.

Adoptarea O.U.G. nr. 50/2010 a reprezentat o ocazie bună pentru pârâtă să își mențină acest profit prin transformarea dobânzilor fixe în dobânzi variabile, deturnând scopul pentru care a fost adoptat acest act normativ. Unul din scopurile pentru care a fost adoptată O.U.G. nr. 50/2010 a fost acela ca dobânda variabilă să se calculeze în funcție de un indice de referință obiectiv (EURIBOR, ROBOR, LIBOR, etc). Este evident că la o dobândă fixă un astfel de indice nu se justifică.

Odată transformată dobânda fixă în dobândă variabilă orice modificare a indicelui de referință EURIBOR nu mai poate aduce atingere profit băncii, ci numai consumatorului, în cazul în care indicele de referință va crește.

În concluzie, vătămarea adusă lor prin schimbarea naturii dobânzii din dobândă fixă în dobândă variabilă constă în posibilitatea creștem dobânzii variabile peste valoarea dobânzii fixe inițială în cazul în cate indicele de referință Euribor la 3 luni va crește. Din datele statistice rezultă în mod evident că acest indice este în continuă creștere.

Din cuprinsul clauzei de la pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale"de convenției de credit rezultă că acest "așa-zis" comision de administrare este, în realitate, un comision de risc, chiar dacă el este numit de administrare. Având natura unui comision de risc acesta contravine în primul rând prevederilor art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, deoarece nu poate fi inserat în niciun contract de credit.

Dezechilibrul creat între drepturile și obligațiile părților prin introducerea acestui comision de risc l-au explicat pe larg la pct. 1 lit. b) ii) din prezenta acțiune. Pe lângă aceste motive mai arăt următoarele:

Acest pretins comision de administrare este încasat de către bancă pentru „administrarea riscului de credit", "modul de îndeplinire de către împrumutați Codebitori/Garanți întocmai și la timp pe toată durata Convenției a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia", "riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata Convenției" și "riscul neîncasării valorii asigurate".

Așa cum au arătat, de vreme ce îndeplinirea obligațiilor a fost deja garantată (ipotecă și poliță de asigurare), nu există temei pentru aducerea unei alte garanții, respectiv pentru încasarea unui comision în acest sens, cum este cel de la pct. 5.1. lit. a).

Pe de altă parte, urmărirea de către creditor a îndeplinirii de către debitor a obligațiilor este o obligație ce rezultă din prevederile art. 1073 din Codul civil. Pârâta încasează acest comision de administrare în mod nelegal și nejustificat, respectiv încasează procentul de 0,1 % pe lună, aplicat Soldului Creditului pentru o obligație ce îi incumbă potrivit legii și în cazul în care nu ar fi încasat acești bani, iar potrivit prevederilor art. 966 din Codul civil obligația fondată pe o cauza ilicita nu poate avea niciun efect.

În plus, simpla verificare electronică a contului lor la data scadenței obligației de plată sau o vizită la domiciliul nu reprezintă o activitate care să justifice o sumă așa mare de bani lunar (îh prezent, pe luna iulie 2012 au plătit suma de Euro, respectiv lei cu titlu de comision de administrare) în condițiile în care nu au avut niciodată nicio întârziere la plata obligațiilor financiare.

Nu în ultimul rând, de vreme ce un astfel de comision de administrare nu a fost prevăzut la data încheierii contractului, clauza prin care acesta a fost introdus în mod unilateral în convenția de credit nu poate fi decât abuzivă.

Pârâta nu i-a anunțat care sunt motivele pentru care a introdus acest comision de administrare.

Cu toate că au observat introducerea acestui nou comision de către pârâtă, au fost nevoiți sa îl achite datorită reglementărilor interne ale băncii, în această manieră evitând aplicarea unor sancțiuni cu repercusiuni grave asupra lor: penalități, introducerea îh Banca de Credit și imposibilitatea contractării altui credit, rezilierea acestui contract cu obligarea la rambursarea anticipată imediată a soldului, etc.,

Pârâta a acționat cu rea-credință modificând unilateral convenția de credit fără niciun temei legal sau convențional, cu scopul de a obține un folos injust și cunoscând că o astfel de modificare se putea face doar prin acordul ambelor părți.

In consecință, consideră că sunt îndeplinite toate cerințele impuse de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 și se impune constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute la pct. 51. lit. a) din „Condițiile speciale" aleconvenției de credit, astfel cum aceasta a fost modificată.

În aceste condiții, plățile efectuate de subsemnații către pârâtă, cu titlu de comision de administrare, potrivit graficului de rambursare a creditului anexă la contract, capătă caracter de plăți nedatorate. In consecință, solicită să o oblige pe pârâtă să le restituie toate sumele de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de administrare de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului pe perioada 20.10.2010 - data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești ce se va pronunța în cauză, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume.

In contractele care se executa succesiv pentru o lunga perioada de timp, 25-30 ani, ar trebui sa existe un echilibru al prestațiilor si o împărțire echitabila a riscului. Codul civil, in art. 970, arata ca orice convenție trebuie executata cu buna credința, convențiile obliga nu numai la ceea ce este expres prevăzut in ele, ci la toate urmările pe care legea, obiceiul sau echitatea le da obligației după natura sa. Riscul contractului ar trebui sa fie echilibrat, imparțial.

Ca urmare a aderării României la Uniunea Europeana prevederile tratatelor constitutive ale U.E., precum si celelalte reglementari comunitare cu caracter obligatoriu au prioritate fata de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. Legea 193/2000 transpune prevederile Directivei 93/13/CEE din 05.04.1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii.

Acțiunea este evaluabilă în bani, obiectul acesteia fiind reprezentat de valoarea comisionului de risc, a celui de rezerva minima obligatorie si a comisionului de administrare, obiect ce nu depășește suma de 500.000 lei și este scutită de la plata taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar, în conformitate cu dispozițiile art. 15 lit. j) din Legea nr. 146/1997 și ale art. 1 alin. (2) din O.G. nr. 32/1995.

În drept, art. 1 alin. (3), art. 4 alin. (1) și alin. (2) și art. 14 din Legea nr. 193/2000, art. 36 și art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010, O.G. nr. 9/2000, art. 43 C.., 969 coroborat cu art. 5 C civil, art. 970, art. 1073 din Codul civil. Directiva 93/13/CEE, Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, Hotărârea în cauza C-602/10 a CJUE, Hotărârea CJUE in Cauza C-472/101 din 26.04.2012, art. 274 si art.720 ind. 1 C pr. civila.

În probațiune, au fost depuse înscrisuri.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta S.C. V. R. S.A. a solicitat instanței respingerea acțiunii reclamanților ca nefondată, iar în subsidiar, respingerea pretențiilor reclamanților cu privire la restituirea sumelor percepute de bancă cu titlu de comision de risc și rezervă minimă obligatorie în perioada 20.05._09 ca fiind prescrise, precum și la obligarea reclamanților la plata cheltuielilor de judecată.

Invocă pe cale de excepție lipsa calității procesuale active a reclamanților pentru a sesiza instanța cu o acțiune în baza Legii nr. 193/2000.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 193 2000. Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor.

În continuare, art. 11 - 12 reglementează procedura de control, prevăzând că, în măsura în care identifică stipularea unor clauze ce pot fi considerate abuzive, organele de control întocmesc un proces-verbal ce va sta la baza sesizării instanței de judecată pentru eliminarea clauzelor respective.

Din aceste prevederi legale reiese că sesizarea instanței de judecată cu o acțiune fundamentată pe Legea nr. 193/2000 poate fi făcută doar de către organele de control și doar prin procesul-verbal menționat la art. 11. Aceasta este procedura firească de sesizare a instanței de judecată cu pretenții în baza Legii nr. 193/2000.

Având în vedere că reclamanții nu au urmat procedura amintită, nesesizând în prealabil organele administrative de control (ANPC), acțiunea dumnealor întemeiată pe prevederile Legii nr. 193/2000 trebuie respinsă ca inadmisibilă, reclamanții neavând calitatea specială impusă de art. 8 -13 din Legea nr. 193/2000.

Soluția este confirmată de prevederile art. 14 din Legea nr. 193/2000, unde se prevede: Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

Din acest text reiese că persoanele ce au calitatea de consumatori pot contesta direct clauzele contractuale pe care le consideră abuzive doar în temeiul dreptului comun (Codul civil și Codul de procedură civilă), nu și în baza Legii nr. 193/2000. Printr-o interpretare logică a textului de lege se poate conchide că sesizarea instanței în baza Legii nr. 193/2000 poate fi făcută doar de către organele de control menționate la art. 8. D. ulterior acestei proceduri, după ce instanța va fi constatat caracterul abuziv, consumatorii pot introduce o acțiune directă în vederea reparării prejudiciului cauzat de clauza abuzivă.

Interpretarea logică a textului denotă intenția legiuitorului de a restrânge exercițiul acțiunii civile a consumatorului. Textul pornește de la un enunț general: Consumatorii prejudiciați (...) au dreptul să (...) pentru ca apoi să particularizeze: în conformitate cu prevederile Codului Civil și ale codului de procedură civilă. Dacă legiuitorul ar fi avut intenția de a permite consumatorului să se adreseze direct instanței de judecată, fără a institui o procedură prealabilă administrativă, fie ar fi păstrat doar premisa generală, fie ar fi prevăzut expres că se poate adresa și în conformitate cu prezenta lege (Legea 193/2000).

Prin urmare sesizarea instanței direct de către reclamanți apare ca o procedură inadmisibilă raportat la prevederile Legii nr. 193/2000, ceea ce confirmă lipsa calității procesuale active a reclamanților.

Invocă pe cale de excepție prescripția dreptului reclamanților de a pretinde restituirea sumelor percepute de bancă cu titlu de comision de risc și rezervă minimă obligatorie de la încheierea contractului de credit - 20.05.2008 și până la data de 22.08.2009 (3 ani anterior introducerii acțiunii).

Convenția de credit a fost încheiată de reclamanți la 20.05.2008, comisioanele fiind achitate lunar, începând cu data menționată. Cererea de chemare în judecată prin care se solicită obligarea societății V. la restituirea comisioanelor percepute a fost introdusă la data de 22.08.2012.

In aceste condiții, dreptul reclamanților de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani anterior introducerii acțiunii este prescris în condițiile art. 3 din Decretul nr. 167/1958.

Subliniază că invitația la conciliere directă adresată de reclamanți nu este un act care întrerupe cursul prescripției extinctive, neîncadrându-se în situațiile enumerate limitativ de art. 16 din Decretul nr. 167/1958.

In ce privește fondul cauzei:

Prin Convenția de credit nr._/20.05.2008 (în continuare Convenția), Banca V. a împrumutat reclamanților suma de 110.000 EUR pentru o durată de 300 luni (25 ani); condițiile inițiale de creditare au fost amendate prin Actului adițional nr. 1 în sensul diminuării obligațiilor de plată ale reclamanților.

Prin acțiunea ce face obiectul prezentului dosar, reclamanții solicită să se constate caracterul abuziv al clauzelor din Convenție privind comisionul de risc/administrare, prin prisma prevederilor legislației consumului, în special a Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori.

După cum va demonstra în continuare, acțiunea reclamanților este nefondată.

A. Prevederile Legii nr.193/2000 (ce face aplicarea Directivei 93/13/CEE) nu sunt incidente în cauză întrucât, prin prisma condițiilor de la art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000:

A. l. Contractul a fost deschis negocierii cu clienții, aceștia stabilind parametrii creditului și elementele Condițiilor speciale; cu privire la Condițiile Generale, clienții nu au avut inițiativa negocierii.

Atât reclamanții, cât și opinia publică neavizată, pornesc de la premisa că împrumuturile bancare sunt contractate în baza unor formulare pe care clienții le pot accepta sau refuza, însă nu le pot altera. Dimpotrivă însă, condițiile esențiale ale creditelor de consum oferite de V. sunt maleabile, putând fi ajustate de către clienți în funcție de nevoile și posibilitățile dumnealor.

Piața serviciilor în general și a serviciilor bancare, în special, urmărește simplificarea procedurilor de creditare, astfel încât procesul de acordare a împrumuturilor de consum să fie cât mai rapid și mai puțin birocratic. Un produs bancar destinat consumului larg în care clientul ar trebui să conceapă, să propună și să negocieze toate aspectele împrumutului ar fi neatractiv, ineficient și neprofitabil. Acesta este motivul pentru care V. propune condiții generale de afaceri prestabilite, lăsând la latitudinea clientului doar detaliile esențiale ale împrumutului: cuantumul, durata, valuta, tipul dobânzii, garanțiile ș.a.

Revenind la problema negocierii, art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 se referă la o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul. Prin negociere directă se înțelege dialogul direct dintre consumator și reprezentatul Băncii.

Reclamanții, după ce au evaluat oferta publică a Băncii, disponibilă pe site-ul www.volksbank.ro. la sucursalele și agențiile băncii, precum și la diverși brokeri de credite, au avut inițiativa negocierii cu Banca, prezentându-se și solicitând un împrumut. Este de semnalat că împrumuturile bancare nu sunt un serviciu indispensabil și nici monopolizat de banca V., consumatorii nefiind captivi. Altfel spus, piața serviciilor de creditare se bucură de o ofertă vastă, reglată prin concurența liberă dintre bănci, clienții putând alege dintre multiplele formule de creditare.

In contractul încheiat cu Banca, reclamanții au avut libertatea să propună și să ajusteze toate aspectele esențiale ale creditului: suma împrumutată, durata, tipul dobânzii, valuta etc., împrumutul fiind acordat de Bancă astfel încât să corespundă întocmai nevoilor și resurselor clientului.

Deși aveau posibilitatea să deschidă un dialog pe marginea clauzelor atacate prin prezenta acțiune, reclamanții nu au pus în discuție niciuna din clauze, acceptându-le în forma propusă - iar nu impusă - de Bancă.

Concluzionând, reclamanții au avut inițiativa contractării împrumutului, au stabilit prin negociere liberă și directă condițiile esențiale ale împrumutului, fără a obiecta cu privire la aspectele pe care le-a dedus judecății.

A.2. Contractul a fost încheiat de Bancă cu bună-credință, urmărindu-se un scop legitim prin mijloace legitime.

Pentru a putea vorbi de o clauză abuzivă, aceasta trebuie să fie stipulată, potrivit art. art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, contrar cerințelor bunei-credințe. Le revine reclamanților sarcina de a proba reaua-credință a Băncii, câtă vreme buna-credință se prezumă .

Prin Convenția în sine, precum și prin clauzele stipulate, Banca a urmărit un scop licit și moral: acela de a desfășura o activitate comercială, de a oferi un serviciu de larg consum și de a înregistra un profit.

V. a dat dovadă de bună-credință, informând complet reclamanții cu privire la toate aspectele contractului - inclusiv comisioanele și chestiunile de dinamică a dobânzii ce pot fi atrase de fluctuații economice grave - și respectând cu strictețe reglementările dreptului consumului (OG nr. 21/1992, Legea nr. 296/2004, Legea nr. 193/2000).

Este de precizat și faptul că termenii și condițiile Convenției se încadrează în practicile comerciale ale băncilor din R., cuprinzând clauze utilizate de toate instituțiile de credit care au în ofertă credite de consum.

A.3.Nu există un dezechilibru contractual semnificativ; având în vedere valoarea considerabilă a creditului acordat și durata îndelungată a împrumutului, clauzele stipulate în favoarea Băncii sunt echilibrate cu câștigul substanțial realizat de clienți.

Art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 face vorbire de un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, stabilind o condiție cantitativă în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor.

În această materie, o clauză este abuzivă doar dacă pune profesionistul într-o postură netă de superioritate contractuală, fie prin atribuirea unor beneficii bănești exorbitante și nejustificate, fie prin conferirea unor prerogative discreționare de alterare a contractului. Altfel spus, dezechilibrul semnificativ trebuie să îl pună pe consumator într-o postură în care contractul încheiat nu îi mai servește în niciun mod.

(Dez)echilibrul trebuie analizat din poziția fiecărei părți, la nivel de câștiguri și concesii:

	Câștiguri		Concesii
Clienți	110.000 CHF	•	Interdicția de înstrăinare și
	• Rambursare în 25 de ani		grevare a imobilului obiect al
	• Rate lunare compatibile cu veniturile i	garanției
	familiale	•	Indexarea ratei lunare în ipoteza
	• Garanție reală fără deposedare		unor evoluții semnificative pe piața financiară
Banca	• Profitul reprezentat de o parte	din •	Asumarea riscurilor aferente
	dobândă		instrumentelor financiare pe termen lung (risc de credit, de diminuare a valorii creanței, de poziție, decontare/livrare, risc valutar, a risc de marfa, risc operațional - art. 126 din OUG nr. 99/2006)

După cum reiese din această comparație, nu poate fi identificat niciun dezechilibru semnificativ; clauzele stipulate în favoarea Băncii reprezintă contra-ponderea sumei consistente împrumutate reclamanților, aceste clauze având scopul de a asigura recuperarea împrumutului.

Trebuie subliniat că Banca nu își permite să înregistreze pierderi ca urmare a activității de creditare, convenția de credit având caracter comutativ, iar nu aleatoriu, astfel că este pe deplin justificată atenția dată de Bancă detaliilor privind prețul, costurile și riscul aferente creditului, precum și clauzelor de impreviziune. Cu siguranță pentru consumatori ar fi mult mai avantajos ca împrumutul să se acorde în termeni generali, fără garanții, dobândă, clauze de impreviziune ș.a., însă o astfel de practică comercială ar fi imposibilă. Reamintim că activitatea bancară are un specific comercial și are ca scop obținerea de profit.2

Finalizând analiza condițiilor impuse de art. 4 alin. 1 al Legii nr. 193/2000, prin prisma criteriului negocierii, al bunei-credințe și al dezechilibrului semnificativ, se poate observa că prevederile Convenției de credit nu pot fi supuse controlului caracterului abuziv, câtă vreme respectă cele trei criterii evocate:

- Convenția a fost deschisă negocierii;

- Convenția a fost încheiată cu bună-credință, urmărind un scop licit și moral;

- Nu există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Este greu de înțeles de ce reclamanții invocă caracterul abuziv al clauzelor contractuale la mai bine de 4 ani de la încheierea Convenției; cel mai probabil cauza litigiului nu este dată de prevederile contractuale, ci de nemulțumirea reclamanților față de evoluția parității leu - EUR din 2008 până în prezent; astfel, dumnealor deturnează prevederile legale privind clauzele abuzive într-un abuz de drept, urmărind să-și reducă obligațiile contractuale sub pretextul atacării unor clauze contractuale.

B. Comisionul de risc (art. 5 lit. a din Condițiile Speciale - C.S. - și 3.5 din Condițiile Generale - C.G.) și comisionul de rezervă minimă obligatorie (MRR - art. art. 5 lit. e din C.S. și 3.12 din C.G.) reprezintă componente ale prețului creditului, fiind incluse în D. (dobânda anuală efectivă). Potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, aprecierea caracterului abuziv al contractului nu poate privi prețul contractual.

Dobânda anuală efectivă (D.) este definită de art. 7 pct. 6 al OUG 50/2010 și de art. 3 lit. i) din Directiva 2008/48 ca fiind costul total al creditului pentru consumator exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului.

D. reprezintă prețul creditului, care include atât costurile colaterale, cât și cota de profit a Băncii; prin raportare la D., consumatorii pot compara ofertele comerciale ale diferitelor bănci și pot anticipa cât îi va costa creditul contractat. Din perspectiva consumatorului, singurul cost al creditului care prezintă interes este cel total, nivelul dobânzii anuale efective fiind determinant pentru opțiunea între diferite oferte de creditare.

Comercianții - Banca, în speță - au libertatea să stabilească prețul perceput pentru serviciile și bunurile oferite; limita minimă a prețului este dată de costurile minime presupuse de bunul sau serviciul oferit, iar limita maximă este reglată de concurența liberă pe piață.

Acesta este motivul pentru care, potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Textul citat mai sus a fost preluat și în art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, însă datorită traducerii defectuoase, a preferat să citeze textul directivei care 1-a inspirat, acesta surprinzând mult mai bine esența reglementării.

Câtă vreme reclamanții a cunoscut și acceptat prețul și obiectul contractului, care includ comisioanele contestate relevate atât în nivelul D., cât și suma totală de rambursat înscrisă în Planul de rambursare, instanța nu este îndreptățită să aprecieze caracterul abuziv al acestor elemente contractuale.

În concluzie, comisionul de risc și MRR sunt componente ale prețului creditului, reprezentat de D., iar aceste comisioane nu vor putea fi cenzurate de către instanța de judecată.

C.Comisionul de risc reprezintă contravaloarea unui serviciu efectiv oferit de Bancă, având totodată scopul de a acoperi marja de risc generată prin acordarea creditului; un astfel de comision nu poate fi considerat abuziv:

C. l. Prevederile OUG nr. 50/2010 invocate de reclamanți nu sunt incidente în speță, respectivul act normativ nefiind aplicabil din punct de vedere temporal Convenției.

Potrivit art. 95 din OUG nr. 50/2010, Prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

Convenția încheiată de reclamanți datează din 20.05.2008, cu mult înainte de data intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010 (21.06.2010)

În aceste condiții, nu pot fi avute în vedere referirile reclamanților la prevederile art. 36 din OUG nr. 50/2010 și la limitarea comisioanelor aferente contractelor de credit bancar.

C. 2. Riscul bancar este punctul central de interes în activitatea Băncii; funcționarea și prosperitatea Băncii depind de minimizarea și acoperirea riscurilor.

Riscul este un element inerent activităților comerciale, gestionarea lui făcând de cele mai multe ori distincția între o afacere profitabilă și una neprofitabilă. La nivel bancar, în special în materia contractelor de credit, riscul primește o atenție deosebită, băncile trebuind să acopere din fonduri proprii creditele neperformante sau efectele fluctuațiilor monetare/contextului economico-financiar.

Reglementările juridice din această materie impun obligația băncilor, pe de o parte de a monitoriza constant riscurile la care se supun, cu scopul de a le diminua, iar pe de alta de a-și constitui provizioane și majorări de capital în vederea păstrării capacității de a face față riscului.

Pentru o gestionare cât mai performantă a riscului, la nivelul Băncii Naționale a României s-a constituit Centrala Riscurilor Bancare, un centru de intermediere care gestionează în numele Băncii Naționale a României informația de risc bancar și informația despre fraudele cu cârduri pentru scopurile utilizatorilor, în condițiile păstrării secretului bancar. Gestionarea riscului bancar la nivel central urmărește coordonarea băncilor comerciale în activitatea de management al riscului.

În plus, potrivit art. 126 din OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului: Fără a se aduce atingere dispozițiilor art. 23 și competentelor Băncii Naționale a României prevăzute la art. 226, instituțiile de credit trebuie sa dispună, în măsura și condițiile prevăzute prin reglementările emise în aplicarea prezentei ordonanțe de urgenta, de un nivel al fondurilor proprii, care sa se situeze în permanenta cel puțin la nivelul cerințelor de capital stabilite pentru acoperirea, după caz. a riscului de credit, inclusiv a riscului de credit al contrapartidei, a riscului de diminuare a valorii creanței, a riscului de poziție, a riscului de decontare livrare, a riscului valutar, a riscului de marfa și a riscului operațional,

Toate categoriile de risc amintite trebuie monitorizate și gestionate astfel încât să nu aducă Banca într-un impas financiar. Trebuie subliniat că atenția acordată problemei riscului bancar nu ține doar de profitabilitatea băncii, ci și de stabilitatea sistemului financiar-bancar la nivel național; acesta este motivul pentru care BNR și CNVM acordă o atenție deosebită reglementărilor din materia riscului.

In literatura de specialitate s-a arătat că o strategie bancară performantă trebuie să cuprindă atât programe, cât și proceduri de gestionare a riscurilor bancare care vizează, de fapt, minimizarea probabilității producerii acestor riscuri și a expunerii potențiale a băncii6.

După cum se poate observa, riscul este o realitate a activității bancare, în special a aceleia de creditare. Banca are obligația legală de a gestiona performant riscurile la care se supune, aspect monitorizat de BNR, existând inclusiv sisteme de clasificare a băncilor în funcție de performanța în gestiunea riscurilor.

C. 3. Comisionul de risc acoperă costurile de funcționare a serviciilor ce evaluează, monitorizează și gestionează riscul bancar în cadrul V.. In plus, o parte din fondurile procurate de Bancă prin încasarea comisionului de risc sunt destinate constituirii de provizioane pentru acoperirea riscurilor.

Având în vedere că împrumuturile de consum sunt acordate pe durate îndelungate (în medie 25 de ani), dinamica economiei de piață face ca o evaluare inițială a riscului să fie imposibilă. Pentru acest motiv, Banca V., la fel ca multe alte bănci, percepe un comision lunar de risc, care este destinat să acopere costurile serviciilor și activităților de monitorizare și gestionare a riscurilor.

Acest comision lunar, denumit în mod curent de risc sau de administrare a riscului este perceput de la un nivel minimal (0,1% din soldul creditului), asigurându-se în mod constant o sursă pentru acoperirea costurilor de gestiune a riscului. Precizăm că la nivelul Băncii sunt constituite departamente specializate pentru monitorizarea și gestionarea riscului.

Modul de calcul al comisionului este descris în mod explicit în clauza contestată: 0,1%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, astfel că nu se verifică susținerea reclamanților că nu au cunoscut și nu au putut cunoaște întinerea obligației de plată. Mai mult, comisionul este defalcat lunar și în planul de rambursare.

Totodată, o parte din sumele încasate de Bancă cu titlu de comision de risc asigură constituirea de provizioane pentru acoperirea riscului generat de contractul de credit în legătură cu care se plătește comisionul.

Spre exemplu, prezentul litigiu reprezintă o situație de risc survenit, cauzând Băncii cheltuieli pentru susținerea litigiului, pentru evaluarea impactului și contracararea efectelor eventualei admiteri a acțiunii asupra strategiei pe termen lung a Băncii și nu în ultimul rând, litigiul afectează imaginea Băncii.

C. 4. Comisionul de risc este un cost real și transparent al creditului, cu o destinație precisă, care nu are caracter abuziv în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Comisionul de risc este defalcat în cadrul D. din rațiuni de transparență, pentru a indica clientului care este destinația sumelor pe care le plătește. Totodată, este un cost real al creditului: câtă vreme Banca își asumă un risc prin acordarea împrumutului, iar Convenția are caracter comutativ, clientul este obligat să suporte contravaloarea serviciilor de gestiune a riscului generat de creditul de care beneficiază.

Observând cele trei elemente prin care se identifică o clauză abuzivă (caracterul nenegociat, reaua-credință și crearea unui dezechilibru semnificativ), este evident că stipularea unui comision de risc nu poate fi considerată o clauză abuzivă. în primul rând, reclamanții nu a avut nicio inițiativă pentru negocierea comisionului de risc propus - iar nu impus - de Bancă. în al doilea rând, după cum a demonstrat, comisionul de risc nu este o dobândă mascată, ci un cost real și transparent determinat de acordarea creditului de către Bancă; în aceste condiții, comisionul este în mod evident stipulat cu bună-credință. în fine, stipularea comisionului nu generează vreun dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; cât vreme acest comision este inclus în D. și este acceptat în costul total al creditului, stipularea sa nu poate produce niciun dezechilibru: Banca își asumă un risc și obligația de gestionare a lui, iar clientul plătește pentru aceasta.

C.5. Garanțiile și asigurările aferente creditului nu sunt destinate să acopere costurile de gestionare a riscului bancar.

Reclamanții argumentează că riscul generat de acordarea creditului este acoperit de garanțiile constituite, susținând că aceste garanții acoperă creditul.

Este un prilej bun să demonstreze cum funcționează riscul bancar: este de notorietate că începând cu anul 2008, pe fondul crizei financiare, valoarea de piață a imobilelor a scăzut cu 30 -60 %. Astfel, garanția avută în vedere inițial la acordarea creditului și-a pierdut din valoare, nemaifiind în măsură să acopere nici măcar soldul creditului. O astfel de situație, catalogată drept risc de piață, este un exemplu elocvent al modului în care garanția reală devine ea însăși afectată de un risc, pierzându-și substanțial din valoare.

În concluzie, constituirea unei garanții reale nu acoperă riscurile la care se supune Banca, însăși garanția fiind supusă riscului.

În ce privește obligația clienților de a asigura imobilul asupra căreia s-a constituit garanția, aceasta este o măsură de conservare a garanției, nicidecum de diminuare a riscului. Spre exemplu, chiar dacă imobilul este asigurat la valoarea sumei împrumutate, o astfel de asigurare nu înlătură riscul scăderii valorii imobilului, ci acoperă riscul pieirii garanției.

În fine, modalitatea principală de recuperarea sumei împrumutate de către Bancă este prin rambursare, iar nu prin executarea garanțiilor. în activitatea bancară situația în care se ajunge la executarea garanției pentru recuperarea creditului este tratată ca o situație de risc survenit, câtă vreme executarea implică costuri, proceduri jurisdicționale și nu în ultimul rând, există riscul ca executarea garanției să eșueze.

Se observă așadar că, din orice perspectivă ar fi privită problema, garanțiile sunt cel mult măsuri de controlare a riscurilor, iar nicidecum de suprimare ori compensare a lor.

D.Comisionul de rezervă minimă obligatorie (MRR - art. art. 5 lit. e din C.S. și 3.12 din C.G.) nu poate avea caracter abuziv câtă vreme rezerva minimă obligatorie este o obligație instituită în sarcina Băncii prin reglementări specifice domeniului bancar.

Potrivit Regulamentului BNR nr. 6/2002 privind regimul rezervelor minime obligatorii (forma în vigoare la data semnării Convenției), instituțiile bancare (inclusiv V.) sunt obligate să constituie în contul deschis la BNR așa-zise rezerve minime obligatorii, care reprezintă sume de bani al căror nivel este determinat de nivelul mediu de pasiv contabil înregistrat de Bancă pentru o anumită perioadă de referință.

Art. 8 din Regulamentul BNR nr. 6/2002 prevede: Costul eventualelor operațiuni de schimb valutar necesare instituțiilor de credit pentru constituirea rezervelor in valuta, precum si riscul valutar generat de aceste operațiuni sunt suportate in întregime de instituția de credit in cauza.

In aceste condiții, având în vedere că prin acordarea creditului reclamanților Banca a înregistrat un pasiv contabil de 110.000 EUR, este firesc ca reclamanții să suporte costurile de constituire a rezervei minime obligatorii pentru această sumă.

Banca a perceput acest comision doar în primele 12 luni de credit, întocmai cum se prevede în Planul de rambursare acceptat de reclamanți.

Chiar dacă în art.5 lit. e) din CS se prevede că acest comision se aplică până la 31.12.2008, în același text se prevede și posibilitatea prelungirii termenului de percepere a comisionului. Coroborând această prevedere cu faptul că în Planul de rambursare comisionul MRR figurează pentru primele 12 luni de credit, reclamanții nu pot susține că nu au cunoscut și prevăzut încă de la încheierea Convenției faptul că datorează acest comision.

În fine, în conformitate cu cele prevăzute în Planul de rambursare, după primul an de credit a fost sistată perceperea acestui comision.

În concluzie, având în vedere că perceperea comisionului a fost justificată de obligații impuse Băncii prin Regulamentul BNR amintit și faptul că reclamanții au datorat comisionul doar pentru perioada prevăzută în Planul de rambursare, nu poate fi identificat niciun element abuziv al perceperii comisionului de rezervă minimă obligatorie.

E. În ce privește petitul privind nulitatea Actului adițional nr. 1:

E. l. Reclamanții nu justifică interes pentru a solicita nulitatea Actului adițional, câtă vreme prin introducerea acestuia le-au fost diminuate obligațiile de plată.

Prin actul adițional contestat de reclamanți D. aferentă Convenției a fost diminuată de la 7,16% la 6,84 % pe an, iar suma totală de rambursat a scăzut de la 230.145,41 € la 224.864,46.

In aceste condiții reclamanții nu au niciun interes patrimonial pentru a cere nulitatea Actului adițional, câtă vreme înlăturarea acestuia ar determina revenirea la dobânda inițială și ar avea ca efect majorarea obligațiilor de plată ale reclamanților.

E. 2. Evoluția terminologică comision de risc - comision de administrare nu influențează în niciun mod obligațiile efective de plată ale clienților, cât timp prețul contractual - reprezentat de D. și detaliat în Planul de rambursare - rămâne neschimbat.

După cum a arătat, D. reprezintă costul total al creditului. Simpla evoluție terminologică de la comision de risc la comision de administrare a riscului nu afectează în niciun mod obligațiile asumate de reclamanți la încheierea Convenției.

Modificarea a intervenit ca urmare a intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010, urmărindu-se alinierea terminologiei folosite în contracte și în sistemele electronice de gestiune cu terminologia propusă de acest act normativ.

F. In ce privește petitul de constatare a caracterului abuziv și nulității art. 3 lit. d) din C.S. privind dreptul Băncii de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, o astfel de clauză nu poate fi considerată abuzivă întrucât:

F. l. Împrumutul este acordat pentru o perioadă lungă (25 de ani), fiind absolut imprevizibilă evoluția pieței financiare pe termen atât de lung.

Clauza evocată prevede: Banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării.

Evoluția pieței monetare în ultimii 5 ani este mai mult decât elocventă cu privire la schimbările drastice ce pot interveni în acest domeniu. D. fiind că împrumutul acordate clienților prin Convenția contestată are o durată de 25 de ani, este absolut imprevizibil contextul economic în care se va derula contractul.

Având în vedere durata îndelungată a raporturilor contractuale, posibilitatea de ajustare a contractului în vederea echilibrării prestațiilor este necesară și firească, nicidecum abuzivă.

Este notabil că această clauză nu determină niciun dezechilibru, ea fiind stipulată în beneficiul ambelor părți și putând servi, în funcție de evoluția pieței monetare, oricăreia dintre ele.

Aplicarea clauzei rămâne la latitudinea Băncii, aceasta având la dispoziție mijloacele și know-how-ul necesare pentru a evalua impactul fluctuațiilor monetare asupra echilibrului contractual.

F. 2. Potrivit Legii nr. 193/2000, în materia serviciilor financiare este permisă ajustarea ratei dobânzii în funcție de evoluția imprevizibilă a pieței financiare tocmai datorită faptului că această evoluție nu poate fi anticipată sau controlată. O astfel de clauză de im previziune (hardship) este des întâlnită în practicile comerciale, neputând fi considerată abuzivă.

Clauzele de impreviziune {hardship7) urmăresc să asigure echilibrarea contractului în ipoteza unor evoluții neprevăzute. Astfel de clauze sunt specifice contractelor încheiate pe termen lung, precum cel din litigiu, fiind imposibil ca părțile să prevadă cum va evolua contextul economico-monetar în următoarele două decenii.

Potrivit pct. 1 lit. a) din anexa Legii nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care sa fie precizat in contract.

In speță, motivul întemeiat pentru care Banca poate revizui structura ratei dobânzii este stipulat expres în contract: în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară.

Banca nu a putut enumera cu exactitate ce fel de schimbări determină activarea clauzei din moment ce astfel de schimbări sunt absolut imprevizibile; cu toate acestea, motivul întemeiat este suficient de caracterizat pentru a nu lăsa loc abuzurilor și pentru a informa clientul cu privire la aria evenimentelor care pot atrage modificarea dobânzii. Spre exemplu, poate dispărea moneda Euro; R. poate adera la zona Euro, cu consecința schimbării raportului valoric al prestațiilor; pot interveni altercații internaționale armate care să aibă ca și consecință scăderea drastică a monedei euro etc.

În continuare, pct. 1 lit. a) al anexei Legii nr. 193/2000 arată: Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată. în condițiile în care comerciantul este obligat sa informeze cat mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Acest text legal recunoaște valabilitatea clauzelor de impreviziune în domeniul serviciilor financiare (în care se încadrează și activitatea de creditare a Băncii) în ce privește rata dobânzii. Mai mult, textul citat înlătură caracterul abuziv al unui tip de clauze mult mai drastice decât aceea de la art. 3 lit. d) din Condițiile Speciale.

Comparând cele două ipoteze, cea prevăzută de Legea nr. 193/2000 apare mai drastică și, totuși, nu este considerată abuzivă. Astfel, în temeiul acesteia, dobânda se modifică imediat, pentru o motivație întemeiată, comerciantul având obligația să comunice ajustarea dobânzii cât mai curând posibil. Faptul că i se lasă consumatorului facultatea de a rezilia contractul nu este neapărat favorabil acestuia; având în vedere că prestațiile sunt reversibile, fiind posibila repunerea în situația anterioară, consumatorul va fi obligat să restituie suma împrumutată, iar Banca ratele încasate, ceea ce se poate dovedi păgubitor pentru consumator.

De cealaltă parte, clauza de la art. 3. d din CS limitează situațiile în care se poate ajusta rata dobânzii la schimbări semnificative pe piața monetară, iar revizuirea ratei se aplică doar după informarea consumatorului. Situația este mult mai favorabilă consumatorului, întrucât de la momentul informării, dacă nu este de acord cu noua rată, are la dispoziție pârghii legale pentru a o contesta.

În concluzie, clauza de la art. 3.d) din CS este mult mai favorabilă decât cea exemplificată de Legea nr. 193/2000, considerată de textul legal ca neabuzivă.

În același spirit de acceptare a clauzelor de impreviziune, pct. 1 lit. p) din anexa Legii nr. 193/2000 arată: prevederile acestei litere nu se opun clauzelor de indexare a preturilor, atât timp cât sunt legale, cu condiția ca metoda prin care preturile variază să fie descrisă în mod explicit. In speță nu se poate descrie explicit metoda de variație a dobânzii, câtă vreme nu se poate anticipa evoluția pieței monetare pe termen atât de lung (25 de ani). Cu toate acestea, textul este relevant prin aceea că exclude caracterul abuziv al clauzelor de impreviziune.

În fine, în aceeași notă de acceptare a impreviziunii, pct. 2 lit. a) din anexa Legii nr. 193/2000 prevede: Dispozițiile alin. (1) lit. a), p) și l) nu sunt aplicabile în cazul: a) tranzacțiilor cu valori mobiliare, instrumentelor financiare și altor produse sau servicii, în cazul în care prețul este legat de fluctuațiile cotației bursiere sau ale indicelui bursier ori ale unei rate de schimb pe piața financiară, pe care vânzătorul sau furnizorul nu le poale controla;

Concluzionând, atât practicile comerciale, cât și legislația relevantă validează stipularea unor clauze de impreviziune de tipul celei de la art. 3.d din CS.

Clauzele Convenției de credit sunt concepute de o manieră strictă, dar nicidecum abuzivă. Acordarea de credite de consum implică multe riscuri și multe necunoscute: economia națională și regională este deosebit de fluctuantă, la fel și politicile fiscale ori reglementările specifice domeniului bancar. Dincolo de acestea, Banca este la rândul ei creditată din surse externe, în condiții mult mai restrictive decât cele propuse consumatorilor. în acest context, împrumuturile de consum, acordate pentru o durată medie de 25-30 de ani trebuie reglementate la nivel contractual cât mai cuprinzător, orice concesie făcută de Bancă la momentul creditării putându-se dovedi neprofitabilă pe termen lung. Interesul Băncii este de a avea o politică de creditare sustenabilă pe termen lung și profitabilă, iar nicidecum de exploatare a consumatorilor. După cum am demonstrat, clauzele contractuale sunt stipulate cu bună-credință și din rațiuni serioase și bine determinate.

Pentru toate aceste motive, se impune respingerea acțiunii reclamanților și obligarea lor la suportarea cheltuielilor de judecată.

În drept, invocă prevederile art. 115 și urm., 274 C.pr.civ., Legea nr. 193/2000 și Directiva 93/13/CEE, OUG nr. 99/2006.

Prin răspunsul la întâmpinare reclamanții au solicitat respingerea tuturor excepțiilor invocate de pârâta S.C. V. R. S.A. ca fiind neîntemeiate precum și apărările de fond ale paratelor pentru următoarele motive:

1. În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a lor pentru a sesiza instanța cu o acțiune întemeiata pe prev. Legii 193/2000, solicită sa o respingă.

Convenția de credit ce face obiectul prezentului demers juridic reprezintă un contract ale cărui clauze intră sub incidența Legii 193/2000, privind clauzele abuzive încheiate între comercianți și consumatori.

Dispozițiile Legii nr. 193/2000 menționate mai sus transpun prevederile Directivei Consiliului European nr. 93/13/CEE din 05.04.1993, privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

Această directivă comportă patru caracteristici esențiale :

In primul rând, este vorba de o directivă care privește toate contractele de consum, în general. Ea nu se referă în mod special la o anumită categorie de contracte, însă are un domeniu de aplicație general.

În al doilea rând, fiind vorba de o directivă specifică pentru sfera consumului, privește doar raporturile contractuale dintre profesioniști, pe de o parte, și consumatori, de cealaltă parte.

In al treilea rând, directiva nu se referă decât la clauzele abuzive propriu-zise, conținând și dispoziții cu privire la prezentarea și interpretarea contractelor de consum: acestea trebuie să fie redactate „în mod clar, inteligibil"; în caz de îndoială asupra sensului unei clauze prevalează „interpretarea mai favorabilă consumatorului" (principiul interpretării mai favorabile consumatorului în caz de dubiu).

În al patrulea rând, din dispozițiile art. 8 al Directivei, rezultă fără dubiu că este vorba de o directivă minimală. Ea lasă statelor libertatea de a adopta în legislațiile lor naționale dispoziții mai favorabile consumatorului. Un stat membru poate menține sau introduce măsura - mai strictă - de protecție a consumatorului, decât cele ale Comunității atâta timp cât acestea sunt compatibile cu Tratatele și Comisia este notificată în acest sens.

Odată cu . Europeană dreptul comunitar devine direct aplicabil trebuind ca fiecare judecător național să-l aplice integral și sa protejeze drepturile care le sunt conferite particularilor, lăsând inaplicabilă orice dispoziție internă contrară, conform principiului aplicării imediate și prioritare a dreptului comunitar.

Prin art. 6 din Legea nr. 193/2000 au fost luate următoarele măsuri prin raportare la dispozițiile Directivei 93/13/CEE: "clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua

Este fără putința de tăgada ca, caracterul abuziv al unei clauze poate fi constata de instanța la solicitarea directa a persoanelor prejudiciate – consumatorul - sau de către autoritățile competente, din oficiu sau la sesizarea acestor persoane, legea transpunând modalități alternative de constatare a caracterului abuziv de către instanța de judecata, fie la solicitarea consumatorului, fie la sesizarea ANPC ului.

Rațiunea instituirii acestei Legi a fost aceea ca profesioniștii sunt prezumați a avea un grad ridicat de cunoștințe de specialitate în domeniul în care activează, la polul opus, consumatorii sunt caracterizați strict prin încrederea pe care o manifestă în produsele sau prestațiile oferite de profesioniști. Astfel, este firesc ca întotdeauna consumatorii să se bucure de o protecție sporită în fata eventualelor abuzuri ce pot apărea în relațiile contractuale cu profesioniști.

Legea nr. 193/2000 are tocmai această menire de a reglementa întinderea protecției de cate se bucură consumatorii în fata unor eventuale clauze abuzive ce pot fi inserate în contractele în care profesioniștii se situează pe o poziție de forță.

Potrivit art. 2 din Legea 193/2000 modificata, "Prin consumator se înțelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale."

Este firesc ca prevederile Legii 193/2000 sa se completeze cu cele ale Codului civil si al Codului de procedura civila, consecințele constării caracterului abuziv al clauzelor fiind nulitatea absoluta, cu toate consecințele ce decurg din aceasta așa cum prevede Codul Civil.

A susține insa ca persoana fizica, consumator nu poate beneficia de prevederile Legii 193/2000 este o aberație in condițiile rolului pe care ii are aceasta lege in transpunerea dreptului comunitar.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului material la acțiune cu privire la valorificarea creanței constând în sumele de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de minima rezerva obligatorie si comision de risc de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului pe perioada menționata de parate, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume, solicita respingerea ei, deoarece cererea de restituire a acestor sume este accesorie cererii de anulare a clauzelor abuzive. Așa cum au arătat mai sus, restituirea acestor sume reprezintă repunerea pârtilor in situația anterioara, in urma anularii clauzei abuzive privind perceperea comisionului de risc.

Cererea de restituire nu este o cerere independenta procesual, ci se afla in totala dependenta de modul de soluționare a cererii privind anularea clauzei abuzive privind comisionul de risc.

Atunci, termenul de prescripție privind dreptul consumatorilor reclamanți de a cere restituirea sumelor de bani încasate de parata cu titlu de comision de risc începe sa curgă de la data pronunțării hotărârii judecătorești de anulare a clauzei abuzive privind comisionul de risc.

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comercianților cu consumatorii, lege care a transpus conținutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, s-a stabilit in mod expres competenta instanței de judecata de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând aceasta directiva, Curtea de justiție a Uniunii Europene a stabilit in cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C - 240/98) ca protecția conferita consumatorului de acest act normativ permite judecătorului național sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractual, in măsura in care este investit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. întrucât un asemenea examen presupune existenta in prealabil a unui contract semnat de către cele doua părți care si-a produs integral sau parțial efectele, este neîndoielnic ca executarea pentru un anumit interval de timp a obligațiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conținutului sau de către instanța de judecata. Ca atare, faptul ca aceste contract a fost executat ca atare sau parțial de consumatori nu echivalează cu acceptarea in integralitate a conținutului acestuia, din moment ce el conține clauze abuzive

Legea 193/2000, interzicând comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, instituie regimul nulității absolute a acestora, justificând astfel rolul judecătorului în restabilirea echilibrului contractual dintre consumator și comerciant.

Din examinarea textelor legale și a jurisprudenței relevante in domeniu rezulta că prin interzicerea clauzelor abuzive s-a urmărit protejarea consumatorului, chiar dacă s-ar putea argumenta că astfel se aduce o limitare principiului clasic al autonomiei de voință. Dar, eliminarea dezechilibrelor semnificative dintre drepturile și obligațiile părților înseamnă revenirea la buna-credință contractuală.

R. a transpus în legislația sa internă Directiva 2008/48/CE privind contractele de credit pentru consumatori prin adoptarea OUG 50/2010, care a intrat în vigoare la 22 iunie 2010. Potrivit ordonanței, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor, după caz, penalități, precum si un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

Prin hotărârea sa din 12 iulie 2012, CJUE a stabilit că:

1. Un stat membru poate prevedea aplicarea actului normativ național care transpune Directiva 2008/48/CE unor contracte de credit (precum cel garantat cu ipotecă) care nu intră în sfera de aplicare a directivei. Prin urmare, reglementarea contractelor de credit ipotecar prin OUG 50/2010 nu aduce atingere dreptului UE.

2. Un stat membru poate aplica actul normativ național (OUG 50/2010 ) care transpune directiva și contractelor de credit ipotecare precum cele din speță, care sunt în curs de derulare la data intrării sale în vigoare.

3. Nici Directiva 2008/48/CE, nici prevederile Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene referitoare la libertatea de circulație a serviciilor și libertatea de circulație a capitalurilor „nu se opun ca un stat membru să impună instituțiilor de credit obligații, care nu sunt prevăzute de directiva menționată, în ceea ce privește tipurile de comisioane pe care le pot percepe în cadrul unor contracte de credit de consum". Așadar, OUG 50/2010 limitează, cu respectarea dreptului UE, numărul și tipurile comisioanelor pe care băncile le pot percepe în contractele cu consumatorii.

4. Directiva 2008/48/CE nu se opune reglementărilor naționale în materie de credite de consum, care permit consumatorilor să se adreseze direct ANPC cu plângeri legate de încălcarea drepturilor acestora, fără să existe o obligație de a recurge în prealabil la procedurile de soluționare extrajudiciară prevăzute de legislația națională. Prin urmare, dreptul UE permite ca ANPC să aplice sancțiuni băncilor în urma sesizărilor primite din partea consumatorilor.

Prin urmare, OUG 50/2010, care limitează numărul și tipurile comisioanelor pe care băncile le pot percepe în contractele cu consumatorii nu încalcă legislația UE si se aplica si contractelor in derulare, cum este cel de fata.

Instanțele naționale sunt cele care apreciază caracterul abuziv al clauzelor contractuale, ținând cont de faptul că trebuie găsit un punct de echilibru între securitatea contractuală cerută de către comercianți și eficacitatea protecției dorite de către consumatori. Aceste instanțe trebuie, înainte de a stabili caracterul abuziv al unei clauze, să interpreteze orice neclarități în favoarea consumatorului, potrivit art. 5 din Directiva 93/13/CEE.

Regula generală instituită prin Legea 193/2000 este protecția de care se bucură consumatorul în fata posibilelor abuzuri ale profesionistului. Astfel, legiuitorul încearcă să păstreze un echilibru între drepturile si obligațiile părților, arătând că ori de câte ori o clauză contractuală nu a fost negociată direct cu consumatorul, aceasta se poate dovedi abuzivă dacă dă naștere unui dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile părților contractante. In acest principiu se remarcă importanta a două sintagme: negocierea directă si dezechilibrul semnificativ dintre drepturi si obligații.

Negocierea directă este definită prin aceeași Lege nr. 193/2000, care o leagă de posibilitatea efectivă a consumatorului de a influenta natura unei anumite clauze. Această facultate lipsește de plano în contractele standard preformulate sau în termenii si condițiile de vânzare impuse de parate.

In practică s-a dovedit ca majoritatea covârșitoare a contractelor dintre profesioniști si consumatori sunt încheiate fără o negociere directă prealabilă, contractele de adeziune devenind o regulă impusă de celeritatea cu care se desfășoară relațiile contractuale contemporane.

De cealaltă parte, dezechilibrul semnificativ nu are o definiție proprie în textul de lege, ci este subînțeles din ansamblul normelor ce-1 caracterizează ca fiind o înclinare nejustificată a balanței în favoarea profesionistului, care își augmentează drepturile si își reduce obligațiile.

Fiind prevăzute numai în favoarea comerciantului, în speță pârâta clauzele creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților . 1

In ceea ce ne privește, obligația de transparență nu se reduce la afirmațiile paratei, ci raportat la convenția de credit încheiată de subsemnații cu pârâta, ar fi trebuit obligatoriu să cunoaștem care sunt elementele care-i permit băncii să ajusteze unilateral dobânda și nu să rămână la libera sa apreciere că dobânda se modifică „în cazul apariției unor schimbării semnificative pe piața monetară". Această clauză, 3d din Condiții speciale, care dă dreptul împrumutătorului de a modifica unilateral dobânda, fără a fi raportată la un indicator precis, individualizat, nu reprezintă în niciun caz o transparență a clauzelor contractuale din partea pârâtei, deoarece este știut faptul că piața monetară evoluează diferit, în funcție de indicele la care te raportezi.

Că nu s-a dorit o transparență din partea pârâtei se desprinde și din faptul că, deși în „Condiții generale" banca a definit nu mai puțin de 28 de termeni în secțiunea Definiții, aceasta nu a indicat ce se înțelege prin „schimbării semnificative pe piața monetară".

Acest lucru îi permite pârâtei să invoce, dacă va fi necesar, de fiecare dată, că s-a raportat la un alt indicator, favorabil intereselor sale, dându-i astfel dreptul exclusiv și discreționar de a modifica dobânda, iar această clauză, prevăzută la art. 3 pct. d al convenției, pe lângă faptul că nu este caracterizată prin niciun element de transparență, este ab initio și o clauză abuzivă, potrivit disp.art.4 din Legea 193/2000.

Ori, o astfel de clauză creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, adică o eventuală creștere a costurilor Băncii cu creditul acordat, în loc să fie suportată de către aceasta sau, cel mult riscul acestei creșteri să fie împărțit între bancă și client, acesta din urmă este obligat să acopere toată suma.

In aceste condiții art. 1 lit. a din Anexa Legii 193/2000, arată că, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiția că acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut în contract și, totodată, cu condiția informării grabnice a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Prin necircumstanțierea motivului întemeiat („intervenirea unor schimbării semnificative" nefiind un motiv întemeiat), care să-i permită Băncii să modifice unilateral dobânda curentă contractuală, prin neindicarea nici unui criteriu care să-i dea băncii acest drept, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, clauza de la art. 3 pct. D din Condiții Speciale încalcă prevederile legale incidente în materie, fiind de natură să ne prejudicieze în calitate de consumatori.

Prevederile alin. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000, care prevăd că " Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat in contract." Sunt direct aplicabile.

Prin "motiv" precizat în contract, în sensul legii, se înțelege o situație clar descrisă care să ofere clientului posibilitatea să știe, de la data încheierii contractului, că, dacă această situație se va produce, dobânda va fi majorată.

Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar formulat ca, în eventualitatea majorării dobânzii să se poată verifica daca acea situație, motiv de mărire a dobânzii, chiar s-a produs. Motivul " unei schimbări semnificative pe piața monetară" nu îndeplinește această condiție neputându-se aprecia, conform unor criterii obiective dacă acesta s-a produs.

Dispozițiile art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 prevăd ca „orice contract încheiat între comercianți si consumatori, pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, va cuprinde clauze contractuale, clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate".

In alineatul 2 din același articol, se arată " în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului".

Conform alineatului 3 din același articol „se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii”.

Doctrina arata ca: „o clauza contractuala va fi considerate ca nefiind negociata direct cu consumatorul, potrivit art. 4 alin 2 din Legea 193/2000, daca aceasta a fost stabilita, fără a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei. Deci lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalenta cu stabilirea clauzei unilateral de către comerciant si cu situarea consumatorului in imposibilitate de a influenta natura clauzei.

Definițiile date de parate acum in întâmpinare comisionului de risc si justificării perceperii acestuia nu se regăsesc in Convenția de credit încheiata de ei. Orice justificare la acest moment a legalității perceperii acestuia nu este importanta deoarece ei nu au cunoscut atunci, la data încheierii convenției justețea perceperii unui asemenea comision.

Nici instanța nu poate aprecia asupra legalității perceperii acestor comisioane, cât timp motivația perceperii acestor comisioane nu este detaliata nici in condițiile generale nici în condițiile speciale ale convenției.

Pârâta nu face prin întâmpinare decât să arate care este natura juridică a acestuia, apărările cu privire la acest comision fiind neîntemeiate.

In privința comisionului de risc, arătă că acesta nu se justifică, iar clauza este evident abuzivă, deoarece această clauză nu a fost negociată direct, ci le-a fost impusă, creând în detrimentul lor și contrar bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile subsemnaților și Bancă (art. 4 din Legea 193/2000).

Această plată a comisionului de risc se face dincolo de prestația care reprezintă obligațiile — plata sumei împrumutate în anuități constante pe întreaga perioadă de derulare a creditului, cuprinzând suma principală și dobânda stabilită.

Plata acestui comision reprezintă 41% din suma stabilită la pct. b din secțiunea 6, este exagerat de mare și creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile contractuale, în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000.

Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă acest comision și, de asemenea, nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane, ce fel de riscuri presupune „punerea creditului la dispoziția împrumutătorului".

Totodată, împrumutații au garantat împrumutul acordat de bancă prin încheierea de contracte de credit imobiliar pentru imobile a căror valoare depășește cu mult valoarea creditului acordat, banca parata obligându-i pe aceștia să încheie și asigurări cu un asigurător agreat de bancă, fiind astfel acoperite toate riscurile.

In plus, in convenția de credit sunt prevăzute o . dobânzi penalizatoare, comisioane, (secțiunea 3), penalități (secțiunea 5), garanții si asigurări (secțiunea 7), toate prevăzute în sarcina împrumutaților, cate creează o disproporție vădită între drepturile și obligațiile asumate de părți.

Pe de alta parte riscul neexecutării contractului este suportat de către ei, paratele având posibilitatea executării silite, iar de asemenea riscul valutar este suportat de ei.

Parata a determinat obținerea de profit prin inserarea in cuprinsul contractului preformulat, pe lângă clauza referitoare la rata dobânzii curente si a acestei clauze privitoare la perceperea unui comision de risc, in condițiile lipsei riscului, care era eliminat prin inserarea clauzei privind garanția reala imobiliara.

Este evident ca in aceste condiții s-a produs un dezechilibru semnificativ, deoarece aceste sume se plătesc lunar, ca un procent din soldul creditului, pe întreaga perioada de derulare a convenției. Acest dezechilibru intre drepturile si obligațiile pârtilor este in detrimentul consumatorilor - reclamanți si totodată contrar bunei credințe-banca impunând aceasta clauza folosindu-se de conținutul preformulat al contractului si profitând de constrângerea economica a subsemnaților.

In OUG nr. 50/2010, la art. 36 sunt enumerate de legiuitor comisioanele care se pot aplica unui credit, iar la art. 35 pct. b se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane etc. Printre comisioanele admise nu se regăsește și comisionul de risc, iar în actul adițional pârâta redenumește comisionul de risc în comision de administrare credit, cu toate ca potrivit răspunsului ANPC R. către ANB nu este permisa schimbarea denumirii comisioanelor.

Astfel ca, în disprețul legii, prin actul adițional formulat, pârâta face dovada clară a intențiilor sale de a nu respecta dispozițiile legale si a păstra toate clauzele abuzive ale convențiilor de credit mai departe.

In privința dobânzii, modificarea ei din dobânda fixa in variabila prin actul adițional refuzat la semnare arata in primul rând ca însăși parata a considerat la momentul încheierii convenției ca dobânda din contract este fixa, considerând necesar sa încheie un act adițional pentru a putea considera rata dobânzii variabile.

Afirmația ca modificările legislative aduse prin OUG 50/2010 impuneau modificarea dobânzii din fixa in variabila este eronata.

Contractul de credit in discuție a fost prestabilit unilateral de comerciant, fiind un contract standard. Prin urmare, îi revene comerciantului obligația, potrivit art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, modificată prin Legea nr. 65/2002, să facă dovada negocierii directe a clauzelor standard invocate, dovadă pe care nu a făcut-o.

După 1 ianuarie 2007, instanțele judecătorești din R. trebuie să aplice dreptul Uniunii Europene în interpretarea dată acestuia de către Curtea de Justiție de la Luxemburg. Astfel, potrivit Curții de Justiție a Uniunii Europene, judecătorul național poate să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze dintr-un contract atunci când decide asupra admisibilității unei cereri.

In aceste contracte de adeziune este prezumată lipsa negocierii prealabile, iar în situația în care comerciantul susține că o anumită clauză a (acut obiectul unei negocieri la momentul încheierii contractului, sarcina probei aparține acestuia.

Nu se poate retine apărarea pârâtei referitoare la faptul că au solicitat creditul si deci au cunoscut și acceptat condițiile contractului, întrucât Legea nr. 193/2000 sancționează introducerea unor clauze abuzive în contractele standard preformulate practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv, clauze care au fost acceptate de către consumatori, ele neputând fi negociate.

Aceste clauze au un caracter vag, nepredictibil, netransparent, făcând referire la aspecte și informații inaccesibile clientului, conturând premisele unor ulterioare acțiuni abuzive ale băncilor, în principal acestea modificând unilateral dobânda, percepând comisioane abuzive (comision de risc).

Modalitatea in care parata si-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii transforma contractul de credit . dintre aceste doua tipuri de contracte fiind tocmai cunoașterea întinderii prestațiilor pârtilor la momentul încheierii contractului sau posibilitatea determinării acestora ulterior, prin cunoașterea factorului care determina modificarea.

Subliniază ca modificarea dobânzii fixe pe parcursul derulării contractului de credit este abuziva din perspectiva momentului executării obligațiilor pârtilor.

Contractul de credit este un contract cu executare dintr-o data din perspectiva băncii si cu executare succesiva din perspectiva împrumutatului. Astfel, modificarea dobânzii apare ca modificarea costului unui serviciu pe care banca 1-a prestat la momentul acordării creditului.

Parata omite cu desăvârșire aplicarea principiului potrivit căruia contractele pot fi modificate doar prin acordul pârtilor, prevăzut in art. 969 alin. (2) din C. civ.

Dreptul de a modifica unilateral contractul poate fi exercitat, potrivit legii, doar in situații ce trebuie sa fie clar determinate prin contract, configurate prin raportare la condiții obiective (aceste situații au fost desemnate prin termenul „motive întemeiate" așa cum este precizat in art. 1 din anexa Legii 193/2000).

Un act juridic de modificare unilaterala in absenta motivului întemeiat este lovit de nulitate, ca efect al nerespectării principiului prevăzut de art. 969 alin. (2) C. civ. (necesitatea existentei unui acord de voința pentru a modifica un contract).

Ori așa cum au arătat, dispozițiile OUG 50/2010 nu impun schimbarea ratei dobânzii din fixa in variabila!

Având în vedere constatarea clauzelor ca fiind abuzive trebuie constatata ca întemeiata cererea lor de restituire a sumelor încasate cu titlu de comision de risc, comision administrare credit, comision de rezerva minima obligatorie, percepute nelegal.

Prin note de ședință reclamanții arată că raportat la susținerile pârâtei din întâmpinarea depusa la dosar înțeleg sa aducă următoarele completări răspunsului la întâmpinare:

Paratele susțin ca in contractele de credit încheiate cu consumatorii "V. propune condiții generale de afaceri prestabilite lăsând la aprecierea clientului doar detaliile esențiale ale împrumutului: cuantum, durata, valuta, tipul dobânzii, garanții s.a."

Prin aceasta se recunoaște de către parate ca clauzele din condiții generale sunt prestabilite de către Banca, intrând in categoria actelor tipizate, consumatorul neputând modifica prin negociere niciuna din clauze, fiind vorba de contracte de adeziune.

Chiar daca cuantumul sumei împrumutate, valuta ori perioada de timp de derulare a creditului sunt stabilite in condițiile speciale din contract, ținând cont de solicitarea împrumutatului si de nevoile acestuia, costurile pe care urma sa le suporte consumatorul raportate la suma împrumutata, valuta in care se lua împrumutul si perioada de timp se stabileau de către Banca, - tipul si cuantumul dobânzii si comisioanele - fără ca, clientul sa poată influenta asupra lor, prin negociere.

De asemenea atâta timp cat in condițiile generale, (care erau prestabilite conform recunoașterii chiar de către parate prin întâmpinare) se prevede la pct. 3.5 Condiții generale ca :"pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toata perioada creditului, modul de calcul si scadenta/scadentele plații acestuia se stabilesc in Condițiile speciale" este de înțeles ca asupra OBLIGATIVITĂȚII plații acestui comision de risc împrumutatul nu putea sa negocieze, iar cuantumul lui era stabilit in funcție de procentul menționat in condițiile speciale, procent asupra căruia nu se putea realiza o negociere, fiind stabilit in formularul preredactat de Banca, cuantumul acestuia neputând fi influențat de consumator.

Banca nu a adus probe prin care sa dovedească ca a negociat clauzele contractului cu toate ca sarcina probei potrivit art. 4 alin3 teza II Legea 193/2000 revine acesteia, dovada urmând a se face prin proba scrisa.A..2 al art. 4 instituie o prezumție absoluta a lipsei negocierii in situația in care clauza a fost preformulată.

Din lecturarea contractelor depuse dovedesc similitudinea dintre acestea, si faptul ca sunt contracte standard preformulate. Acestea au un conținut identic atât in secțiunea condiții generale, cat si la condiții speciale, diferența făcând-o doar valoarea împrumutului, valuta perioada de timp, costurile fiind stabilite proporțional cu valoarea sumei împrumutate. Eventualele diferențe pot fi date de particularitățile fiecărui client determinate de suma împrumutata, perioada de timp, natura valutei, precum si de "politica" Băncii pentru a anumita perioada de referința.

Este evident ca acești consumatori au semnat conținutul preformulat al contractului, fără a beneficia de posibilitatea negocierii clauzelor.

Pe de alta parte, constatarea caracterului abuziv al unei clauze determina instanța naționala in fata căreia se ridica aceasta problema sa înlăture acea clauza din contract pentru a nu produce efecte consumatorului, aceasta fiind orientarea CJUE in hotărârile pronunțate in domeniul protecției consumatorului, in baza Directivei 93/13, așa cum prevede si art. 6 din Legea 193/2000.

Ori odată ce si in cazul de fata instanța ar constata caracterul abuziv al clauzelor la care au făcut referire, nu le-ar mai putea menține in contract, obligativitatea constatării nulității lor fiind evidenta.

La punctul 38 din Hotărârea Mostaza Claro, (1), Curtea s-a pronunțat in

sensul ca natura siimportanta interesului public pe care se întemeiază protecția garantata de directiva consumatorilor justifica obligația instanței naționale de a analiza din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale si, prin aceasta, de a suplini dezechilibrul existent intre consumator si vânzător sau furnizor. Instanța sesizata are, așadar, obligația sa asigure efectul util al protecției vizate prin dispozițiile directivei. In consecința, rolul atribuit astfel instanței naționale de dreptul comunitar in domeniul avut in vedere nu se limitează doar la dreptul de a se pronunța cu privire la natura eventual abuziva a unei clauze contractuale, ci implica si obligația de a examina din oficiu acest aspect de îndată ce dispune de elementele de drept si de fapt necesare in acest sens, inclusiv atunci când verifica propria competenta teritoriala.

Prin Legea 193/2000 care a transpus Directiva Consiliului 93/ 13/CEE s-a stabilit in mod expres competenta instanței de judecata de a constata caracterul abuziv. Interpretând aceasta directiva CJUE a stabilit in cauza Oceano Grupo Editorial SA versus Rocio Murciano Quintero (C-240/98) ca protecția acestui act normativ conferă judecătorului național dreptul de a aprecia DIN OFICIU caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Deoarece acesta examinare presupune existenta unui contract încheiat intre banca si client, care si-a produs parțial sau chiar total efectele, este fără îndoiala ca executarea pentru un anumit interval de timp a obligațiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conținutului sau de către instanța de judecata. In acest fel, argumentele Băncii, in sensul ca, consumatorii au acceptat in integralitate conținutul convențiilor de credit si le-au executat ca atare nu poate fi acceptat.

Rațiunea adoptării Directivei a avut la baza ideea ca un consumator se afla . inferioritate cu banca in ceea ce privește puterea de negociere si nivelul de informare. Aceasta situație ii pune in postura de a adera la condițiile redactate in prealabil de Banca, fără a avea puterea de a influenta asupra conținutului lor.

Referitor la interpretarea art4 alin.6 din Legea 193/2000 referitoare la condiția ca o clauza sa fie abuziva trebuie sa nu se refere la obiectul principal al contractului, amintim ca aceste clauze care fac obiectul prezentului dosar nu " definesc" obiectul contractului si prin natura lor nu alcătuiesc conținutul noțiunii de raport calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate.

Art. 4 pct 2 din Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993 arata ca:" aprecierea caracterului abuziv la clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate in mod clar si inteligibil".

Trebuie observat ca acest articol a fost detaliat de Considerentul 19 al Directivei 93/13 din 5 aprilie 1993 in sensul in care specifica:"m sensul prezentei directive aprecierea caracterului abuziv nu se efectuează asupra clauzelor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate."

Legea 193/2000, care a transpus in dreptul intern Directiva 93/13, arata ca art.4 alin 6 ca:"evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil."

Considera ca dispozițiile art.4 alin.2 din Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993 nu prezintă probleme de interpretare, in sensul definirii cuprinsului noțiunii de "obiect" al contractului, deoarece sensul art. 4 alin.2 din Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993 este altul decât cel reținut de parata prin motivele invocate.

A defini înseamnă a descrie generic, in esența.

Așadar "a defini obiectul contractului", sau mai exact "a descrie obiectul principal al contractului" așa cum se detaliază in Considerentul 19 al Directivei vizează acele clauze din contract care arata generic sau in esența la ce se refera respectivul contract. In cazul de fata o asemenea clauza este cea cuprinsa in art.1 din "Condiții Speciale ale Convenției" intitulata chiar "obiectul convenției" si care conține descrierea in esența a contractului.

Insa clauzele indicate ca fiind abuzive in aceasta acțiune nu definesc "obiectul principal" al contractului si prin natura lor nu alcătuiesc conținutul noțiunii de raport calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate.

Apoi, art.4 alin 2 din Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993 folosește cuvântul "preț" in cadrul unui context ce vizează o comparație: "aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește....nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte".

Considerentul 19 al Directivei 93/13 clarifica tipul de contracte la care se refera norma comunitara in discuție, prin folosirea sintagmei "raport calitate/preț" fiind evident ca acesta norma se refera la contractele de vânzare cumpărare sau de prestare a diverselor servicii pentru care consumatorul plătește un preț pentru bunurile cumpărate sau serviciile de care a beneficiat

In cazul contractelor de credit nu se pune problema raportului calitate/preț, consumatorul nu plătește un preț pentru o anumita calitate a mărfii sau a serviciului de care a beneficiat, ci primește o suma de bani cu titlu de împrumut, care este cu titlu oneros, având obligația de a restitui acea suma de bani, in rate, la care se adaugă si costul dobânzii. Obiectul contractului de credit consta in acțiunea Băncii de acordare a sumei împrumutate, si cea de primire de către client a sumei puse la dispoziție ..

In cazul contractului de credit nu se poate vorbi de o "calitate" a banilor primiți cu titlu de împrumut si nici despre un preț pentru primirea acelor bani cu titlu de împrumut, noțiunea de preț fiind specifica vânzării cumpărării sau prestărilor de diverse servicii.

Contractul de credit este o varietate a contractului de împrumut nu are preț, banii nefiind o marfa sau un tarif; Împrumutul nu reprezintă un serviciu prestat clientului, astfel ca comisioanele pe care trebuie sa le suporte clientul nu definesc obiectul acestui tip de convenție.

Oricum, art.4 alin 6 din Legea 193/2000 cere ca evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil”

Ori, in aceste contracte nu se poate retine ca prevederea perceperii acestui comision este exprimata in limbaj ușor inteligibil. Modul in care este definit acest comision de risc coincide cu cel al dobânzii curente, astfel ca pentru același serviciu - punerea la dispoziție a sumei împrumutate - se percep doua costuri, fără a se face distincție intre ele, "in mod ușor inteligibil" (conform art. 4 alin.6 din Legea 193/2000) ori in mod "clar si inteligibil" conform art. 4 pct.2 din Directiva 93/13.

Nu este clar de ce exista prevăzuta in contract aceasta scindare a celor doua contraprestații-plata dobânda si a comisionul de risc - pentru aceeași prestație din partea băncii-punerea la dispoziție a creditului, ceea ce conduce la ideea unor rațiuni diferite de percepere a lor, rațiuni care trebuiau cunoscute de consumator la încheierea convenției si trebuiau sa fie transparente.

In aceste condiții, este evident ca aceste clauze pot face obiectul analizei caracterului abuziv de către instanța de judecata.

In același timp, Directiva 2008/48/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN I A CONSILIULUI din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, menționează in art. 2 alin. 1 lit. a faptul ca "contractul de credit garantat cu ipoteca nu face obiectul acestei Directive".

In acest sens, definiția dată de Directiva 2008/48/CE prin art. 3 lit. g noțiunii de cost total al creditului pentru consumator, care include toate comisioanele pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit de consum, este neaplicabilă pentru determinarea obiectului unui contract de credit garantat printr-o ipotecă.

Contrar celor afirmate de parate, dispozițiile OUG 50/2010 se aplica si contractelor aflate in derulare la data apariției acestei ordonanțe. Potrivit Hotărârii din 12.07.2012 in cauza 602/10 V. împotriva ANPC -CJPC Călărași, CJUE a statuat printre altele ca Normele din Tratatul FUE trebuie interpretate in sensul ca nu se opun unei dispoziții de drept național, prin care instituțiilor de credit li se interzice sa perceapă anumite comisioane bancare, si ca respectiva măsura se aplica si contractelor de credit care erau in derulare la data intrării in vigoare a măsurii naționale menționate, deci intervenția legislativa este posibila in ceea ce privește contractele in derulare!

Referitor la afirmația Băncii ca menționarea clauzei referitoare la posibilitatea pentru client de a cere rezilierea contractului, in cazul modificării clauzelor contractuale in mod unilateral de către Banca, nu ii este acestuia favorabila, nu poate fi primita. Aceasta deoarece posibilitatea de reziliere imediata a contractului de către client, la care se refera art. 1 lit. a din Anexa la legea 193/000 trebuie sa fie expres menționata in contract in legătura cu propunerea de modificare a dobânzii.

Clauza referitoare la comisionul de risc ridica probleme in ceea ce privește echilibrul contractual, atât prin ea însăși cat si apreciata împreuna cu prevederile ar. 7 din secțiunea condiții speciale, prin care s-au stipulat obligația consumatorilor de a garanta plata ratelor creditului cu toate costurile sale prin constituirea unor garanții reale imobiliare. De asemenea este stipulata obligația consumatorului de a încheia contracte de asigurare pentru imobilele ce fac obiectul garanției cu o societate agreata de Banca si totodată de a cesiona in favoarea băncii drepturile izvorâte din polița de asigurare.

In cazul in care consumatorul nu ar ratele creditului in timpul derulării contractului, banca poate recupera diferența prin punerea in executare a garanțiilor aduse de client, (pana la acel moment Banca a încasat sume de bani de la client, recuperând in parte creditul acordat si obținând profitul scontat)

Sub acest aspect, apreciază ca clauzele de la art. 7 sunt suficiente pentru a proteja interesele Băncii, in cazul nerambursării creditului de către consumatori. Orice risc al Băncii in privința acordării creditului a fost eliminat.

Astfel inserarea acestui comision de risc pe lângă clauza de la art. 7 nu își găsește legitimitatea, mai ales ca vorbim de un risc eventual.

In acest mod prin introducerea art. 5 lit. a din Condiții speciale si a art. 3,5 din Condiții generale s-a produs un dezechilibru intre drepturile si obligațiile pârtilor, impunându-se plata unui comision de risc, in condițiile lipsei riscului, ( eliminat ori inserarea clauzei de la art. 7 Condiții speciale) . Dezechilibrul este semnificativ, având in vedere ca sumele încasate cu acest titlu sunt considerabile, iar acest dezechilibru produs intre drepturile si obligațiile pârtilor este in detrimentul consumatorilor si contrar bunei credințe, deoarece Banca a impus aceasta clauza folosindu-se de caracterul preformulat al contractului (recunoscut de parata in întâmpinare in privința condițiilor generale), si profitând de constrângerea economica a consumatorului care avea nevoie de acordarea creditului.

De asemenea, nu se prevede posibilitatea restituirii, cel puțin in parte a comisionului achitat, la finalul perioadei de derulare a convenției, in cazul in care se constata ca riscurile nu s-au materializat.

Clauza aceasta a fost stabilita de banca fără sa se arate in funcție de ce a fost stabilit comisionul de risc, de ce s-a impus aplicarea lui daca existau garanții reale imobiliare si o polița de asigurare a imobilului cesionata in favoarea Băncii, cum a fost negociat acest comision, de ce este nerambursabil la finalul perioadei de credit in situația neproducerii riscului sau daca se poate restitui in anumite condiții.

Acest comision nu are un echivalent . paratelor, nici măcar eventuala, astfel ca perceperea sa nu poate fi apreciata drept o plata, dezechilibrul creat in detrimentul consumatorului este evident, deoarece li s-a perceput lunar echivalentul a 0,1% din soldul creditului, fără a primi in schimb un bun/serviciu, si fără sa existe eventualitatea unei asemenea contraprestații pe parcursul derulării creditului.

Prin adresa nr. 205/30.07.2010 Asociația R. a Băncilor a adresat o întrebare legata de aplicarea OUG 50/2010 către ANPC București, cu privire la "conversia comisioanelor" încasate de banei pana la data apariției OUG 50/2010.

Răspunsul ANPC București a fost foarte clar:"Conform prevederilor art. 36 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat banca poate percepe doar comision de analiza dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație in cazul rambursării anticipate De la data de 21 iunie 2010 creditorii nu mai au dreptul sa perceapă de la consumatori alte costuri decât cele expres prevăzute la art. 36, daca acestea erau stipulate si in contractele inițiale.

De asemenea art. 35 alin 1 lit. a si b interzic atât majorarea comisioanelor, taxelor cat si introducerea si perceperea de noi taxe, comisioane, tarife…, neprevăzute in contract si care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia.

Prin urmare OUG 50/2010 nu permite ca anumite comisioane menționate in contractele inițiale, sa fie redenumite conform noilor prevederi legale si nici ca valoarea comisioanelor care nu se mai regăsesc in OUG 50/2010 sa fie adăugata peste valoarea celor expres menționate in actul normative si existente si in contractele inițiale."

In legătura cu " legalitatea si corectitudinea încasării comisionului de risc, precum si in legătura cu natura juridica a acestuia ",

a) Chestiuni legate de " valabilitatea practica si juridica " a termenului comision de risc :

In primul rând, in terminologia de specialitate din domeniul de drept economic, comercial, financiar, bancar, ca si in activitățile practice din aceste domenii,nu exista termenul comision de risc. Termenul "comision" reprezintă in generalo suma cuvenita pentru desfășurarea unei activități (Dicționar explicativ al limbii romane, Dicționar D. Comercial, Dicționar economic, financiar-bancar etc.).

Același interes il are si in cazul particular al activității bancare: Comision bancar: Suma încasata de banca pentru operațiile efectuate de clienții săi. Exista foarte multe tipuri de comisioane bancare, dintre care amintim: comision de gestionare a creditelor sau a conturilor, comision de finanțare, comision de gestiune, comision pentru efectuarea operațiunilor in numerar, comision pentru operațiuni de cont curent, etc.(Dicționar D. Bancar).

Toate se refera la servicii prestate de banca pentru clienții săi.

In al doilea rând, nici in rezultatele financiare ale paratei, conform rapoartelor anuale, anii 2007-2010, publicate pe site: http://www.volksban k.ro/ro/Secțiune /Rezultate – financiare - 147, nu exista menționat absolut nicăieri termenul comision de risc.

In schimb, cu privire la comisioane, se menționează alte comisioane ca parte integranta a ratei efective a dobânzii, înregistrate ca venituri din dobânzi (Raport 2007, nota 2.f, p.28) sau înregistrate ca venituri din comisioane (Raport 2007, nota 2.g, p.29).

Prin urmare, comisionul de risc, inclus de parata in rata efectiva a

dobânzii, fiind astfel încasat regulat, dispare ca termen si este amânat ca

înregistrarecontabila.

In al treilea rând, nici in raportările la Biroul de Credit, parata nu a

menționat termenul comision de risc si nu a raportat contravaloarea lui la

rubrica"Valoarea lunara programata", pana in luna iulie 2010. Apare doar o

coloana intitulata "Suma plătită" si alta"Valoarea lunara programata", aceasta reprezentând doar anuitatea (principal + dobânda), diferența fata de "Suma plătită" fiind contravaloarea comisionului de risc, care nu apare in raport.

Putem spune ca banca tine o contabilitate dubla, una interna si alta raportata la Biroul de Credit. Aceasta situație a fost corectata după apariția OUG nr.50/2010 si după redenumirea comisionului de risc in comision de administrare credit.

In concluzie, termenul comision de risc apare numai in convențiile de credit, in timp ce, in evidentele contabile ale paratei dispare ca identitate, fiind diluat in rata efectiva a dobânzii, amânat si recunoscut ca o ajustare a veniturilor din dobânzi (nota 2.f, pag.28), astfel încât, nu reprezintă nici un comision clar, nici o dobânda clara, ci este o dobânda mascata.

În plus, toate celelalte comisioane (nota 2.g, pag.29) sunt recunoscute in contul de profit si pierderi pe măsura prestării serviciilor, iar comisionul de risc, deși cu încasare regulata, este amânat. Acest fapt ridica serioase semne de întrebare si cu privire la respectarea de către parata a disciplinei financiar-contabile.

b) Chestiuni privind managementul si acoperirea riscurilor:

Riscul se refera la un eveniment a cărui producere are caracter virtual,

potențial in viitor, nu actual, iar acoperirea lui in bani, este o datorie cu

exigibilitate sau valoare incerta. Din acest motiv, garantarea unei obligații de

plata se faceprinconstituireaunor mijloace de garanție, nu prin perceperea unor comisioane, iar riscurile se evaluează in mod individual, in funcție de situația fiecărui debitor in parte. Mijloacele de garantare a unei obligații au, prin însăși esența lor, caracter accesoriu fata de obligația principala, ceea ce înseamnă ca ele pot fi urmărite doar in cazul in care debitorul obligației principale nu își executa aceasta obligație.

Ei au garantat împrumutul acordat de banca cu garanții reale

imobiliare, care depășesc cu mult valoare creditelor acordate, însoțite de

cesiunea polițelor de asigurare, garanții reale mobiliare (cesiune de creanțe si cesiune de conturi), astfel incit toate riscurile băncii sunt supra-acoperite, iar perceperea acestui comision de risc este ilicita, necuvenita si inechitabila.

Riscul deprecierii garanțiilor si al neîncasării valorii in cazul vânzării, este suportat tot de către împrumutat, care va răspunde cu toate bunurile sale. Dreptul băncii de a-si recupera creanța nu se limitează doar la urmărirea garanțiilor, ci se întinde asupra tuturor bunurilor prezente si viitoare, ale debitorului si urmașilor săi.

Astfel, deprecierea garanției afectează exclusiv patrimoniul împrumutatului, in timp ce banca beneficiază de o garanție supraetajata.

In ceea ce privește parata, conform rezultatelor financiare raportate pe site, aceasta își acoperă riscurile prin provizioane pentru deprecierea valorii activelor (Raport 2007, nota 2.n, pag.36), provizioane pentru litigii (Raport 2007, nota 2.r, p.39) si rezerve (Raport 2007, nota 19, p.51) din profit, din care, partea utilizata se înregistrează la pierderi, iar cea neutilizata la profit. In politica de management a riscului, parata are in vedere riscul de credit, minimizat prin evaluarea atenta a solicitanților de credite (Raport 2007, nota 33.c, p.61) si riscul operațional, care include riscul juridic, apărut ca urmare a neaplicării sau aplicării defectuoase a dispozițiilor legale ori contractuale, ce afectează negativ operațiunile sau situația Băncii (Raport 2007, nota 33.e, p.63).

In politica de gestionare a riscului financiar pe anii 2008 si 2009, la capitolul de gestionare a riscului se prevede: acoperirea cerințelor pentru garanții,evaluarea creditului, clasificarea si raportarea riscului, proceduri legale si de documentare (Raport 2008, nota 4.2.1.a, p.62) si se adaugă apoi la expunerea la risc: grupul deține garanții pentru creditele si avansurile acordate clienților sub forma de depozite colaterale, ipoteci asupra proprietăților imobiliare, garanții si alte gajuri asupra echipamentelor sau sumelor de bani (Raport 2008, nota 4.2.2.a, 64).

In rezultatele financiare ale paratei pe anul 2010, la capitolul provizioane (Raport 2010, nota 28, p.81), se menționează: La 31 decembrie 2010, Banca este implicata . 925 litigii, 588 plângeri si 1.929 plângeri potențiale ale clienților pentru care Banca a constituit provizioane in suma de 8.241.800 RON si a prezentat datorii contingente de 9.147.645 RON. In estimarea rezultatului litigiilor in curs de desfășurare implicând clienți si ANPC, dar si in determinarea datoriilor contingente privind posibile amenzi aplicate de ANPC, au fost luate in considerare următoarele circumstanțe si ipoteze principale: - jurisprudența generala a instanțelor competente sa rezolve astfel de litigii ; - tendința specifica/ abordarea practica a instanțelor locale competente.

In concluzie, conform uzanțelor, confirmate prin propriilor declarații financiar-contabile, parata dispune de multiple mijloace de garanție si acoperire a riscurilor, constituite atât de către clienții săi, cat si de ea însăși, fiind un profesionist al riscului, fără ca in acest sens sa fie necesar sau amintit in vreun fel așa-zisul comision de risc.

In schimb, marea problema a paratei cu privire la riscuri, o constituie riscul juridic, componenta a riscului operațional, care ii aparține, apărut ca urmare a neaplicării sau aplicării defectuoase a dispozițiilor legale ori contractuale, pentru care a alocat 8.241.800 lei din total provizioane de 12.707.985 lei (Raport 2010, pag.8).

Prin decizia civila 978/R/2012 a Tribunalului Cluj, irevocabila, având ca obiect plângere contravenționala instanța de recurs a stabilit ca comisionul de administrare introdus de parate odată cu implementarea OUG 50/2010 este un comision nou, in sensul dispozițiilor art. 95 alin. 4. OUG 50/2010 care interzic introducerea unor noi comisioane in contractele aflate in derulare, fără acordul împrumutatului si daca nu existau la data încheierii convenției.

Instanța a avut in vedere si Decizia Curții Constituționale nr. 1541 din 6.12.2011, care a stabilit ca obligațiile care cad in sarcina creditorilor operează pentru viitor, dispozițiile legale ce le impun fiind de aplicabilitate imediata, ceea ce înseamnă ca acestea vizează prestațiile viitoare pe care contractanții trebuie sa le execute in temeiul unui contract cu executare succesiva.

Ca urmare a respins plângerea contravenționala formulata de către Banca împotriva procesului verbal de contravenție care a stabilit obligația Băncii sa aducă contractele analizate in cadrul controlului efectuat, in legalitate, in sensul remedierii deficientelor constatate si încetării perceperii comisionului de administrare. Cu toate acestea obligațiile CJPC Cluj, menținute de hotărârea instanței nu au fost puse in executare de către parate.

Din Ordonanța din 16 noiembrie 2010, pronunțata in cauza C-70/10, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulata in temeiul articolului 267 TFUE de Krajsky sud v Presove - Curtea regionala din Presov (Slovacia) care privește interpretarea Directivei 93/ 13/CEE privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii, coroborata cu reglementarea Uniunii Europene aplicabila contractelor de credit de consum, pot fi extrase câteva concluzii importante:- chiar si in cazul contractelor de credit poate fi analizat caracterul abuziv al unei clauze privitoare la costul contractului- sistemul de protecție pus in aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea ca un consumator se găsește . inferioritate fata de un vânzător sau un furnizor in ceea ce privește atât puterea de negociere, cat si nivelul de informare, situație care ii conduce la adeziunea la condițiile redactate in prealabil de vânzător sau furnizor;- clauzele abuzive nu creează obligații pentru consumator, aceasta

reprezentând o dispoziție imperativa, o norma echivalenta cu normele naționale

care ocupa, in cadrul ordinii juridice interne, rangul de norme de ordine

publica;- instanța naționala este obligata sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, inclusiv in ipotezele in care consumatorul se abține sa invoce caracterul abuziv al acestei clauze fie pentru ca acesta nu își cunoaște drepturile, fie pentru ca este descurajat sa le invoce din cauza cheltuielilor pe care le-ar implica o acțiune in justiție.

In final, cu privire la susținerile pârâtei că.,,prevederea perceperii comisionului de risc este clară și echivocă, fiind însușită de consumatori ca urmare a semnării convențiilor, devenind astfel părți contractante potrivit art. 969 Cod civ. „arătăm că in materia contractelor de consum legiuitorul național si cel European a urmărit in anumite ipoteze atenuarea principiului ” pacta sunt servanda" dând instanței de judecata posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-1 anula in măsura in care se retine ca acesta cuprinde clauze abuzive.

Iar o asemenea intervenție nu este in măsura sa înfrângă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alini. C civil, întrucât libertatea contractuala nu este identica cu una absoluta sau discreționara de a contracta. Un contract are putere de lege intre parți întrucât este prezumat a fi dominat de buna credința si utilitate intre părțile contractante. Si atunci forța juridica deplina este recunoscuta numai acelor convenții care nu intra in conflict cu principiul constituțional al bunei credințe si cu bunele moravuri. In caz contrar, el nu poate fi opus pârtilor, terților sau instanței de judecata.

Totodată art. 969 C civil este inseparabil de art. 970 alin. l C civil, executarea cu buna credința a obligațiilor fiind rezultatul firesc al obligativității contractului. Un contract rămâne legea pârtilor numai in măsura in care nici una din acestea nu ignora sau încalcă cu buna știința îndatoririle care ii revin potrivit asumării si executării cu buna credința a prestațiilor. Acest principiu al forței obligatorii a contractului trebuie examinat si interpretat in strânsa legătura cu solidarismul contractual întrucât esența contractului este alcătuita nu numai din voința pârtilor contractante, ci si din interesul contractual al fiecăreia dintre ele. De aceea motivele invocate de către Banca sub pretextul libertății contractuale nu sunt întemeiate.

Prin concluzii scrise, pârâta S.C. V. R. S.A. a solicitat respingerea acțiunii reclamanților ca nefondată cu obligarea reclamanților la suportarea cheltuielilor de judecata.

Ca urmare a analizării probatoriului administrat și u argumentelor invocate prin întâmpinare, solicită ca pentru respingerea acțiunii reclamanților să aibă în vedere și următoarele aspecte:

1. Pornind de la prevederile art. 4 alin, 1 din Legea nr. 193/2000, se observă caracterul negociat, buna-credință la încheierea Convențiilor și echilibrul contractual ce rezultă din compararea drepturilor și obligațiilor fiecăreia dintre părți.

Caracterul negociat reiese din următoarele probe administrate:

Reclamantul recunoaște prin răspunsul dat la întrebarea 10 din interogatoriu că, deși limita maximă de creditare oferită de Bancă a fost de 100.000 €, ca urmare a negocierii, reclamanții au obținut suma preconizată de 110.000 €.

Contractele de credit depuse de reprezentanta reclamanților denotă că dobânda curentă, D. și comisionul de risc variază între diferite convenții, ca urmare a negocierii; astfel, în cazul reclamanților s-a negociat D. la 7,63%, dobânda curentă la 5,95% iar comisionul de risc la 0,1%, pe când în convențiile depuse acești parametri variază, în funcție de aspectele negociate: D. de la 6,82% la 20,49%, dobânda curentă de la 3,99 % la 9%, iar comisionul de risc de la 0,19% la 0,74%. mai mult, în unele convenții comisionul de rezervă minimă obligatorie a fost exclus ca urmare a negocierii;

Coroborând aspectele negociate cu experiența în mediul de afaceri a reclamantului, care a deținut cel puțin 5 firme (a se vedea extrasele din serviciul ReCom depuse la dosar), în baza unei prezumții judiciare instanța urmează a reține că nivelul de cunoștințe în domeniul economico-financiar al reclamanților se ridică peste nivelul unui consumator mediu, aceștia acționând și negociind cu Banca cel puțin dintr-o poziție de egalitate.

Având în vedere că buna-credință se prezumă, iar reclamanții nu au reușit să probeze că Banca ar fi de rea-credință, solicită să rețină buna-credință a Băncii la încheierea Convenției.

Echilibrul contractual reiese din suma considerabilă de bani acordată de Bancă și nivelul minim de costuri și garanții perceput în schimbul acestei sume.

2. Observând prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, clauzele contractuale privind obiectul și prețul nu pot face obiectul controlului judecătoresc al caracterului abuziv; în practica înaltei Curți de Casație și Justiție s-a reținut: Prin urmare, atât comisionul de risc, cât și dobânda, ca și componentă a prețului creditului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului sunt exceptate, în speță, de la controlul caracterului abuziv, potrivit art. 4 alin. 6 din legea nr. 193/2000, întrucât clauzele referitoare la aceste elemente ce definesc obiectul principal al convenție: de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fără echivoc, în mod clar, în așa fel încât să conducă la concluzia că, la momentul acordului de voință, consumatorilor nu le-a fast ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili și apți de a fi înțeleși cu ajutorul gândirii logice.Așadar (...) nu se poate trece la controlul asupra caracterului abuziv al celor două clauze (...) (ÎCCJ, Secția a Ii-a Civilă, Dec. nr. 4685/27.11.2012, anexară în copie)

Reclamanții confirmă prin răspunsurile la interogatoriu că au înțeles și acceptat condițiile Convenției; totodată, prin răspunsul dat la întrebarea nr. 4, precizează în mod ferm că pentru încheierea Convenției a fost determinant nivelul D..

Din moment ce comisioanele contestate au fost incluse în D., este incontestabil că reclamanții le-au cunoscut și acceptat ca parte din prețul Convenției; trebuie înlăturate așadar susținerile privind necunoașterea comisioanelor și a costurilor creditului.

Prin Adresa nr. 1795/19.09.2010 amintită cu prilejul concluziilor orale (anexată), ANPC a autorizat Banca ca prin Actele adiționale implementate în condițiile art. 40 alin. 3 din OUG nr. 50/2010 să detalieze modul de calcul al dobânzii prin raportare la indici variabili (EURIBOR) în toate cazurile în care nu a fost stipulată la art. 3 .a) din Condițiile Speciale o dobândă curentă fixă.

Cum în Convenția reclamanților nu există mențiunea dobândă fixă, Banca a detaliat caracterul variabil al acesteia prin raportare la marja fixă de 4,721 % + EURIBOR la 3 luni. Având în vedere că indicele EURIBOR este extrem de redus, scăzând de la cea. 0,512 % în sept. 2010 la 0.200% în mai 2013, în prezent reclamanților i se percepe o rată a dobânzii curente de cea. 4,92 % p.a., considerabil redusă față de cea stipulată inițial de 5,95% p.a.

Precizează că intenția OUG nr. 50/2010 nu a fost de ajustare a costurilor contractelor de credit, ci de transparentizare a modului de calcul. Cu toate acestea, Banca a operat o reducere a costurilor pentru a preveni posibile contestații cu privire la introducerea indicelui EURIBOR în calcul.

Subliniază totodată că de la încheierea Convenției până în prezent nu a intervenit nicio majorare a ratei dobânzii reclamanților, singura modificare fiind în sensul reducerii prin Actul Adițional contestat.

4. Reclamanții nu justifică un interes patrimonial în contestarea Actului Adițional, câtă vreme prin acesta au fost reduși parametrii creditului după cum urmează:

	Inițial	Prin Actul Adițional
Dobânda curentă	5,95%	4,721% + EURIBOR 3M «=> 4,92%
D.	7,63%	6,84%
Comision lunar (risc/administrare)	0,1%	0,1%
Suma totală de rambursat (potrivit Planului de rambursare)	230.145,41 € i	224.864,46 €

5. După acordarea unui credit bancar, singura preocupare a Băncii pe durata derulării împrumutului (25 - 30 de ani) este de a asigura menținerea unui echilibru economic între elementele de activ și pasiv. Astfel, creditele acordate (elemente de pasiv până la rambursarea lor), trebuie monitorizate constant și raportate la situația financiară a Băncii astfel încât să nu se creeze un dezechilibru care poate aduce Banca în incapacitate de plată.

În funcție de gradul de risc pe care îl prezintă împrumuturile acordate la un moment dat, Banca adoptă strategii specifice fie în vederea conservării situației economice, atunci când riscul este crescut, fie de expansiune, atunci când gradul de risc este scăzut și situația financiară a Băncii permite efectuarea de investiții sau deschiderea unor noi programe de creditare.

Practic, întreaga activitate a Băncii gravitează în jurul informațiilor de risc furnizate de departamentele specializate și este ghidată de propunerile șj rapoartele de monitorizare și evaluare a riscului.

Gestiunea performantă a riscului este impusă în mod expres de prevederile art. 24 " și 1262 din OUG ar. 99/2006.

În aceste condiții, perceperea unui comision de risc nu este doar firească, ci și necesară pentru acoperirea costurilor semnificative implicate de monitorizarea și gestiunea riscului.

6. Comisionul de risc este un cost transparent, inclus în costul total al creditului ce le-a fost comunicat reclamanților, defalcat în Planul de rambursare și inclus în D.. în plus, tocmai datorită faptului că nu reprezintă un element de profit al Băncii, comisionul de risc este încasat lună de luna ca operațiune distinctă de încasarea principalului și a dobânzii curente, având o destinație specifică.

Totodată, fiind calculat la soldul creditului, comisionul de risc/administrare se diminuează de la o lună la alta, expunerea economică Băncii reducându-se proporțional cu rambursarea împrumutului.

Reclamanții au cunoscut, anticipat și acceptat plata comisionului de risc atunci când a încheiat Convenția.

7. Nu se poate susține că garanția imobiliară acoperă riscul bancar, câtă vreme în speță această garanție a fost afectată de riscul de piață, pierzând din valoare pe fondul crizei economice. în multe situații valoarea garanțiilor imobiliare scade sub valoarea soldului creditului, făcând ca acesta să fie sub-garantat.

8. Garanțiile și asigurările aferente creditului nu sunt destinate să acopere riscul bancar.

Un contract de credit este profitabil pentru Bancă doar în măsura în care împrumutul este curent pe toată durata stipulată contractual, nu și atunci când devine scadent anticipat. Profitul Băncii este cuprins în dobânda, depinzând de curgerea timpului și de încasarea lună de lună a dobânzii cuvenite.

La acordarea unui credit pe 25 de ani, de exemplu, Banca își stabilește o strategie economică pe termen lung, bazându-se pe încasarea dobânzii lunare și asumându-și la rândul său obligații de plată3 ce vor fi acoperite prin încasarea dobânzii aferente creditelor acordate.

În măsura în care un credit devine scadent anticipat ca urmare a neplății, Banca poate executa doar soldul datoriei principale și dobânda cursă până la data scadenței anticipate, nu și dobânda viitoare avută în vedere ca și cotă de profit. Chiar dacă, în situațiile fericite, valoarea garanției imobiliare acoperă aceste sume, Banca realizează o pierdere: deși la acordarea creditului a anticipat că va încasa o anumită sumă ca dobândă și va realiza un anume profit, ca urmare a scadenței anticipate Banca nu mai încasează aceste sume.

Într-o astfel de situație riscul este evident, din moment ce Banca nu atinge nivelul de profit scontat la acordarea împrumutului. Mai mult, prin faptul că nu va mai încasa dobânda ce ar fi curs în viitor, Banca nu va fi în măsură să atingă scopurile de afaceri proiectate pentru viitor.

9. Rezerva minimă obligatorie (MRR) reprezintă o cheltuială inerentă a Băncii, impusă prin prevederile Regulamentului BNR nr. 6/2002. Este perfect legal ca Banca să impute clienților în parte nivelul de rezervă pe care trebuie să îl constituie pentru suma împrumutată prin perceperea unui comision de rezervă minimă obligatorie.

Precizează că acest comision face parte din prețul creditului, fiind exceptat de la controlul privind caracterul abuziv în baza art. 4 alin. 2 din Directiv^, 93/13/CEE.

În fine, nu se verifică afirmațiile reclamanților privind necunoașterea duratei de percepere a acestui comision, din moment ce el se regăsește defalcat în Planul de rambursare pentru primele 12 luni de creditare.

10. Potrivit art. 95 din OUG nr. 50/2010 (forma modificată prin Legea nr. 288/2010), acest act normativ nu este aplicabil contractelor aflate în curs de derulare la data intrării sale în vigoare.

11. Reclamanții nu pot pretinde dobânda legală aferentă comisionului de risc/administrare de la data achitării lor, ci cel mult de la data pronunțării hotărârii (art. 43 C.. data încheierii Convenției).

Prin concluzii scrise, reclamanții solicită admiterea acțiunii formulate, precizata.

Considera clauzele contractuale menționate în acțiune ca fiind abuzive si astfel nule absolut, deoarece in înțelesul dispozițiilor din Legea 193/2000, care a preluat dispozițiile din Directiva 93/13/CEE, sunt clauze care nu au fost negociate direct si care au creat in detrimentul lor si contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile celor doua părți.

Pe de alta parte modificările operate in mod unilateral de către parate prin draftul de act adițional in 2010 cu privire la dobânda-un element esențial al contractului - care a devenit variabila, si cu privire la redenumirea comisionului de risc in comision de administrare - sunt lovite de nulitatea absoluta pentru lipsa consimțământului lor la data modificării lor si nu pot produce efecte juridice.

Constatarea caracterului abuziv al unei clauze determina instanța naționala in fata căreia se ridica aceasta problema sa înlăture acea clauza din contract pentru a nu produce efecte consumatorului, aceasta fiind orientarea CJUE in hotărârile pronunțate in domeniul protecției consumatorului, in baza Directivei 93/13, așa cum prevede si art. 6 din Legea 193/2000 (punctul 38 din Hotărârea Mostaza Claro,(l).

Prin Legea 193/2000 care a transpus Directiva Consiliului 93/13/CEE s-a stabilit in mod expres competenta instanței de judecata de a constata caracterul abuziv. Interpretând aceasta directiva CJUE a stabilit in cauza Oceano Grupo Editorial SA versus Rocio Murciano Quintero (C-240/98) ca protecția acestui act normativ conferă judecătorului național dreptul de a aprecia DIN OFICiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

In Dreptul consumatorului nu își găsește locul concepția potrivit restrictive obiectiva cu privire la noțiunea de consumator, ținând seama de pregătirea acestuia si de nivelul de informare, teoretic, si concret, de nivelul de instruire. Singura condiție ceruta de art. 2 alin. l din Legea 193/2000 si art. 2 alin. l lit. b din Directiva 93/13/CEE este ca persoana fizica sa fi încheiat contractual in afara activității sale profesionale, ceea ce o face sa fie pe o poziție de inferioritate fata de profesionistul cu care a contractat.

Astfel ca aprecierea unei clauze ca fiind abuziva sau nu se face in concret, si nu in persona, in raport de nivelul de cunoaștere si instruire specific al consumatorului individual.

Petenții au contractat acest credit pentru nevoi personale, in calitate de persoane fizice, o parte fiind folosit la rambursarea unui credit luat anterior, si restul pentru cumpărarea unor terenuri, aspect dovedit cu actele depuse la dosar.

In acest fel, practica juridica 2a statuat ca:" in acest fel, reclamanții nu mai au a face vreo dovada a calității lor, si daca banca susține ca aceștia nu au calitate de consumator, ca au contractat împrumutul in cadrul activității lor profesionale trebuia sa facă dovada contrara-cel care face o susținere in fata judecații trebuie sa o dovedească."

In aceste fel prevederile Legii 193/2000 le sunt incidente nefiind excluși de la aplicarea acesteia.

Contractul încheiat este un contract standard, de adeziune asupra cărora nu au avut posibilitatea de negociere efectiva a clauzelor, in sensul real de a le influenta conținutul, clauzele fiind dinainte stabilite.

Faptul ca anterior încheierii contractului banca a făcut publica o prezentare a produselor care conținea condițiile standard de creditare pentru fiecare produs in parte, nu echivalează cu conceptul de negociere a clauzelor invocate. Faptul ca s-a negociat suma împrumutata, moneda creditului, perioada de creditare - împrejurări care au condus la diferențierea unui client de altul - nu înseamnă ca au fost negociate clauzele puse in discuție. Negocierea unor clauze nu exclude aplicarea prevederilor Legii 193/2000 pentru restul contractului (art. 4 alin.3)

Chiar daca Banca a făcut publica oferta de creditare, in cadrul căreia prezintă moneda creditului, dobânda, caracterul dobânzii, limitele sumelor ce pot fi oferite, garanțiile care se cer in raport de creditul dat, in cadrul ofertei nu este prezentat si contractul (avem in vedere perioada 2008!) cu toate clauzele acestuia, astfel incit consumatorul nu poate lua cunoștința efectiv de conținutul contractului, decât după ce 1-a semnat, clauzele lui fiind predefinite de Banca.

Astfel ca acest contract este unul standard preformulat de Banca, in care consumatorul nu putea sa intervină, putând doar sa adere sau nu al el.

Parata nu a fost in măsura sa facă dovada negocierii prin dovada scrisa, si nici prin interogatoriul reclamanților, nu a reușit sa răstoarne prezumția relativa instituita de art. 4 alin.2 din legea 193/2000 (clauza nefiind negociata direct daca a fost stabilita fata a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei, cum sunt contractele standard preformulate).ICCJ s-a pronunțat in sensul ca aceasta prezumție poate fi rasturnata doar prin dovada scrisa făcuta de profesionist a caracterului negociat al contractului sau al unor clauze.3

La data încheierii convențiilor creditele oferite de V. erau promovate ca si credite cu dobânda FIXA, in convenții nefiind definit termenul de dobânda variabila - nici noțiunea de EURIBOR, ceea ce denota faptul ca aceste credite erau acordate cu o dobânda fixa. Când tipul de dobânda nu este clar specificat in contract, se prezuma ca dobânda este fixa, întrucât o astfel de interpretare este in favoarea celui care se obliga, respectiv a consumatorului potrivit art. 1 alin.2 din Legea 193/2000.

Condițiile Generale aferente Contractelor de credit nu puteau fi negociate de către nici o persoana indiferent de calitatea ei, indiferent de cunoștințe sau experiența Ori tocmai aici, la clauza 3.5. se prevede faptul ca pentru punerea la dispoziție a creditului Banca va percepe lunar un comision de risc, calculat la soldul creditului. Aceasta formulare exclude orice negociere, obligația de plata de către consumator a comisionului de risc fiind prestabilita!

De asemenea, faptul ca reclamanții nu au făcut in 2008 obiecții cu privire la clauzele contractuale nu înseamnă ca au avut posibilitatea sa negocieze clauzele a căror nulitate se cere a se constata si ca au negociat efectiv aceste clauze.

Negociere nu înseamnă citirea clauzelor odată cu semnarea contractului si înțelegerea clauzelor inserate, ci posibilitatea efectiva de influențare a conținutului lor, de modificare, excludere a celor care nu conveneau intereselor împrumutatului.

Din modelele de convenții depuse la dosar încheiate de Banca cu alți consumatori se observa faptul ca aceste contracte sunt preformulate, clauzele in discuție fiind identice, ceea ce le diferențiază sunt sumele contractate, moneda, perioada de creditare, garanțiile aduse si valoarea acestora.

Doctrina4 arata ca :"o clauza contractuala va fi considerată ca nefiind negociata direct cu consumatorul, potrivit art. 4 alin 2 din Legea 193/2000, daca aceasta a fost stabilită, fara a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei." Deci lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalenta cu stabilirea clauzei unilateral de către comerciant si cu situarea consumatorului in imposibilitate de a influenta natura clauzei.

Rezulta din enunțarea lacunara a condițiilor in care dobânda poate fi modificata unilateral fără a circumstanția aceste costuri, precum si neclaritatea cu privire la motivația perceperii comisionului de risc, a comisionului de minima rezerva obligatorie care a fost perceput peste durata stabilita in convenție! decizia fiind astfel discreționara si imposibil de controlat si de înlăturat de către împrumutați.

Nu are susținere nici apărarea paratei ca aceste clauze au fost negociate in deplina cunoștința de cauza si cu buna credința din partea Băncii, întrucât buna credința a Băncii impunea redactarea clara a clauzelor contractuale, aceasta acționând in calitate de profesionist, iar ambiguitatea clauzelor contractuale poate primi si interpretarea ca s-a dorit de către parata încheierea a cat mai multe contracte de credit de acest fel, promițând oferte avantajoase împrumutatului, insa care ulterior pot fi interpretate ambiguu si unilateral in detrimentul împrumutatului, putându-se deduce rezonabil ca aceștia nu ar mai fi contractat daca ar fi avut in cunoștința deplina întinderea reala maxima si posibila a obligației de plata.

De remarcat ca legea nu cere o "rea credința" generala a banei, ci doar ca o clauza sa nu creeze in detrimentul consumatorului si contrat bunei credințe in dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

Dezechilibrul semnificativ nu are o definiție proprie în textul de lege, ci este subînțeles din ansamblul normelor ce-1 caracterizează ca fiind o înclinare nejustificată a balanței în favoarea profesionistului, care își augmentează drepturile si își reduce obligațiile.

Fiind prevăzute numai în favoarea comerciantului, în speță pârâta, clauzele creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. 5

"Libertatea contractuala își regăsește limita in legătura de solidaritate dintre părțile contractuale, in temeiul căreia fiecare parte trebuie sa își asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte părți. Interesul împrumutatului nu este numai acela de a-si asigura la un moment dat pentru un anumit interval, lichiditățile pretinse prin convenție, ci si acela de a-si asuma in condiții de transparenta costul împrumutului. Astfel, interesul împrumutatului este acela de a-si da consimțământul In cunoștința de cauza, ca produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde așteptărilor sale si ca angajamentul asumat nu este disproporționat in raport cu bunurile si veniturile sale6"

Acest dezechilibru este si contrar cerințelor bunei credințe deoarece creșterii nivelului obligațiilor asumate de reclamanți nu ii corespunde o creștere a nivelului obligațiilor asumate de parata, aceasta din urma având puterea de a decide discreționar asupra acestor elemente - dobânda. Comision risc, minima rezerva (așa cum de altfel s-a si Întâmplat).

Aceasta clauza este abuziva, conform art.4 si a pct. 1 lit. a, g din lista anexa la Legea 193/2000, deoarece pe lângă faptul că nu a fost negociata direct cu consumatorul, si face parte dintr-un contract standard utilizat de Banca, permite băncii să modifice unilateral dobânda fără a avea un motiv întemeiat specificat in contract si da Băncii dreptul exclusiv sa interpreteze clauzele contractuale privind majorarea ratei dobânzii, fără negociere, fără a fi stipulata in contract o limita maxima care sa ii dea posibilitatea pârtii cocontractante (consumatorului) la încheierea contractului sa prevadă obligații semnificativ majorate in sarcina sa.

D. fiind ca, posibilitatea modificării dobânzii nu este raportata la un indicator precis, individualizat si pentru ca piața financiara evoluează diferit in funcție de indicele la care ne raportam, Banca va putea invoca de fiecare data ca s-a raportat la un alt indicator, favorabil intereselor sale.

Astfel cum este formulata, clauza din art. 3 lit. d ii oferă Băncii dreptul exclusiv si discreționar de a modifica dobânda, iar clauza supusa atenției este ab initio abuziva, întrucât exclude posibilitatea verificării îndeplinirii condițiilor pe care le cuprinde. Aceasta clauza ridica probleme sub aspectul echilibrului contractual, in sensul ca oferă paratei dreptul discreționar de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noua rata sa fie negociata cu clientul, acesta urmând a fi doar înștiințat.

Cu toate acestea chiar daca s-ar accepta ca fiind îndeplinita cerința "motivului întemeiat" pentru ca o astfel de clauza sa nu fie abuziva ar trebui, conform textului art. 1 lit. a din anexa la Legea 193/2000, ca in urma revizuirii ratei dobânzii, clientul sa aibă libertatea de a rezilia imediat contractul. Ori, o astfel de posibilitate nu este prevăzuta in contractele de fata, astfel ca clauza este abuziva in sensul articolului citat.

Clauza referitoare la comisionul de risc art. 5 lit. a Condiții Speciale si pct. 3.5. Condiții generale

Clauza referitoare la comisionul de risc ridica probleme in ceea ce privește echilibrul contractual, atât prin ea însăși cat si apreciata împreuna cu prevederile art. 7 din secțiunea condiții speciale, prin care s-au stipulat obligația consumatorilor de a garanta plata ratelor creditului cu toate costurile sale prin constituirea unor garanții reale imobiliare. De asemenea este stipulata obligația consumatorului de a încheia contracte de asigurare pentru imobilele ce fac obiectul garanției cu o societate agreata de Banca si totodată de a cesiona in favoarea băncii drepturile izvorâte din polița de asigurare.

In cazul in care consumatorul nu ar achita ratele creditului in timpul derulării contractului, banca poate recupera diferența prin punerea in executare a garanțiilor aduse de client, (pana la acel moment Banca a încasat sume de bani de la client, recuperând in parte creditul acordat si obținând profitul scontat)

Sub acest aspect, clauzele de la art. 7 sunt suficiente pentru a proteja interesele Băncii, in cazul nerambursării creditului de către consumatori. Orice risc al Băncii in privința acordării creditului a fost eliminat

Astfel inserarea acestui comision de risc pe lângă clauza de la art. 7 nu își găsește legitimitatea, mai ales ca vorbim de un risc eventual.

In acest mod prin introducerea art. 5 lit. a din Condiții speciale si a art. 3,5 din Condiții generale s-a produs un dezechilibru intre drepturile si obligațiile pârtilor, impunându-se plata unui comision de risc, in condițiile lipsei riscului, (eliminat prin inserarea clauzei de la art. 7 Condiții speciale).

Dezechilibrul este semnificativ, având in vedere ca sumele Încasate cu acest titlu sunt considerabile, iar acest dezechilibru produs intre drepturile si obligațiile pârtilor este in detrimentul consumatorilor si contrar bunei credințe, deoarece Banca a impus aceasta clauza folosindu-se de caracterul preformulat al contractului (recunoscut de parata in intampinare in privința condițiilor generale) si profitând de constrângerea economica a consumatorului care avea nevoie de acordarea creditului.

De asemenea, nu se prevede posibilitatea restituirii, cel puțin in parte a comisionului achitat, la finalul perioadei de derulare a convenției, in cazul in care se constata ca riscurile nu s-au materializat.

Clauza aceasta a fost stabilita de banca fără sa se arate in funcție de ce a fost stabilit comisionul de risc, de ce s-a impus aplicarea lui daca existau garanții reale imobiliare si o polița de asigurare a imobilului cesionata in favoarea Băncii, cum a fost negociat acest comision, de ce este nerambursabil la finalul perioadei de credit in situația neproducerii riscului sau daca se poate restitui in anumite condiții.

Acest comision nu are un echivalent . paratelor, nici măcar eventuala, astfel ca perceperea sa nu poate fi apreciata drept o plata, dezechilibrul creat in detrimentul consumatorului este evident, deoarece li s-a perceput lunar echivalentul a 0,1% din soldul creditului, fără a primi in schimb un bun/serviciu, si fără sa existe eventualitatea unei asemenea contraprestații pe parcursul derulării creditului.

Caracterul abuziv al perceperii comisionului de risc a fost recunoscut inclusiv de către pârâtă, care s-a conformat dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010 și a înlăturat comisionul de risc din cadrul convenției de credit începând cu 22.09.2010, dovadă fiind excluderea comisionului de risc din cuprinsul propunerilor de modificare a contractului de credit și din cuprinsul graficului de rambursare a creditului

Așadar contractul de împrumut este dublu garantat, atât cu o garanție reala mobiliara, respectiv imobiliara, cat si cu un contract de asigurare, situație in care stipularea alături de aceste garanții a comisionului de risc produce un dezechilibru intre părțile contractante, in detrimentul subsemnaților.

Acest comision nu este justificat nici din perspectiva riscului valutar, întrucât acest risc este asumat integral de către împrumutați, rambursarea creditului fiind realizata in moneda creditului - euro.

Pârâta a acționat cu rea-credință solicitând plata unor sume pentru acoperirea unui eventual risc care nu exista la data plății și inserând în contractul de credit standard obligativitatea plătii din partea noastră a unui comision suplimentar de risc.

Clauza referitoare la comisionul de minima rezerva obligatorie .Caracterul abuziv al clauzei înscrise la pct. 5 lit. e, din „Condițiile speciale"ale convenției de credit privitoare la comision de rezerva minima obligatorie a celei din Secțiunea 3 punctul 3.12 din rubrica Condițiile generale, si a deciziei de modificare unilaterala a acestei clauze cu privire la prelungirea duratei de percepere a comisionului perceput de banca si in anul 2009.

Conform punctului 5 lit. e din convenție, banca urma să perceapă comisionul de rezervă minimă obligatorie de 1,85 % aplicabil la soldul creditului, până la data de 31.12.2008, plătibil lunar odată cu dobânda. în continuare se prevedea că banca își rezervă dreptul de a modifica valoarea comisionului sau durata aplicării în cazul în care obligațiile sau condițiile impuse de Banca Națională a României se vor modifica, aducând acest lucru la cunoștința împrumutatului.

Banca nu le-a notificat decizia de a prelungi perceperea comisionului susmenționat pentru încă un an, în condițiile în care această măsură nu a fost solicitată de vreo autoritate publică și în niciun caz determinată de politica Băncii Naționale a României.

Această clauză reprezintă prin ea însăși o clauză abuzivă în sensul dispozițiilor art. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000 republ., deoarece se rezervă dreptul comerciantului de a modifica unilateral valoarea sau perioada de aplicare a acestui comision, însă în situația în care obligațiile sau condițiile BNR cresc/se diminuează/se elimină (valoarea acestui comision fiind calculată în funcție de valoarea obligației băncii față de BNR), fără a se da clientului libertatea de a rezilia imediat contractul.

Banca s-a folosit în mod abuziv de această clauză, prelungind pentru subsemnații perioada de plată a comisionului de rezervă, deși nu s-a împlinit condiția prevăzută expres de actul normativ menționat, respectiv obligațiile sau condițiile BNR nu au crescut.

Dispoziția de la Secțiunea 3 punctul 3.12 din rubrica Condițiile generale ale contractului de credit încheiat de părți este o clauză care nu a fost negociată direct cu consumatorii, deoarece face parte dintr-un contract standard, preformulat, utilizat de bancă.

Posibilitatea creditorului de a modifica unilateral durata perceperii și nivelul comisionului de rezervă în funcție de obligațiile impuse de B.N.R., este de natură a crea un dezechilibru major între părțile contractului pentru că nu este prevăzut în contract nici un element de referință care să permită cuantificarea acestor schimbări și care astfel să permită debitorului să calculeze dacă majorarea este necesară și proporțională cu scopul urmărit de creditor.

Solicita așadar obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de rezerva minima obligatorie de 1.85% p.a. aplicat lunar la soldul creditului, de la data încheierii convenției 20.05.2008 pana la încetarea încasării acestuia, in suma de 2.064,08 Euro sau echivalentul in lei la data plații.

Modificările operate unilateral de banca in 2010 prin draftul de act aditonal

Prevederile art. 35 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 50/2010 interzic pe parcursul derulării contractului de credit introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepția costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator.

Conduita pârâtei a fost una de rea-credință. Aceasta s-a folosit de adoptarea O.U.G. nr. 50/2010 nu pentru a compatibiliza convenția de credit cu dispozițiile acestui act normativ, ci pentru a-și crea o poziție mai favorabilă în raport cu subsemnații.

Prin adresa nr. 205/30.07.2010 Asociația R. a Băncilor a adresat o întrebare legata de aplicarea OUG 50/2010 către ANPC București, cu privire la "conversia comisioanelor" încasate de banei pana la data apariției OUG 50/2010.

Răspunsul ANPC București a fost foarte clar:"Conform prevederilor art. 36 din OUG 50/2010, pentru creditul acordat banca poate percepe doar comision de analiza dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație in cazul rambursării anticipate….De la data de 21 iunie 2010 creditorii nu mai au dreptul sa perceapă de la consumatori alte costuri decât cele expres prevăzute la art. 36, daca acestea erau stipulate si in contractele inițiale.

De asemenea art. 35 alin 1 lit. a si b interzic atât majorarea comisioanelor, taxelor….cat si introducerea si perceperea de noi taxe, comisioane, tarife…, neprevăzute in contract si care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia.

Prin urmare OUG 50/2010 nu permite ca anumite comisioane menționate in contractele inițiale, sa fie redenumite conform noilor prevederi legale si nici ca valoarea comisioanelor care nu se mai regăsesc in OUG 50/2010 sa fie adăugata peste valoarea celor expres menționate in actul normative si existente si in contractele inițiale."

Potrivit dispozițiilor art. 948 cod civil una dintre condițiile esențiale pentru valabilitatea unor convenții este consimțământul valabil exprimat al părții care se obligă, lipsa consimțământului fiind un caz de nulitate absolută a contractului. Modificarea clauzelor contractuale in sensul celor menționate mai sus nu s-a realizat prin acordul părților.

Dezechilibrul creat de clauzele înscrise la pct. 3 lit. a), lit. d) și lit. e) și pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit rezultă din schimbarea naturii dobânzii. Dacă până la data modificării acestor clauze plăteam o dobândă fixă, acum subsemnații plătim o dobândă variabilă, pe care nu aveam cum să o previzionăm la încheierea contractului de credit.

Unul din motivele contractării creditului (cauza convenției) a fost și natura dobânzii fixe a creditului. Dacă știam că aceasta va fi schimbată în dobândă variabilă, subsemnații nu am mai fi contractat creditul în condițiile stipulate, având in vedere perioada mare de contractare a creditului. Justificarea paratei ca rata dobânzii a scăzut si deci modificarea operata ne este favorabila nu poate fi primita, deoarece aceasta modificare impusa nu o dorim, justificarea noastră are in vedere acest indice Euribor a cărui evoluția nu poate fi previzibila, . de lunga de timp 360 luni.

Din cuprinsul clauzei de la pct. 5.1. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit rezultă că acest "așa-zis" comision de administrare este, în realitate, un comision de risc, chiar dacă el este numit de administrare. Având natura unui comision de risc acesta contravine în primul rând prevederilor art. art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, deoarece nu poate fi inserat în niciun contract de credit.

Acest pretins comision de administrare este încasat de către bancă pentru „administrarea riscului de credit", "modul de îndeplinire de către împrumutat/Codebitori/Garanți întocmai și la timp pe toată durata Convenției a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia", "riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata Convenției" și "riscul neîncasării valorii asigurate".

Așa cum au arătat, de vreme ce îndeplinirea obligațiilor a fost deja garantată (ipotecă și poliță de asigurare), nu există temei pentru aducerea unei alte garanții, respectiv pentru încasarea unui comision în acest sens, cum este cel de la pct. 5.1. lit. a).

Pe de altă parte, urmărirea de către creditor a îndeplinirii de către debitor a obligațiilor este o obligație ce rezultă din prevederile art. 1073 din Codul civil. Pârâta încasează acest comision de administrare în mod nelegal și nejustificat, respectiv încasează procentul de 0,1 % pe lună, aplicat Soldului Creditului pentru o obligație ce îi incumbă potrivit legii și în cazul în care nu ar fi încasat acești bani, iar potrivit prevederilor art. 966 din Codul civil obligația fondată pe o cauza ilicita nu poate avea niciun efect.

Pârâta a acționat cu rea-credință modificând unilateral convenția de credit fără niciun temei legal sau convențional, cu scopul de a obține un folos injust și cunoscând că o astfel de modificare se putea face doar prin acordul ambelor părți.

In consecință, consideră că sunt îndeplinite toate cerințele impuse de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 și se impune constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute la pct. 51. lit. a) din „Condițiile speciale" ale convenției de credit, astfel cum aceasta a fost modificată.

În aceste condiții, plățile efectuate către pârâtă, cu titlu de comision de administrare, potrivit graficului de rambursare a creditului anexă la contract si a extraselor de cont, capătă caracter de plăți nedatorate. In consecință, vă rugăm să o obligați pe pârâtă să ne restituie toate sumele de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de administrare de 0,1% aplicat lunar la soldul creditului pe perioada 20.10.2010 - data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești ce se va pronunța în cauză, împreună cu dobânda legală aferentă acestor sume calculata de la data fiecărei plați.

Cu privire la cerința ca, clauza sa nu se asocieze cu obiectul si prețul contractului

Referitor la interpretarea art.4 alin.6 din Legea 193/2000 referitoare la condiția ca o clauza sa fie abuziva trebuie sa nu se refere la obiectul principal al contractului, amintim ca aceste clauze care fac obiectul prezentului dosar nu " definesc" obiectul contractului si prin natura lor nu alcătuiesc conținutul noțiunii de raport calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate.

Se observa ca nici art. 4 alin.6 din Legea 193/2000, nici art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE nu exclud automat si nediferențiat de la controlul caracterului abuziv clauzele referitoare la preț, ci fac referire la adecvarea dintre preț si serviciile sau produsele oferite in schimb si la exprimarea in mod clar si inteligibil a respectivelor clauze.

Însuși textul directivei recunoaște, indirect, posibilitatea de apreciere a caracterului abuziv cu referire la obiectul contractului, criteriul în funcție de care se determină existența acestei posibilități fiind caracterul inteligibil sau nu al modului în care sunt exprimate aceste clauze, sens in care trebuie apreciat că răspunsul Curții nu poate influența soluționarea litigiului.

Art. 4 pct. 2 din Directiva 93/13 din 5 aprilie 1993 arata ca:" aprecierea caracterului abuziv la clauzelor nu - privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, fata de serviciile sau bunurile furnizate in schimbul acestora, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate in mod clar si inteligibil".

Acest articol a fost detaliat de Considerentul 19 al Directivei 93/13 din 5 aprilie 1993 in sensul in care specifica:"in sensul prezentei directive aprecierea caracterului abuziv nu se efectuează asupra clauzelor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate."

Legea 193/2000, care a transpus in dreptul intern Directiva 93/13, arata ca art.4 alin 6 ca:"evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil." însuși textul Directivei 93/13/CEE recunoaște, indirect, posibilitatea de apreciere a caracterului abuziv cu referire la obiectul contractului, criteriul în funcție de care se determină existența acestei posibilități fiind caracterul inteligibil sau nu al modului în care sunt exprimate aceste clauze, condiții in care răspunsul Curții nu poate influența soluționarea litigiului.

Oricum, art.4 alin 6 din Legea 193/2000 cere ca evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil."

Ori, in aceste contracte nu se poate retine ca prevederea perceperii acestui comision este exprimata in limbaj ușor inteligibil. Modul in care este definit acest comision de risc coincide cu cel al dobânzii curente, astfel ca pentru același serviciu - punerea la dispoziție a sumei împrumutate - se percep doua costuri, fără a se face distincție intre ele, "in mod ușor inteligibil" (conform art. 4 alin.6 din Legea 193/2000) ori in mod "clar si inteligibil" conform art. 4 pct. 2 din Directiva 93/13.

Nu este clar de ce exista prevăzuta in contract aceasta scindare a celor doua contraprestații-plata dobânda si a comisionul de risc - pentru aceeași prestație din partea băncii-punerea la dispoziție a creditului, ceea ce conduce la ideea unor rațiuni diferite de percepere a lor, rațiuni care trebuiau cunoscute de consumator la încheierea convenției si trebuiau sa fie transparente.

Directiva 2008/48/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN SI A CONSILIULUI din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, menționează in art. 2 alin. 1 lit. a faptul ca "contractul de credit garantat cu ipoteca nu face obiectul acestei Directive".

In acest sens, definiția dată de Directiva 2008/48/CE prin art. 3 lit. g noțiunii de cost total al creditului pentru consumator, care include toate comisioanele pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit de consum, este inaplicabilă pentru determinarea obiectului unui contract de credit garantat printr-o ipotecă.

In Considerentul 20 al Directivei 93/13 se arata ca consumatorul trebuie sa aibă efectiv ocazia de a analiza toate clauzele care figurează in Condițiile Generale si consecințele respectivelor clauze. Pe de alta parte, obligația de a formula clauzele . si inteligibil este prevăzuta in art. 5 din Directiva.

In contractele supuse analizei instanței, comisionul de risc nu este definit în Condițiile generale ale contractului astfel că nici subsemnații la momentul încheierii contractului și nici instanța nu poate aprecia asupra legalității perceperii acestor comisioane, cât timp motivația perceperii acestor comisioane nu este detaliată nici în condițiile generale, nici în condițiile speciale ale convenției, ci aceasta este doar justificată (ulterior încheierii contractului, prin apărările formulate în litigiu) prin durata mare a creditului acordat și eventualele modificări ce ar putea surveni pe parcursul derulării acestuia, modificări ținând de factori externi, iar nu de manifestări de voință concordante ale părților contractante.

Contractul de credit bancar nu este un contract aleatoriu în care întinderea sau chiar existența obligației pentru una sau pentru ambele părți nu se cunoaște în momentul încheierii contractului. D. în contractele aleatorii există șanse de câștig/pierdere pentru părțile contractante.

Contractul de credit bancar este, chiar și când obligațiile debitorului nu sunt îndeplinite, un contract comutativ, întinderea obligațiilor părților fiind determinată la data încheierii acestuia.

în aceste condiții, în speță modul de redactare al clauzei care reglementează plata "comisionului de risc " care să-i acopere băncii "riscurile asumate prin punerea creditului la dispoziția clientului" nu întrunește acea cerința de a fi exprimat într-un limbaj ușor inteligibil. Nu este menționata care este destinația comisionului de risc si nici justificarea perceperii lui, astfel incit pentru acordarea creditului, împrumutătorul percepe dobândă și comision calculat . soldul creditului pe întreaga durata de derulare a contractului, fără evidențierea distincției dintre acestea, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 4 alin.6 din Legea nr. 193 din 2000 ce impun exprimarea clauzelor într-un limbaj ușor inteligibil.

In aceste condiții norma juridica comunitara nu vizează excluderea de la controlul judiciar a posibilului caracter abuziv al oricăror clauze din contractul de credit care impun un anumit cost consumatorului, in speța clauza referitoare la comisionul de risc, dobânda, comision de minima rezerva.

CJUE a statuat ca este in competenta instanței naționale sa stabilească daca o clauza de " modificare unilaterala a costurilor aferente serviciului fără a descrie in mod explicit modalitatea in care sunt stabilite respectivele costuri si fără a indica n motiv întemeiat pentru aceasta modificare" este sa nu abuziva.(Hot din 26.04. 2012 C 472/10 Nemzeti Fogyasztovedelmi Hatosag c. Invitel Tavkozlesi).

De asemenea CJUE a menționat ca aplicarea acestor clauze in mod discriminatoriu transfera practic toate riscurile modificării pieței financiare in patrimoniul consumatorului, fără ca banca sa suporte o parte din acest risc, deși riscurile trebuie sa se distribuie nediscriminatoriu intre pârti. Tocmai acest aspect conduce la dezechilibrul semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, contrar bunei credințe.

Caracterul nulității clauzelor indicate

Din interpretarea art. l alin.3, art. 6 art. 12 alin4 si art. 13 din Legea 193/2000 coroborate cu art. 6 din Directiva 93/13/CEE reiese natura nulității unei clauze abuzive care este aceea a nulității absolute, astfel incit acțiunea are caracter imprescriptibil.

Daca legea interna nu arata natura nulității - absoluta sau relativa-determinarea ei se va face de instanța de judecata după criteriul naturii interesului ocrotit care este unul general.

Normele in materia protecției consumatorului nu urmăresc protejarea fiecărui interes in parte, in mod particular astfel ca caracterul abuziv urmează a se aprecia in mod obiectiv, si nu in persoana consumatorului, putând avea efecte erga omnes, de vreme ce profesionistul va fi obligat sa înlăture clauzele abuzive din toate contractele.

În aceste condiții, plățile efectuate de ei către pârâtă, cu titlu de comision de risc, comision de administrare, comision de minima rezerva, potrivit graficului de rambursare a creditului anexă la contract si a extraselor de cont, capătă caracter de plăți nedatorate.

In consecință, solicită să o oblige pe pârâtă să ne restituie toate sumele de bani încasate în mod nelegal cu titlu de comision de risc, comision de administrare si comision minima rezerva achitate conform extraselor de cont depuse, începând de la data încheierii convenției si pana la rămânerea definitiva a hotărârii, cuantumul lor exact urmând a fi determinat cu ocazia executării hotărârii.

Totodată ca echivalent al lipsei de folosința a sumelor plătite cu titlu de comision de risc, comision de administrare si comision minima rezerva, clauze ce vor fi constatate nule absolut, sa oblige parata la plata dobânzii legale calculate asupra fiecărei sume de bani plătită paratei cu titlu de comision de risc, administrare credit/ comision minima rezerva de la data plații fiecărei sume in parte si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani.

Cu privire la susținerile pârâtei că,prevederea perceperii comisionului de risc este clară și echivocă, fiind însușită de consumatori ca urmare a semnării convențiilor, devenind astfel părți contractante potrivit art. 969 Cod civ." arătăm că in materia contractelor de consum legiuitorul național si cel European a urmărit in anumite ipoteze atenuarea principiului "pacta sunt servanda" dând instanței de judecata posibilitatea de a obliga la modificarea clauzelor unui contract sau de a-1 anula in măsura in care se retine ca acesta cuprinde clauze abuzive.

Iar o asemenea intervenție nu este in măsura sa înfrângă principiul forței obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alini. C civil, întrucât libertatea contractuala nu este identica cu una absoluta sau discreționara de a contracta. Un contract are putere de lege intre pârti întrucât este prezumat a fi dominat de buna credința si utilitate intre părțile contractante. Si atunci forța juridica deplina este recunoscuta numai acelor convenții care nu intra in conflict cu principiul constituțional al bunei credințe si cu bunele moravuri. In caz contrar, el nu poate fi opus pârtilor, terților sau instanței de judecata.

Totodată art. 969 C civil este inseparabil de art. 970 alin. l C civil, executarea cu buna credința a obligațiilor fiind rezultatul firesc al obligativității contractului. Un contract rămâne legea pârtilor numai in măsura in care nici una din acestea nu ignora sau încalcă cu buna știința îndatoririle care ii revin potrivit asumării si executării cu buna credința a prestațiilor. Acest principiu al forței obligatorii a contractului trebuie examinat si interpretat in strânsa legătura cu solidarismul contractual întrucât esența contractului este alcătuita nu numai din voința pârtilor contractante, ci si din interesul contractual al fiecăreia dintre ele. De aceea motivele invocate de către Banca sub pretextul libertății contractuale nu sunt întemeiate.

Instanța a încuviințat proba cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța retine următoarele:

reclamanții M. P. N., M. A. ambii domiciliați în Cluj-N., ., județul Cluj

pârâții . cu sediul în București, . . 10, Sector 2, înregistrată la ORC de pe lângă Tribunalul București sub nr. J/_, Registrul Bancar nr. RB-PJR-048/10.04.2000, C. RO_,

. SUCURSALA CLUJ cu sediul în Cluj-N., .. 1, județul Cluj.

Pronunțată în ședința publică de la 20.06.2013.

← Succesiune. Sentința nr. 8944/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA		Plângere contravenţională. Sentința nr. 4589/2013.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Încheierea nr. 224/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Acţiune în constatare. Încheierea nr. 2013/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Plângere împotriva încheierii de carte funciară. Legea nr.7/1996, Art.52 alin.2. Sentința nr. 2013/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Succesiune. Sentința nr. 8944/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Plângere contravenţională. Sentința nr. 4589/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Somaţie de plată. Hotărâre din 28-03-2013, Judecătoria CLUJ-NAPOCA Actiune in regres. Sentința nr. 9354/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA Acţiune în constatare. Sentința nr. 2013/2013. Judecătoria CLUJ-NAPOCA