Decizia civilă nr. 5515/2013. Contencios. Litigiu privind funcționarii publici
| Comentarii |
|
Dosar nr._ *
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 5515/2013
Ședința publică de la 10 Mai 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. B.
Judecător S. Al H.
Judecător G. | -A. | N. |
Grefier A. | B. |
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - recursul declarat de reclamantul ONC I. împotriva Sentinței civile nr. 446/2012 pronunțată de Curtea de Apel Cluj în dosar nr._, în contradictoriu cu intimații GARDA FINANCIARĂ - C. G., intimat A. N. DE A. F., având ca obiect litigiu privind funcționarii publici (Legea Nr.188/1999).
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 26 aprilie 2013, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin sentința civilă nr. 446 din_ pronunțată în dosar nr._ al Curții de Apel Cluj s-a respins ca neîntemeiată excepția de nelegalitate.
S-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul ONC I. în contradictoriu cu pârâtele GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. și A.
DE A. F. .
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:
Analizând fondul excepției de nelegalitate, instanța a apreciat ca această excepție este neîntemeiată.
Astfel, Ordinul Presedintelui ANAF 2434/2011 completat prin Ordinul Presedintelui ANAF 3070/2011 s-a emis in temeiul Ordinului Presedintelui ANAF 2353/2011 care in art. 9 prevedea elaborarea acestui ordin prin care sa se stabileasca componenta comisiilor de examinare si de solutionare a contestatiilor. Acest ultim act este emis in completarea Ordinului Presedintelui ANAF 2253/2011 care urmarea punerea in aplicare a HG 109/2009 si HG 1324/2009
privind organizarea si funcționarea Gărzii Financiare .
In acest act la art. 5 respectiv Ordinul Presedintelui ANAF 2253/2011 se arata ca prevederile art. 99 alin. 1 lit. b ,alin. 3,4,6,7 din Legea 188/1999 si art. 65-67, 75-77 din Legea 53/2003 sunt direct aplicabile.
Analizind coroborat cuprinsul tuturor acestor acte rezulta ca in fapt a avut loc o reorganizare a activitatii Garzii Financiare reducindu-se mai multe posturi. In aces sens a fost necesara si organizarea unui examen de testare profesionala care își are așadar fundamentul in prevederile art. 100 alin. 3 din Legea 188/1999 care arata ca examenul se organizează in acest caz de către instituția sau autoritatea publica respectiva.
Ordinul MJ 1678/2010 apreciat de catre reclamant a fi un act superior in raport cu ordinele sus mentionate si in baza caruia s-a intemeiat exceptia de nelegalitate a fost emis in temeiul acestui text de lege adica a art. 100 alin. 3 din
Legea 188/1999 ceea ce înseamnă ca el se aplica doar pentru examenele pe care acest minister le organizeaza .
La baza emiterii sale a mai stat art. 13 din Hotărârea Guvernului nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea M. ui Justiției, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 5 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 115/2009 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale care vizeaza infiinatrea M. ui Justitiei deci alte prevederi legale care privesc doar activitatea acestui minister .In plus art. 100 alin. 3 din Legea 188/1999 sau alt act normativ nu abiliteaza M. Justitiei sa elaboreze norme de aplicare generala in aceasta materie.
Ca atare acest act normativ având in vedere temeiul in baza caruia a fost emis nu poate fi extins ca fiind aplicabil si examenelor de testare profesionala organizate in temeiul art. 100 alin. 3 din Legea 188/1999 de catre alte institutii sau autoritati publice neexistand asadar posibilitatea unei discordante intre Ordinele Presedintelui ANAF 2434/2011 modificat de Ordinul Presedintelui ANAF 3040/2011 si OMJ 1678/2010.
In baza acestor considerente instanta in temeiul art. 4 din Legea 554/2004 si a celorlalte prevederi legale mai sus expuse a respins exceptia de nelegalitate ca nefondata .
In ceea ce privește legalitatea examenului de testare profesionala, se invocă nelegala alcatuire a comisiilor de examen si soluționare a contestațiilor .
Aceste comisii s-au organizat in conformitate cu cele doua Ordine ale Presedintelui ANAF mai sus enumerate.
Pentru examenele organizate in temeiul art. 100 alin. 3 din Legea 188/1999 prevederile art. 26 alin. 2 din HG 611/2008 invocat initial in sustinerea completarii de actiune de catre reclamant nu se aplica intrucat acest text de lege face parte din capitolul privind organizarea concursului de recrutare a functionarilor publici.
In ceea ce priveste legalitatea deciziei prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu asa cum s-a aratat mai sus aceasta incetare a raporturilor de serviciu s-a datorat reorganizarii activitații Garzii Financiare . Astfel la baza acestei decizii au stat HG 1324/2009 privind organziarea si functionarea Garzii Financiare cit si Ordinul Presedintelui ANAF 2253/2011.
Asa cum rezulta din art. 5 al Ordinului Presedintelui ANAF 2253/2011 cit si din decizia atacata in speta incetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberare din functia publica s-a realizat in temeiul art. 99 lit. b din Legea 188/1999 respectiv pentru situatia in care autoritatea sau institutia publica isi reduce personalul ca urmare a reorganizarii activitatii prin reducerea postului ocupat de functionarul public in cauza .
Cu privire la excepția inadmisibilității petitului vizând anulare testare examen s-a reținut că același act normativ legea contenciosului administrativ prin dispozițiile sale conferă posibilitatea persoanei ce se consideră vătămată printr-un act administrativ de a ataca și cere odată cu anularea actului și anularea actelor operațiunilor premergătoare acestuia. Ori examenul și procedura desfășurării acestora sunt operațiuni ce pot fi atacate odată cu fondul. Prin urmare excepția, vădit nefondată, a fost respinsă.
Actele dosarului relevă că a avut loc o reorganizare prin efectul Legii (HG nr.1324 cu modificările aduse prin HG nr.566/2011 - ce prevăd numărul maxim al posturilor la nivelul instituției și reducerea realizată în 45 zile); reorganizarea prin reducerea posturilor de același fel a vizat întreg personalul iar în condițiile reducerii posturilor personalul a fost preavizat. Tot astfel relevă actele că în condițiile informării făcute în contextul preavizării s-a procedat la afișarea
numărului posturilor rămase respectiv la punerea la dispoziție sens în care au și fost făcute opțiuni.
Mai atestă actele că pentru ocuparea posturilor rămase au fost mai multe opțiuni pentru care s-a procedat la examinare iar rezultatul s-a consemnat în raportul final reclamantul fiind respins.
Ulterior atestă actele ca fiind expirat termenul indicat în preaviz și nefiind posibilități pentru încadrare pe postul vacant a fost emisa și decizia de eliberare.
Se poate observa din acte că reorganizarea a avut loc prin reducere de posturi - nu prin modificare de atribuții ,ca personalul a fost în condițiile reorganizării preavizat de eliberarea din funcție si că posturile rămase au fost puse la dispoziție pentru acestea existând mai multe opțiuni s-a procedat la examinare iar eliberarea din funcție a avut loc în condițiile în care nu exista posibilitatea încadrării. Ori față de cele rezultate din acte nu se poate susține nu a fost realizată o reorganizare și efectiv realizată eliberarea din funcție în raport cu normele mai sus enunțate.
Susține reclamantul că decizia se bazează pe un examen viciat prin
încălcarea metodologiei de organizare respectiv în conformitate cu HG nr.611/2008 pentru ocuparea funcțiilor vacante prin recrutare concursul trebuia să cuprindă trei etape. În cauză nu este vorba de o recrutare ci de reorganizare care impunea o redistribuire a personalului pe eventualele posturi vacante ce puteau fi chiar inferioare celui reorganizat iar o redistribuire corectă nu putea fi făcută decât prin examinarea personalului în condițiile în care existau mai multe opțiuni. Recrutarea are loc în condițiile în care existau posturi vacante în instituție și se recurgea la încadrarea pentru prima dată a unui funcționar. Ori în instituție întreg personalul a trecut de prima etapă la ocuparea posturilor deținând calitatea de funcționar public la momentul reorganizării.
În atare situație pentru ocuparea unor eventuale posturi funcții chiar inferioare vacante în cazul reducerii era necesară organizarea unei examinări care nu este cea pentru recrutare, promovare sau demisie. Normele invocate de reclamant se referă la recrutare, nefiind așadar aplicabile.
Susține recurentul că nu au fost respectate nici normele privind constituirea comisiilor. Susținerea de asemenea nu poate fi reținută întrucât în cazul redistribuirii nu se cere o anumită componentă a comisiilor.
Mai susține recurentul că nu a avut loc o vacantare a posturilor deoarece nu au fost făcute demersuri. În cauză nu se poate reține o lipsă a demersurilor pentru vacantarea posturilor câtă vreme tot personalul a fost preavizat, a opta pentru un post și de vreme ce au fost cerute avizele obligatorii prevăzute de lege. Or, în condițiile date ale preavizări și opțiuni reiese că posturile au fost eliberate și ca atare vacantate.
Tot astfel susține reclamantul că la testarea profesională și respectiv reorganizare nu a respectat principiile publicității transparenței și a acelor principii care stau la baza oricărei funcționar public. Susținerile de asemenea nu pot fi reținute întrucât a fost făcută informarea cu privire la reducerea posturilor, au fost publicate - afișate listele posturilor vacante, făcute cunoscute condițiile de participare. Or, în atare situații nu se poate reține o lipsă a transparenței ,a tratamentului egal evocate de reclamant .
Susține reclamantul că nu s-a ținut seama de dispozițiile codului muncii și că astfel decizia este nelegală. Nici această susținere nu poate fi primită deoarece se omite a se avea în vedere că potrivit legii privind statutul funcționarului public dispozițiile acestui act normativ se completează cu cele de drept comun dacă nu sunt prevederi în legea specială. Ori actele normative în privința funcționarului public cuprind reglementări speciale atât în privința reorganizării cât și a
examinării procedurii de ocupare a funcției. Ca atare normele privind conflictele, concedierea colectivă din codul muncii nu sunt aplicabile.
Desigur se susține de recurent că ar fi aplicabile normele din cod vizând conținutul deciziei iar în cauză decizia nu cuprinde termenul de contestare, instanță și nu descrie starea de fapt și temeiul. Susținerea nu poate fi primită întrucât decizia precizează că eliberarea din funcție a avut loc având în vedere HG nr.1383/2009, avizul ANAF, preavizul acordat în baza Legii nr.188/1999, lista funcțiilor puse la dispoziție opțiunea reclamantului, rezultatul testării prin care reclamantul a fost respins .In plus în decizie se precizează că aceasta poate fi contestată în condițiile legii contenciosului nr.554/2004. Ori în situația în care se relevă reorganizarea în baza HG nr.1324, actele și normele ce au stat la baza deciziei cât și legea în baza căreia se poate contesta decizia nu se poate reține o lipsă a elementelor în măsură să atragă anularea actului contestat.
Nici susținerea constând în aceea că nu s-a ținut seama de calificativele obținute nu poate fi primită deoarece nu poate fi ignorat rezultatul examinării.
În fine un alt argument adus de reclamant constă în aceea că actul atacat se fundamentează pe un ordin revocat. Chiar dacă decizia consemnează și ordinul revocat, nu se poate omite însă că verificarea trebuie făcută cu corelarea tuturor actelor normative și a tuturor celor evocate prin actul contestat. În decizia atacată au fost avute în vedere HG nr.1324/2009, Legea nr.188/1999, actele premergătoare și inclusiv de testare. Ori din perspectiva acestor din urmă acte normative nu se poate vorbi de o nelegalitate.
Așadar față de cele arătate în baza art.18 din Legea nr.554/2004 și a dispozițiilor Legii nr.188/1999 Curtea a dat o soluție de respingere a acțiunii formulate.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul ONC I.
solicitând admiterea recursului și modificarea în totalitate a sentinței recurate în sensul admiterii contestației formulate de reclamant împotriva Deciziei nr.1321 din_ emisă de intimată.
În motivare s-a arătat că în considerentele hotărârii, instanța de fond face o analiză sumară a împrejurărilor în care a fost emis actul, fără a acorda atenția cuvenită motivelor de nelegalitate ale actelor contestate relevate de reclamant.
In urma acestei analize sumare, instanța de fond apreciază că examenul de testare profesională s-a desfășurat cu respectarea normelor legale și, în consecință, decizia contestată este temeinică și legală.
Solicită a se constata că sentința atacată este nelegală.
In temeiul art.304 ind. 1 C.pr.civ. și având în vedere inexistența în considerentele hotărârii atacate a unei analize a fiecărui motiv de nelegalitate invocat prin contestație, este nevoit să reia motivele pe care le-a formulat în fața instanței de fond.
Este real că a invocat nerespectarea normelor imperative privind organizarea examenului conținute de H.G. nr.611/2008, care nu este aplicabil în speță. Invocarea inițială a acestui act normativ a fost determinată de faptul că actele emise de intimată, inclusiv decizia contestată, nu a făcut nicio referire la faptul că examenul s-a organizat în temeiul art.100 alin.(3) din Legea nr. 188/1999. Abia prin întâmpinarea depusă Ia dosar intimata a invocat acest temei juridic.
Cu toate acestea, reclamantul a susținut nelegalitatea examenului și prin prisma faptul că nu au fost respectată nici chiar procedura de examinare prevăzută în Anexa nr.8 la Ordinul președintelui ANAF nr.2203/2011, unde, la art.21-27 se reglementează în detaliu "interviul" ca probă de examen. Intimata a încălcat în mod intenționat această reglementare, deoarece prin această probă au
fost testate tot cunoștințele de specialitate, nicidecum "abilitățile, aptitudinile și motivația candidaților".
Instanța de fond nu a verificat legalitatea deciziei sub acest aspect.
Decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art.99 alin.(6) din Legea nr. 188/1999, care prevede: "în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a)-c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor P. i, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. In cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere".
In cazul din speță este evident că nu existau funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul Gărzii Financiare - Secția județeană B. -Năsăud suficiente pentru a fi oferite tuturor funcționarilor afectați de reorganizare deoarece reorganizarea s-a efectuat prin reducerea numărului de posturi - fapt reținut de instanța de judecată
In aceste împrejurări, nefiind suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare, era necesar să se solicite Agenției Naționale a Funcționarilor P. i lista funcțiilor publice vacante.
Având în vedere că dispozițiile legale sus-citate instituie obligația autorității publice de a solicita lista funcțiilor vacante anterior emiterii deciziei de eliberare din funcție, neîndeplinirea acestei obligații atrage nulitate deciziei.
In plus, este evident că ne aflăm în fața unei reorganizări a structurii organizatorice a Gărzii Financiare, reorganizare realizată prin reducerea unui anumit număr de posturi.
In această situație, intimata ar fi trebuit să stabilească și să identifice posturile care urmau a fi desființate și abia pe urmă să emită preavize funcționarilor afectați de reorganizare. In speță, toate posturile au fost desființate și au fost reînființate apoi, dar in număr mai mic, ocolindu-se prin acest artificiu necesitatea solicitării, listei funcțiilor publice vacante de la ANFP.
S-a procedat ca și cum toate posturile s-ar fi desființat și s-ar fi înființat alte posturi noi, conform art.100 din Legea nr. 188/1999, însă în realitate a avut loc o simplă reducere a numărului de posturi existente, fără a fi identificate aceste posturi.
Decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcare disp.art.69 alin.(3) din Legea nr. 188/1999. Conform acestor prevederi, la eliberarea din funcție a funcționarilor publici trebuie avute în vedere calificativele obținute la evaluările profesionale anuale. In speță, nu s-a ținut cont de aceste calificative, fapt care, de asemenea, reprezintă o încălcare a unor dispoziții legale imperative, care atrage nulitatea actului emis cu neobservarea formelor legale.
Astfel cum a arătat în acțiune, prin Sentința civilă nr.220/F din_ a Curții de Apel Galați fost suspendat Ordinul A.N.A.F. nr. 2253/2011.
Conform art.14 alin. (4) din Legea nr.554/2004, suspendarea dispusă de instanța judecătorească operează de drept. Mai mult, conform art.14 alin.(7) din Legea nr.554/2004 "Suspendarea executării actului administrativ are ca efect încetarea oricărei forme de executare, până la expirarea duratei suspendării."
Textul legal arată clar, univoc, cu deosebită tărie, că suspendarea are ca efect încetarea oricărei forme de executare, iar nu doar parțial ori cu privire doar la părțile din proces. Dacă s-ar fi dorit o încetarea parțială, subiectivă, a efectelor hotărârii, s-ar fi specificat în mod expres în lege.
In consecință, suspendarea efectelor se produce ope legis în raport cu toate persoanele față de care actul administrativ produce efete.
Din moment ce a participat într-un proces al cărui rezultat a constat în suspendarea unui act administrativ, indiferent dacă este cu caracter normativ ori individual, pârâta este obligată să înceteze de îndată orice formă de executare a actului suspendat.
In consecință, emiterea Deciziei nr.1275 la data de_, în baza Ordinului nr.2253/2011, ulterior pronunțării hotărârii judecătorești de suspendare a acestui ordin, deci într-un moment în care orice formă de executare a actului trebuia încetată, atrage nulitatea deciziei.
Cu privire la motivul de nulitate ce vizează ineficacitatea Ordinului
A.N.A.F. nr.2253/2011 datorită nepublicării acestuia în monitorul oficial.
Instanța de fond arată in considerente ca legalitatea deciziei trebuie analizată in raport de toate actele normative și chiar daca legalitatea unora este discutabila, trebuie avute in vedere si celelalte acte incidente, fara a tine seama de faptul ca legalitatea O.P.A.N.A.F. nr.2253/2011 este esențiala in analiza legalității deciziei contestate.
Pârâta arată că suntem în prezența unui act administrativ cu caracter individual, în timp ce reclamantul susține caracterul normativ al acestui ordin.
In primul rând, acest ordin nu produce efecte și, în consecință, nu poate constitui în mod legal temei al procedurii ce a avut drept consecință încetarea raporturilor de serviciu ale unei părți din funcționarii din cadrul GF B. - Năsăud, indiferent dacă este calificat drept act individual sau normativ, pentru un motiv foarte simplu: dacă are caracter normativ, pentru a produce efecte trebuia publicat în monitorul oficial; dacă are caracter individual întrucât, așa cum susține pârâta, se adresează unor persoane strict determinate, atunci ar fi trebuit comunicat fiecărei persoane dintre cele vizate. Ori, din actele depuse de pârâtă la dosar, nu rezultă că acest ordin i-ar fi fost comunicat reclamantului și niciunei alte persoane. în consecință, pârâta susține că un act administrativ individual, care i se adresează în mod direct, produce efete depline față de subsemnatul reclamant, deși nu i-a fost comunicat, apărare care, evident, nu poate fi apreciată ca întemeiată.
Caracterul normativ al actului este evident însă și pentru susținerea acestuia își însușește în totalitate argumentația Curții de Apel Brașov din considerentele Sentinței civile nr.244/F, depusă de reclamant la dosar.
Pentru motivele invocate, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat.
În drept, s-au invocat dispozițiile art.304 ind. 1, art.312, art.314 C.pr.civ. In probațiune, înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri.
Pârâtele-intimate Garda Financiară-C. G. și ANAF au formulat întâmpinări,
solicitând sa se respingă ca nefondat recursul.
Analizând recursul, cu soluționarea căruia a fost sesizată, în baza prev. art. XXIII alin. 2 și 4 din Legea nr. 2/2013, Curtea constată următoarele:
Prin cererea introdusa pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamantul-recurent solicita instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța sa dispună:
-anularea examenului de testare profesionala organizat in perioada 11-_
;
-anularea Deciziei nr. 1321/_, emisa de G. F. - C. G. ,
privind eliberarea sa din funcție;
-reintegrarea in funcția publica deținuta anterior eliberării din funcție si - plata drepturilor salariate începând cu data încetării raporturilor de serviciu pana la reintegrarea in funcție.
Prin sentința civila nr. 446/CA/_, Curtea de Apel Cluj Secția de Contencios Administrativ si Fiscal a respins ca neîntemeiata acțiunea recurentului-reclamant ONC I. .
Instanța de recurs, referitor la criticile invocate de reclamant, constată că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:
1. În ceea ce privește susținerile recurentului-reclamant privind modul de desfășurare al examenului, prima instanță a reținut corect că examenul s-a susținut in baza Regulamentului de organizare si funcționare precum si al O.P.A.N.A.F. nr. 2253/2011, intimatele subliniind corect că acest act administrativ este in vigoare, nefiind contestat de către reclamant.
Astfel, prin Ordinul Președintelui Agenției Naționale de A. F. nr. 2253/_, s-a aprobat structura organizatorică a C. ui G. al Gărzii Financiare, a secțiilor județene și a Secției Municipiului B., repartizarea numărului maxim de posturi aprobat pentru G. financiară, statele de funcții pentru C. G. al Gărzii Financiare, secțiile județene și Secția Municipiului B., precum și Regulamentul pentru organizarea si desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici.
In acest context, intimatele învederează că la emiterea acestui act administrativ s-au avut în vedere, in principal, dispozițiile HG nr. 566/2011 pentru modificarea si completarea Hotărârii Guvernului nr. 1324/2009 privind organizarea si funcționarea Gărzii Financiare, precum si prevederile actelor normative care reglementează organizarea și funcționarea Agenției Naționale de
A. F. și a Gărzii Financiare, în aplicarea cărora a fost emis.
Din conținutul notei de fundamentare la H.G. nr. 566/2011 rezulta faptul ca promovarea acestui act normativ a fost determinata de contextul socio- economic actual, opiniile si recomandările Comisiei Europene si ale organismelor financiare internaționale referitoare la scăderea cheltuielilor bugetare, precum si necesitatea eficientizarii activității prin reproiectarea structurii organizatorice a Gărzii Financiare.
Din conținutul aceluiași înscris reiese faptul că, prin restructurarea Gărzii Financiare, s-au avut in vedere următoarele deziderate:
-diminuarea cheltuielilor curente de administrare, prin reducerea numărului maxim de posturi aprobat pentru G. F. cu un număr de 713 posturi de conducere si de execuție;
-asigurarea unei structuri simple si eficiente;
-simplificarea procesului decizional;
-posibilitatea relocării personalului in funcție de noua structură.
Prin urmare, structura organizatorica a Gărzii Financiare si a structurilor din cadrul acestei instituții, a fost stabilita in funcție de posturile necesare pentru o buna desfășurare a activității Gărzii Financiare.
În acest context, Curtea va achiesa pe deplin statuărilor primei instanțe, în sensul în care testarea care a avut loc nu a reprezentat un concurs de recrutare potrivit dispozițiilor Legii 188/1999 republicata, ci o reorganizare.
Dispozițiile art.100 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr.188/1999 au prevăzut pentru ipoteza reorganizării, că, în cazul când există mai mulți funcționari publici care optează pentru aceeași funcție publică, se organizează examen de către autoritatea publică.
In același context, art. 99 alin. (5) din același act normativ a dispus că în cazurile prevăzute la alin.1 lit. b), lit. c) și lit. e), în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici.
Raportat la această dispoziție legală, organizarea examenului, pentru situația când au existat mai multe opțiuni pentru aceeași funcție publică, nu încalcă prevederile legale sus menționate.
S-a dovedit prin probațiunea administrată că, în cadrul structurii teritoriale unde reclamantul și-a desfășurat activitatea, au existat mai mulți funcționari publici care au optat pentru același post, astfel încât în mod corect a făcut intimata aplicarea prev. art. 4 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 611/2008 și cele ale art. II alin. (1) si alin. (2) din HG nr. 566/2011, reclamantul neputând fi declarat admis si numit in funcția publica pentru care a optat, în condițiile in care au fost alți candidați care au optat pentru aceeași funcție publica si au obținut, în urma susținerii concursului, un punctaj mai mare decât cel obținut de acesta.
Aceste aspecte rezultă fără dubiu din înscrisurile existente la dosarul de fond la filele 34 și urm., 52-53, coroborate cu disp. art. 2, 3, 7, 11 din Regulamentul de organizare și desfășurare a examenului, anexa la OPANAF nr. 2253/2011, în aplicarea cărora reclamantul a fost declarat respins la proba scrisă, neobținând punctajul minim de 50 de pct.
Totodată, raportat la motivul de recurs conform căruia nelegalitatea examenului ar rezulta și prin prisma faptul că nu au fost respectată nici chiar procedura de examinare prevăzută în Anexa nr.8 la Ordinul președintelui ANAF nr.2253/2011, unde, la art.21-27 se reglementează în detaliu "interviul" ca probă de examen, Curtea constată că, având în vedere prev. art. 22 din același regulament, reclamantul, în mod obiectiv, nu se poate considera vătămat, din moment ce acest text prevede imperativ că interviul va fi susținut doar de către candidații care au fost declarați admiși la proba scrisă.
Ca atare, luând act și de prev. art. 8 alin. 1 indice 1 din LCA și în contextul în care recurentul nu a fost intervievat, orice referire la faptul că prin această probă ar fi fost testate tot cunoștințele de specialitate, nicidecum "abilitățile, aptitudinile și motivația candidaților", nu poate fi reținută, împrejurarea că acesta nu a fost numit pe funcția publică pentru care a candidat nedatorându-se modului în care s-a derulat interviul, ci rezultatului obținut la proba scrisă, cu privire la care nu au fost invocate obiecțiuni pertinente și punctuale.
Al doilea motiv de nelegalitate invocat de recurent se referă la faptul că sentința fondului a fost pronunțată cu ignorarea apărării conform căreia decizia de eliberare din funcție ar fi fost emisă cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art.99 alin.(6) din Legea nr. 188/1999. In cazul din speță este evident că nu existau funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul Gărzii Financiare - Secția județeană B. -Năsăud suficiente pentru a fi oferite tuturor funcționarilor afectați de reorganizare deoarece reorganizarea s-a efectuat prin reducerea numărului de posturi - fapt reținut de instanța de judecată
In aceste împrejurări, nefiind suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare, recurentul arată că era necesar să se solicite Agenției Naționale a Funcționarilor P. i lista funcțiilor publice vacante.
Se mai susține că intimata ar fi trebuit să stabilească și să identifice posturile care urmau a fi desființate și abia pe urmă să emită preavize funcționarilor afectați de reorganizare. In speță, toate posturile au fost desființate și au fost reînființate apoi, dar in număr mai mic, ocolindu-se prin acest artificiu necesitatea solicitării listei funcțiilor publice vacante de la ANFP.
Curtea constată că nici aceste critici nu sunt pertinente, raportat la cele indicate în decizia nr. 1321/_, conform cărora eliberarea reclamantului din funcția publica pe care o deținea s-a dispus in temeiul art. 99 alin.(1) lit. b) din Legea nr.188/1999, republicata, cu modificările si completările ulterioare, iar comunicarea preavizului si a listei funcțiilor publice vacante s-a făcut in conformitate cu dispozițiile art.99 alin. (3) si (5).
În acest context, intimata subliniază corect că, asa cum s-a precizat si in cuprinsul preavizului, lista funcțiilor publice de execuție vacante pentru care
putea opta reclamantul, potrivit noii structurii organizatorice aprobate, a fost publicata pe site-ul Gărzii Financiare si A.N.A.F. si afișată la avizierul C. ui
G. si al secțiilor teritoriale ale Gărzii Financiare. O dovadă elocventă în acest sens este tocmai faptul că recurentul-reclamant ONC I. si-a exprimat opțiunea pentru ocuparea uneia dintre funcțiile publice vacante si a participat la examenul organizat in acest sens.
În plus, Curtea reține că potrivit art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999:"în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) - c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor P. i, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.[…)".
Or, prin raportare la cele expuse anterior, este evident că în cadrul instituției existau funcții publice de execuție vacante, pentru una dintre acestea optând, de altfel, reclamantul, nefiind aplicabilă, drept consecință, teza subsidiară de care se prevalează recurentul.
Ca atare, nu se poate reține nici că intimata ar fi realizat, prin modalitatea efectivă în care a procedat, un "artificiu"; prin care ar fi ocolit, cu bună știință, punerea în aplicare a acestui text legal, din probațiunea administrată reieșind că reorganizarea a avut loc prin reducere de posturi - nu prin modificare de atribuții, că personalul a fost preavizat de eliberarea din funcție si că posturile rămase au fost puse la dispoziția acestuia, că existând mai multe opțiuni, s-a procedat la examinare, iar eliberarea din funcție a avut loc în condițiile în care nu exista posibilitatea încadrării.
Mai arată recurentul că decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcare disp.art.69 alin.(3) din Legea nr. 188/1999. Conform acestor prevederi, la eliberarea din funcție a funcționarilor publici trebuie avute în vedere calificativele obținute la evaluările profesionale anuale. In speță, nu s-a ținut cont de aceste calificative, fapt care, de asemenea, reprezintă o încălcare a unor dispoziții legale imperative, care atrage nulitatea actului emis cu neobservarea formelor legale.
Curtea constată însă că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile mai sus amintite, ci cele ale Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, lege specială care reglementează raporturile de serviciu ale funcționarilor publici și prevede expres si procedura de urmat în cazul reorganizării activității instituției publice, motiv pentru care, in materia reorganizării activității, dispozițiile Legii nr. 188/1999 nu se pot completa cu dispozițiile Legii nr. 53/2003.
Ca atare, atâta timp cat legea speciala conține reglementări in ceea ce privește reorganizarea, dispozițiile Codului muncii nu pot fi aplicabile, care sunt incidente doar în măsura în care nu există norme speciale exprese.
Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurent este cel privitor la faptul că prin sentința civilă nr. 220/F din_ a Curții de Apel Galați fost suspendat Ordinul A.N.A.F. nr. 2253/2011. Prevalându-se de prev. art. 14 alin. 3 și 7 din lCA, reclamantul susține că suspendarea are ca efect încetarea oricărei forme de executare, iar nu doar parțial ori cu privire doar la părțile din proces. Dacă s-ar fi dorit o încetarea parțială, subiectivă, a efectelor hotărârii, s-ar fi specificat în mod expres în lege.
Instanța de recurs ia act de corectitudinea celor susținute în apărare de către intimate, în sensul în care, prin sentința de care se prevalează recurentul, instanța a menționat, in mod expres, ca va dispune suspendarea O.P.A.N.A.F. nr. 2253/2011 numai fata de paratul care a formulat acea cerere de suspendare, respectiv fata de Chirnogeanu G. .
Mai mult, din lecturarea considerentelor acestei hotărâri, rezulta că motivele avute in vedere sunt unele personale, care au legătura doar cu reclamantul din acea cauză și nu vizează strict legalitatea Ordinului nr. 2253/2011.
Totodată, trebuie avut in vedere si faptul ca, o hotărâre judecătoreasca de suspendare a unui act administrativ nu poate produce efecte "erga omnes", ci doar fata de persoana care a formulat respectiva cerere de chemare in judecată, intrând în joc principiul relativității efectelor hotărârilor judecătorești.
Astfel, nu poate fi reținuta opinia reclamantului potrivit căreia A.N.A.F. ar fi trebuit sa sisteze orice procedura ce avea drept temei O.P.A.N.A.F nr. 2253/2011, ci avea obligația de a sista aplicarea acestui ordin numai in ceea ce il privește pe reclamantul din acea cauza, motivat si de faptul ca, instanța care a pronunțata Sentința civila nr. 220/_, a avut in vedere doar motivele cu caracter personal invocate prin cererea de suspendare cu care a fost investita si doar in ceea ce il privea pe reclamantul din acel dosar.
In consecința, acest motiv nu poate crea o indoiala seriosa asupra legalității actului administrativ, astfel ca, in mod eronat, facand o greșita aplicare a legii, reclamantul a considerat ca, aceasta sentința are efecte asupra sa.
Totodată, intimatele relevă și că, în recurs, Î. Curte de C. si Justiție s- a pronunțat, irevocabil, în sensul în care nu se impunea a fi suspendată executarea actului administrativ, în acest sens fiind deciziile nr. 5650/_, nr.5570/_, nr.5828/_, nr.5820/_, nr.149/_ .
În fine, recurentul susține și că nelegalitatea sentinței derivă și din împrejurarea că nu ar fi fost validată critica ce vizează ineficacitatea Ordinului
A.N.A.F. nr.2253/2011, datorită nepublicării acestuia în monitorul oficial. Se arată că acest ordin nu produce efecte și, în consecință, nu poate constitui în mod legal temei al procedurii ce a avut drept consecință încetarea raporturilor de serviciu ale unei părți din funcționarii din cadrul GF B. -Năsăud, indiferent dacă este calificat drept act individual sau normativ, pentru un motiv foarte simplu: dacă are caracter normativ, pentru a produce efecte trebuia publicat în monitorul oficial; dacă are caracter individual întrucât, așa cum susține pârâta, se adresează unor persoane strict determinate, atunci ar fi trebuit comunicat fiecărei persoane dintre cele vizate.
În ceea ce privește natura acestui act, Curtea va achiesa poziției intimatelor, în sensul în care O.P.A.N.A.F. nr. 2253/_ nu poate fi încadrat în categoria actelor cu caracter normativ, având in vedere ca, nu are o aplicabilitate generală și nu se adresează "erga omnes", ci are o aplicabilitate limitată doar pentru salariații, funcționarii publici și personalul contractual, încadrați în Autoritatea N. a Vămilor și structurile acesteia.
Or, conform dispozițiilor art.11 alin.(2) lit. b) din Legea nr.24/2000, privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, republicata:
"(2) Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României:
[...]
b) actele normative clasificate, potrivit legii, precum și cele cu caracter individual, emise de autoritățile administrative autonome și de organele administrației publice centrale de specialitate."
De asemenea, potrivit art. 55 alin. (3) din Anexa 1 la H.G. nr. 561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea și prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum și a altor documente, în vederea adoptării/aprobării:
"Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, ordinele, instrucțiunile și alte acte cu caracter normativ clasificate potrivit legii, precum și cele cu caracter individual".
Astfel, fata de dispozițiile legale sus menționate, nu se impunea publicarea in Monitorul Oficial al României a O.P.A.N.A.F. nr. 2253/2011, intrucat nu reprezintă act normativ emis sau adoptat de o autoritate publica, cu aplicabilitate generala, astfel cum prevăd dispozițiile art.3 lit.a din Legea nr. 52/2003 privind transparenta decizionala in administrația publica.
Ca atare, O.P.A.N.A.F. nr. 2253/2011 îndeplinește condițiile unui act administrativ individual, respectiv este emis in baza si in aplicarea unui act normativ, care se adresează unor subiecți determinați, ce da naștere, modifica sau stinge drepturi si obligații, vizând exclusiv aprobarea structurii organizatorice din cadrul instituției pârâte si a structurilor teritoriale subordonate.
Nu pot fi reținute nici apărările conform cărora nu s-ar fi realizat o comunicare efectivă către reclamant a acestui ordin, chiar trecând peste discuția referitoare la caracterul lui, din moment ce chiar în preavizul ce i-a fost adresat reclamantului (f. 51, dosar fond), se specifică în mod expres că el poate fi consultat pe site-ul Gărzii Financiare și pe cel al ANAF, fiind afișat și la avizierul secțiilor teritoriale al GF.
Or, în contextul în care aducerea la îndeplinire a acestor formalități nu a fost contestată, nu se poate susține cu temei că ordinul ar fi ineficace în contextul necomunicării, respectiv al neîndeplinirii criteriilor de accesibilitate și previzibilitate impuse de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, drept condiții de calitate a legii, care presupun ca legea să fie enunțată cu suficientă precizie pentru a-i permite cetățeanului să-și adapteze conduita și să poată să prevadă, cu un grad de exactitate rezonabil, consecințele ce pot decurge dintr-un act determinat pe care îl comite (cauza Sunday Times contra Regatul Unit).
Dar, nu trebuie uitat că, în optica instanței europene, valoarea noțiunilor de accesibilitate și previzibilitate depinde în mare măsură de conținutul textului în cauză, de domeniul pe care îl acoperă, de numărul și calitatea destinatarilor săi.
O prevedere legală este considerată suficient de clară dacă permite petiționarului să-și adapteze conduita într-o măsură rezonabilă, fie și cerând, la nevoie, sfatul superiorului său ori obținând o precizare a legii cu ajutorul unei decizii judiciare (cauza Rekvenyi contra Ungariei) sau înconjurându-se de "consilieri luminați" (cauza Open Door și Dublin Well Woman contra lrlandei).
Or, în cauza de față, dispozițiile cuprinse în actul administrativ în discuție se adresau tuturor persoanelor aflate în statul de funcții al Gărzii Financiare, din această perspectivă, reclamantul neputând fi asimilat unui simplu particular. De altfel, acest act nu fac parte din categoria documentelor clasificate, consultarea lui putând să se facă în mod liber, iar obligația cunoașterii acestor dispoziții decurge chiar din calitatea recurentului - reclamant.
Pentru motivele expuse anterior, în baza prev. art. 20 din LCA, art. 312 alin. 1 C.pr.civ., se va respinge recursul ca nefondat, iar pe cale de consecință, se va menține în tot hotărârea atacată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge recursul declarat de ONC I. împotriva sentinței civile nr. 446 din_ pronunțată în dosar nr._ al Curții de Apel Cluj, pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte, M. B. | Judecător, S. Al H. | Judecător, G. -A. N. |
Grefier, A. B. |
Red.M.B./dact.L.C.C.
2 ex./_ Jud.fond: M. H.
