ICCJ. Decizia nr. 3522/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 3522/2012
Dosar nr. 875/36/2010
Şedinţa publică din 31 octombrie 2012
Asupra recursului de faţă;
În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele :
Prin Sentinţa penală nr. 138 din 19 aprilie 2010, pronunţată de Tribunalul Constanţa în Dosarul nr. 5525/118/2009 s-au hotărât următoarele:
În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, pentru infracţiunea de deţinere de echipamente hardware şi software cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, a fost condamnat inculpatul G.M. cetăţenie română, studii 12 clase, necăsătorit, stagiu militar nesatisfăcut, la pedeapsa de 1 (unu) an şi 4 (patru) luni închisoare.
În baza art. 71 C. pen., i s-a interzis inculpatului G.M. exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b) C. pen.
În baza art. 865 C. pen. raportat la art. 85 alin. (1) C. pen. s-a dispus anularea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei de 3 (trei) ani închisoare, aplicată inculpatului G.M. prin Sentinţa penală nr. 598 din 19 decembrie 2006 a Tribunalului Constanţa şi descontopirea acestei pedepse în componentele sale, de 3 ani închisoare - aplicată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 - şi de 2 ani şi 6 luni închisoare, aplicată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002.
În baza art. 36 alin. (1) C. pen. raportat la art. 34 lit. b) C. pen. s-a contopit pedeapsa de 1 an şi 4 luni închisoare, aplicată inculpatului G.M. prin prezenta hotărâre cu pedepsele de 3 ani închisoare şi de 2 ani şi 6 luni închisoare, aplicate prin Sentinţa penală nr. 598 din 19 decembrie 2006 a Tribunalului Constanţa, în pedeapsa cea mai grea, în final, inculpatul G.M. urmând să execute pedeapsa de 3 ani închisoare.
În baza art. 865 alin. (2) C. pen. raportat la art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare.
În baza art. 862 C. pen. s-a stabilit termen de încercare de 6 ani, termen compus din cuantumul pedepsei închisorii aplicate inculpatului la care s-a adăugat un interval de timp de 3 ani.
În baza art. 863 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de încercare inculpatul G.M. trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa, desemnat cu supravegherea acestuia;
b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;
d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existenţă.
În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 C. pen., privind consecinţele săvârşirii unei noi infracţiuni în cursul termenului de încercare.
În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii aplicate inculpatului G.M. s-a suspendat şi executarea pedepsei accesorii.
S-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului G.M. perioada executată, cu începere de la data de 10 mai 2006 şi până la data de 9 iunie 2006.
În baza art. 118 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., s-a dispus confiscarea în folosul statului a unui adaptor şi aparat MSR 206, precum şi a sistemelor informatice şi suporturilor de stocare a datelor informatice, depuse la Camera de corpuri delicte din cadrul Inspectoratului de Poliţie al Judeţului Constanţa în baza dovezilor seria din 29 octombrie 2007 şi din 15 mai 2009.
În baza art. 191 C. proc. pen., a fost obligat inculpatul G.M. la plata sumei de 3.000 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare în folosul statului.
Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a reţinut că prin Rechizitoriul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Biroul Teritorial Constanţa - nr. 158 D/P/2005, din data de 29 mai 2009, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului G.M. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
În esenţă, în actul de sesizare a instanţei s-a reţinut următoarea situaţie de fapt:
La data de 7 iunie 2004, Biroul din Bucureşti al U.S. Secret Service a trimis la Centrul Zonal de Combatere a Crimei Organizate şi Antidrog Constanţa mai multe plângeri formulate de T.A. din cadrul B.A., care reclama faptul că de la mai multe I.P.-uri din Constanţa au fost postate pe internet pagini false pretinzând a fi ale B.A., cu scopul sustragerii informaţiilor privitoare la cărţile de credit aparţinând clienţilor acestei bănci.
Lucrătorii de poliţie au verificat I.P.-urile menţionate în plângeri şi au constatat că acestea fuseseră alocate învinuitului F.G. care le folosea în cadrul unei reţele de bloc împreună cu alte opt persoane. Din procesul-verbal încheiat de lucrătorii de poliţie cu acea ocazie rezultă că din cele opt persoane făcea parte şi inculpatul G.M., căruia furnizorul de internet R. îi reziliase contractul din anul 2003 datorită faptului că desfăşurase activităţi ilicite prin intermediul sistemelor informatice.
Pentru aceste motive, în baza autorizaţiilor de percheziţie emise de Tribunalul Constanţa, domiciliile învinuitului F.G. şi inculpatului G.M. au fost percheziţionate.
Din Procesul-verbal întocmit la data de 9 iunie 2004 de lucrătorii de poliţie rezultă că la domiciliul inculpatului G.M. a fost găsit un dispozitiv pentru citirea/scrierea benzilor magnetice a cărţilor de credit marca MSR 206 cu seria X care se afla conectat la un sistem informatic. La domiciliul inculpatului au mai fost găsite patru carduri, trei mini dischete şi zece floppy-diskuri.
Inculpatul G.M. a menţionat cu ocazia percheziţiei domiciliare că aparatul MSR 206 i-ar aparţine unei persoane pe nume "C." şi a indicat imobilul în care acesta locuia.
În baza Autorizaţiei din data de 9 iunie 2004 emisă de Tribunalul Constanţa, imobilul respectiv a fost percheziţionat de lucrătorii de poliţie, ocazie cu care s-a constatat că era închiriat de către inculpaţii M.C.I. şi B.A.D. În imobil au fost găsite mai multe cărţi de credit şi trei sisteme informatice. La rândul lor, inculpaţii B.A.D. şi M.C.I. au declarat că, de fapt, închiriaseră locuinţa la solicitarea inculpatului G.M., care folosea această locaţie pentru a falsifica cărţi de credit cu ajutorul sistemelor informatice aflate acolo. Sistemele informatice şi suporturile de stocare a datelor informatice ridicate de la domiciliul inculpatului G.M. şi de la imobilul închiriat de inculpaţii B.A.D. şi M.C.I. au fost supuse percheziţiei informatice în baza autorizaţiilor emise de Tribunalul Constanţa.
Din Procesul-verbal din data de 22 iunie 2004, încheiat de lucrătorii de poliţie din cadrul Direcţiei Generale de Combatere a Crimei Organizate şi Antidrog rezultă că în sistemul informatic ridicat de la domiciliul inculpatului G.M. a fost identificat un hard disk marca M.A., capacitate 30 Gb care a fost copiat şi apoi sigilat în prezenţa inculpatului care a semnat peste marginile de lipire a plicului. Din Procesul-verbal încheiat de lucrătorii de poliţie din cadrul aceleaşi instituţii la data de 24 iunie 2004 rezultă că în aceeaşi manieră s-a procedat şi cu două floppy-diskuri de 1,44 Mb ridicate de la locuinţa inculpatului G.M. Acestea au fost supuse percheziţiilor informatice, la datele de 15 iulie 2004 şi 21 iulie 2004. Din procesele-verbale încheiate cu acea ocazie rezultă că de pe unul dintre cele două floppy-diskuri au fost recuperate 13 serii de cărţi de credit însoţite de data expirării cărţii de credit, tipul acesteia şi parolele pentru accesarea contului corespunzător cărţii de credit (PIN şi CVV2), iar în hard diskul marca M.A. a fost găsit programul informatic de calculator „MSR 206 Utility", un fişier în format HTML ce conţine un text în limba engleză, liste cu adrese de e-mail şi mai multe fişiere reprezentând pagini de internet de acces la diferite conturi. Rezultatul percheziţiei informatice a fost materializat pe un CD cu semnătură digitală MD5 care a fost trimis la Institutul pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii, în vederea efectuării unei constatări tehnico-ştiinţifice. Din Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 9 iulie 2008 al acestei instituţii rezultă că datele înscrise pe acest CD se încadrează în contextul activităţilor de tip „phishing".
Phishing-ul reprezintă o activitate de colectare prin utilizarea spam-ului a datelor necesare falsificării instrumentelor de plată electronică. Falsificarea cărţilor de credit prin metoda „phishing" se realizează în maniera următoare:
- se colectează (din diverse surse publice) adrese de poştă electronică;
- se realizează o copie a site-ului unei instituţii financiare şi se modifică astfel încât să permită prelucrări suplimentare ale datelor (introducere de date considerate confidenţiale, comunicarea prin poşta electronică a acelor date, stocarea datelor confidenţiale în fişiere, redirecţionări ale utilizatorilor etc), rezultând un site web care poate fi confundat cu originalul;
- se închiriază (opţional) un nume de domeniu confundabil cu numele de domeniu al instituţiei financiare de la pasul anterior;
- se face public site-ul modificat la pasul anterior;
- se compune un mesaj (cu format de pagină web, pentru a permite redirecţionări ale utilizatorilor), care pare a fi trimis de către instituţia financiară de la pasul anterior şi care conţine un link către site-ul modificat; prin intermediul acestui mesaj se solicită introducerea de date confidenţiale pe acest site;
- cu ajutorul unui program dedicat distribuirii în masă a poştei electronice se trimite mesajul; adresa expeditorului poate fi aleasă, astfel încât să fie confundată cu adresele de poştă electronică ale angajaţilor instituţiei financiare alese sau se foloseşte un program de distribuire a poştei electronice care este capabil să falsifice adresa de la care provine mesajul.
După obţinerea datelor cărţilor de credit, acestea pot fi înscrise pe banda magnetică a unui plastic prevăzut cu bandă magnetică, prin folosirea aparatului MSR 206 şi a programelor MSR 206 Utility, 206 Dax 21 şi Track 2 Encoder.
Deoarece cu ocazia efectuării constatării tehnico-ştiinţifice sus-menţionate s-a constatat că lucrătorii de poliţie care au efectuat percheziţia informatică nu au exportat pe CD-ul analizat programele identificate, ci doar imagini ale acestora, aceste programe au fost analizate de pe hard diskul M.A. aparţinând inculpatului G.M., care a fost trimis în plicul sigilat de lucrătorii de poliţie şi semnat de către acesta cu ocazia efectuării percheziţiei informatice.
Din Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică nr. 2166573 din 9 iulie 2008 al Institutului pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii rezultă că pe hard diskul M.A., model Y, aparţinând inculpatului G.M., au fost găsite următoarele date:
- fişiere de tip text, conţinând adrese de e-mail (ex.: - Program FilesMassSenderDataBadAdr.IDX, - Program FilesMassSenderSessionLogsBadAddresses.csv);
- fişiere de tip „scrisoare", care pot fi folosite pentru atragerea clienţilor instituţiei financiare F.B. către o copie a site-ului acesteia, unde să li se ceară introducerea datelor confidenţiale (ex.: Program FilesMassSenderMessages333732PostMessage.txt, 880283PostMessages.Txt, 931693PostMessage.txt, Documents and SettingsICELocal SettingsTemporary Internet FilesContent.IE5K9EN8DYNfleet-new [l].html);
- fişiere de tip text (Ex.:TheJermins.txt), cu informaţii referitoare la modalitatea de codificare a numerelor de cont, ce pot fi folosite de către aplicaţia Track 2 Encoder pentru generarea datelor de pe pista a doua a cardurilor bancare;
- fişiere de tip jurnal, provenite de la aplicaţia Advanced MassSender, folosită pentru transmiterea mesajelor e-mail către un număr mare de utilizatori (folderulMassSender);
- jurnalul imaginilor web vizitate, printre care se află şi pagini ale unor instituţii financiare (F.B.);
- în spaţiul liber de pe hard disk s-au găsit date despre carduri (numere de cont, numere de validare, coduri PIN, date de valabilitate etc).
Programe:
- dedicate transmiterii de mesaje e-mail (Advanced MassSender, Dark Mailer, Mail SMTP Bomber, Local SMTP Relay Server) către un număr mare de destinatari;
- dedicate interfaţării cu dispozitive cititoare/inscriptoare de carduri magnetice (MSR 206 Utility, 206DAX21);
- dedicate generării de date cu o structură similară celei aflate pe pista a doua a cardurilor magnetice de tip bancar (Track 2 Encoder); dedicate ştergerii sigure a informaţiilor de pe calculatoarele cu sisteme de operare Windows (Evidence Eliminator);
- dedicate realizării de conexiuni la distanţă (Putty, Remote Admin).
Din acelaşi raport de constatare tehnico-ştiinţifică rezultă că programele deţinute de inculpatul G.M. sunt destinate transmiterii în masă de mesaje e-mail, dedicate scrierii (clonării) cardurilor bancare, ştergerii sigure a fişierelor de pe calculator (în vederea imposibilităţii recuperării acesteia), precum şi conectării la distanţă la un alt calculator (conectare sigură prin ssh).
În acelaşi raport se specifică că aceste programe pot fi folosite pentru:
- citire, scriere şi clonare de carduri bancare folosind un echipament hardware dedicat de tip MSR 206;
- trimitere în masă de e-mail-uri prin care destinatarii sunt îndrumaţi să-şi introducă datele bancare confidenţiale pe site-uri contrafăcute;
- generarea de şiruri de date cu structură similară celor aflate pe pista a doua a cardurilor bancare;
- ştergerea sigură a datelor de pe hard diskuri;
- conectarea la calculatoare aflate la distanţă.
S-a stabilit de asemenea că în hard diskul inculpatului G.M. se aflau date despre cărţi de credit (numele posesorului, prenumele, adresa, numărul cardului, tipul cardului, data expirării, codul PIN, codul de control, etc), că aceste date ale cărţilor de credit puteau fi prelucrate cu programul Track 2 Encoder (destinat generării de date cu o structură similară celor aflate pe pista a doua a cardurilor bancare) şi înscrise pe cardurile magnetice folosindu-se dispozitivul MSR 206 şi aplicaţiile de interfaţare (MSR 206 Utility, 206DAX21).
Au fost, de asemenea citite de către lucrătorii de poliţie cele patru cărţi de credit găsite la locuinţa inculpatului G.M., ocazie cu care s-a constatat, aşa cum rezultă din Procesul-verbal al Direcţiei Generale de Combatere a Crimei Organizate şi Antidrog cu nr. 280260 din 10 iunie 2004, că plasticul reprezentând cartela de intrare pentru G.P. Hotel - H.J. din Bucureşti fusese falsificat prin rescrierea benzii magnetice pe pista II cu datele unei cărţi de credit care expira în luna iunie 2005.
Aparatul MSR 206 ridicat de la locuinţa inculpatului G.M. a fost, de asemenea, supus unei constatări tehnico-ştiinţifice de către specialiştii din cadrul Institutului pentru Tehnologii Avansate, iar din Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 15 februarie 2005 al acestei instituţii rezultă faptul că acesta este funcţional, fiind destinat citirii şi inscripţionării datelor de pe benzile magnetice ale cardurilor prin conectarea la un calculator pe care se aflau programele informatice "206DAX21.exe" şi "MSR206Utility". Aceste programe au fost identificate în sistemul informatic aparţinând inculpatului G.M.
S-a probat aşadar, cu certitudine, săvârşirea de către inculpatul G.M. a infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, faptă prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, infracţiune pe care acesta, de altfel, a şi recunoscut că a săvârşit-o, aşa cum rezultă şi din declaraţia dată în prezenţa apărătorului ales în ziua de 1 octombrie 2007.
Acest fapt se probează şi cu convorbirile telefonice purtate de inculpatul G.M., ulterior prinderii sale, de la postul telefonic mobil cu nr. 07XX/XXX.XXX, post telefonic interceptat în baza Autorizaţiei din 14 septembrie 2004 emisă de Tribunalul Constanţa. Astfel, în ziua de 6 octombrie 2004, orele 23:06 inculpatul G.M. l-a contactat la postul telefonic cu nr. 07YY/YYY.YYY, pe numitul „D.", căruia i-a solicitat să-i scrie cărţi de credit, iar acesta din urmă i-a reproşat inculpatului că lui îi dă doar 25%, pe când altora le dă 50 % din banii extraşi. A doua zi, la data de 7 octombrie 2004, inculpatul G.M., de la acelaşi post telefonic, i-a transmis la ora 01:39 lui „D." următorul mesaj: "AA=BB", ce reprezintă datele unei cărţi de credit. Rezultă că după ce inculpatului G.M. i-a fost ridicat de la domiciliu aparatul MSR 206, acesta şi-a continuat activitatea infracţională, însă a fost nevoit să apeleze la alte persoane care deţineau astfel de aparate pentru a clona cărţi de credit. Numitul „D.” a fost identificat în persoana lui M.F., care a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul nr. 17 D/P/2004 pentru faptul că deţinea la domiciliu un aparat MSR 206 şi programe destinate falsificării cărţilor de credit.
Sunt combătute astfel declaraţiile inculpatului G.M., care a declarat că, de fapt, doar inculpaţii M.C. şi B.A.D. desfăşurau activităţi infracţionale de falsificare a cărţilor de credit şi că el doar a primit la domiciliul său aparatul MSR 206 adus de inculpatul M.C.
În faza cercetării judecătoreşti, instanţa a procedat la audierea inculpatului şi a martorilor din acte.
Analizând declaraţiile date de inculpatul G.M. în cursul procesului penal, instanţa de fond a constatat că acesta nu a avut o atitudine constantă.
Deşi în primele declaraţii date în cursul urmăririi penale inculpatul a susţinut că dispozitivul marca MSR 206 găsit la locuinţa sa cu ocazia percheziţiei domiciliare nu era al lui, ci aparţinea numitului M.C., care-l rugase să-l ţină o perioadă de timp la el şi că nici nu avea cunoştinţă de modul în care funcţiona, ulterior, în declaraţia dată în ziua de 1 octombrie 2007, a recunoscut că a fost prins de organele de poliţie deţinând la domiciliul său un aparat MSR 206 şi cărţi de credit contrafăcute.
Astfel, în prezenţa apărătorului ales, inculpatul a arătat că, aflând de la alte persoane că pot fi obţinuţi bani cu ajutorul unor programe speciale destinate falsificării cărţilor de credit, l-a contactat pe numitul M.C. care i-a dat un aparat MSR 206, iar programele le-a descărcat de pe internet. În aceste condiţii a recunoscut că a transmis o pagină falsă unor bănci din America, solicitându-le clienţilor să-i dea date despre cărţile lor de credit, pe care le-a scris pe benzile magnetice ale unor cărţi de credit, nereuşind însă să scoată bani cu ajutorul acestora.
În finalul declaraţiei, inculpatul a recunoscut săvârşirea infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, infracţiune pe care a regretat-o, însă nu a recunoscut că a şi falsificat instrumentele de plată.
În faza cercetării judecătoreşti, inculpatul a revenit asupra ultimei declaraţii date în cursul urmăririi penale, susţinând că numiţii M.C. şi B.A.D. îl rugaseră cu o zi înainte să ţină la el aparatul MSR 206, găsit la domiciliul său, pentru a nu fi găsit de proprietarul apartamentului pe care cei doi îl închiriaseră. Totodată, inculpatul a negat că ar fi descărcat de pe internet programe speciale destinate falsificării cărţilor de credit, susţinând că aceste programe erau deja înregistrate în sistemul informatic pe care îl cumpărase de la second-hand, aflând despre existenţa acestora cu ocazia percheziţiei efectuate la locuinţa sa.
Susţinerile inculpatului au fost înlăturate în raport de declaraţiile martorilor B.A.D. şi M.C.I., care locuiau în acea perioadă împreună într-un apartament închiriat.
Astfel, martorul M.C.I. a declarat că la solicitarea inculpatului a fost de acord ca pentru o perioadă scurtă de timp, acesta din urmă să-şi aducă în apartament un calculator personal la care să lucreze. Martorul a mai relatat că a văzut cum inculpatul conecta la laptop un aparat dreptunghiular, prin care trecea nişte bucăţi din plastic care aveau forma unor carduri bancare.
Şi martorul B.A.D. a declarat că inculpatul a adus în apartamentul pe care îl închiriase un laptop şi un aparat despre care i-a spus că este pentru citirea cărţilor de credit. A mai relatat martorul că inculpatul venea la apartament numai pentru a lucra la calculator şi la acel aparat, lucru care s-a întâmplat de 3 - 4 ori. Martorul a mai susţinut că inculpatul l-a rugat să-i procure serii de cărţi de credit, spunându-i că o să facă rost de bani.
Martorii F.G. şi F.D.I. au arătat că nu cunosc nimic în legătură cu deţinerea de către inculpat a unui aparat MSR 206.
Critica formulată de inculpat prin apărător cu privire la respingerea de către procuror a probei privind efectuarea unei expertize care să stabilească data la care programele au fost instalate în sistemul informatic ridicat de la el s-a reţinut că este neîntemeiată.
Apărarea inculpatului potrivit căreia nu cunoştea de existenţa acelor programe întrucât achiziţionase sistemul informatic la mâna a doua, cu aproximativ o săptămână înainte de a fi ridicat de către organele de poliţie, a fost înlăturată deoarece în cursul urmăririi penale, în prezenţa apărătorului ales, a declarat că a descărcat acele programe de pe internet.
Pe de altă parte, s-au avut în vedere şi consemnările din cuprinsul Procesului-verbal încheiat la data de 9 iunie 2004, când s-a efectuat percheziţie la locuinţa inculpatului, ocazie cu care s-au găsit un calculator la care era conectat un dispozitiv marca MSR 206 pentru citirea cărţilor de credit şi mai multe carduri.
Totodată, instanţa de fond a reţinut că, chiar dacă s-ar considera reală susţinerea inculpatului în sensul că aparatul MSR 206 nu-i aparţinea, acest lucru nu-l exonerează de răspundere penală, fiind evidentă intenţia acestuia de a-l folosi, în condiţiile în care aparatul era conectat la calculator şi se afla în posesia inculpatului.
Declaraţia dată de inculpat în cursul cercetării judecătoreşti a fost înlăturată ca nesinceră, în condiţiile în care acesta nu a motivat în niciun fel revenirea asupra susţinerilor făcute în cursul urmăririi penale, în prezenţa apărătorului ales.
Din analiza coroborată a tuturor probelor administrate atât în cursul urmăririi penale, cât şi în faza cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut că inculpatul a săvârşit fapta pentru care a fost trimis în judecată, cu forma de vinovăţie cerută de lege.
Astfel, la data de 9 aprilie 2004, cu ocazia efectuării unei percheziţii la domiciliul inculpatului, a fost găsit un dispozitiv marca MSR 206, pentru citirea, respectiv scrierea cărţilor de credit, care se afla conectat la un sistem informatic, precum şi patru carduri, 3 mini dischete şi 10 floppy-diskuri.
În urma efectuării percheziţiei informatice, pe unul dintre floppy-diskuri au fost recuperate 13 serii de cărţi de credit însoţite de data expirării, tipul acestora şi parolele pentru accesarea contului corespunzător cărţii de credit, iar în hard diskul marca M.A. au fost găsite programul informatic de calculator MSR 206 Utility, un fişier în format HTML ce conţinea un text în limba engleză, liste cu adrese de e-mail şi mai multe fişiere reprezentând pagini de internet de acces la diferite conturi. Din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de Institutul pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii a rezultat că datele identificate cu ocazia percheziţiei informatice se încadrează în contextul activităţilor tip „phishing”, respectiv de colectare prin utilizarea spam-ului a datelor necesare falsificării instrumentelor de plată electronică.
Situaţia de fapt expusă mai sus şi reţinută de instanţă rezultă din declaraţiile inculpatului coroborate cu procesul-verbal de percheziţie domiciliară, procesele-verbale de percheziţie informatică, Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 10 iulie 2008 al Institutului pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii, Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 15 februarie 2005 al Institutului pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii, declaraţiile martorilor B.A.D., M.C.I., F.G. şi F.D.I.
În drept, s-a reţinut că fapta inculpatului G.M. care la data de 9 iunie 2004 a fost depistat deţinând la domiciliu echipamente hardware şi software în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, respectiv un aparat MSR 206 şi programe speciale destinate falsificării cărţilor de credit, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
La stabilirea şi aplicarea pedepsei, instanţa de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP) respectiv, gradul concret de pericol social al infracţiunii săvârşite, apreciat prin prisma împrejurărilor şi a modalităţii concrete de comitere a acesteia, urmările produse, scopul urmărit de inculpat şi datele ce caracterizează persoana acestuia.
Astfel, reţinând că prin natura ei, infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului prezintă un grad sporit de pericol social, că inculpatul este tânăr, nu avea antecedente penale la data comiterii infracţiunii, deşi ulterior a perseverat în comportamentul infracţional, suferind şi condamnări, s-a considerat că se impune condamnarea acestuia la pedeapsa închisorii, într-un cuantum care să răspundă cerinţelor prev. de art. 52 C. pen., privind scopul preventiv educativ.
Totodată, având în vedere circumstanţele reale ale săvârşirii infracţiunii şi circumstanţele personale ale inculpatului, s-a apreciat că cerinţele art. 52 C. pen. pot fi satisfăcute prin aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 861 C. pen.
Împotriva sentinţei a declarat apel inculpatul G.M. criticând-o, în principal, pentru greşita sa condamnare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, în condiţiile în care nu s-a probat că a falsificat carduri pe care să le fi utilizat ulterior.
A mai susţinut apelantul-inculpat că la aprecierea vinovăţiei sale în privinţa deţinerii de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică trebuia să se aibă în vedere faptul că toate constatările tehnice ale Institutului de Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii sunt lovite de nulitate întrucât s-au efectuat în absenţa lui şi a apărătorului său, iar aparatul MSR 206 găsit în locuinţa sa nu-i aparţinea, fiindu-i încredinţat spre păstrare de numitul „C.”, care fiind ulterior identificat a recunoscut că-i aparţine respectivul aparat.
În concluzie, în principal, inculpatul a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi achitarea pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, în conformitate cu dispoziţiile art. 10 lit. d) C. proc. pen.
În subsidiar, apelantul-inculpat a solicitat reindividualizarea pedepsei în sensul reducerii cuantumului acesteia.
Prin Decizia penală nr. 148/P din 24 noiembrie 2011 pronunţată în Dosarul nr. 875/36/2010, Curtea de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, a respins ca nefondat apelul declarat de inculpat şi l-a obligat pe acesta la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 2.000 RON din care suma de 50 RON, reprezentând onorariu avocat oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Examinând legalitatea şi temeinicia hotărârii atacate atât prin prisma criticilor invocate de inculpat, cât şi din oficiu, în limitele prevăzute de art. 371 C. proc. pen., instanţa de prim control judiciar a reţinut că din probele administrate în cauză rezultă, dincolo de orice dubiu, că acesta a deţinut echipamente apte să falsifice instrumente de plată electronică, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul G.M. care, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 9, 10, 12, 172 şi 18 C. proc. pen. a susţinut că:
- în mod greşit a fost condamnat pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, infracţiune care există numai dacă sunt îndeplinite două condiţii simultane şi obligatorii, şi anume: deţinerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică şi, respectiv, falsificarea cardurilor. Or, referitor la cea de-a doua condiţie, nu există nicio probă din care să rezulte că el a falsificat carduri pe care să le fi utilizat ulterior. A mai susţinut inculpatul că nu s-a demonstrat cu certitudine că echipamentul găsit în locuinţa sa a fost folosit exclusiv de către el; constatarea tehnico-ştiinţifică dispusă în cursul urmăririi penale s-a realizat fără ca el sau apărătorul său să fie prezenţi şi contrar procedurii legale ce trebuia urmată, respectiv de a se copia (exporta) pe unul sau pe mai multe CD-uri conţinutul programelor identificate în sistemul informatic ridicat de la locuinţa sa, şi nu cum a procedat organul de urmărire penală, care a dispus ca respectiva constatare tehnico-ştiinţifică să se realizeze direct de pe hard diskul ridicat de la el; din conţinutul raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit în cauză nu rezultă că pe parcursul efectuării acesteia, datele conţinute de hard diskul în cauză ar fi fost protejate informatic în vreun mod pentru a se preîntâmpina o eventuală alterare a lor; cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, organul de urmărire penală i-a respins cererea de efectuare a unei expertize tehnico-ştiinţifice care să stabilească modalitatea de analiză a datelor conţinute de hard diskul ridicat de la locuinţa sa; constatarea tehnico-ştiinţifică nu a stabilit data la care respectivele programe au fost instalate în sistemul informatic, aspect ce se impunea a fi lămurit pentru a se verifica apărarea sa în sensul că a cumpărat respectivul sistem informatic la mâna a doua, cu aproximativ o săptămână înainte ca acesta să fi fost ridicat de la domiciliul său, situaţie ce nu exclude posibilitatea ca persoana de la care l-a cumpărat să fi montat programele respective;
- cu privire la echipamentul hardware descoperit în locuinţa sa, inculpatul a solicitat să se aibă în vedere susţinerile sale constante în sensul că aparatul respectiv nu îi aparţinea;
- în condiţiile în care, totuşi, se va reţine că a comis fapta dedusă judecăţii, a cerut să se reţină în favoarea sa circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 C. pen. şi să i se aplice o pedeapsă orientată spre minimul special prevăzut de art. 76 C. pen.
În susţinerea orală a recursului, inculpatul, prin apărător, a arătat că decizia este lapidar motivată, în considerentele acesteia fiind reluate pasaje din rechizitoriul întocmit de procuror.
Examinând decizia atacată atât prin prisma criticilor invocate de inculpat, cât şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 3859 alin. ultim C. proc. pen., Înalta Curte constată că recursul declarat de acesta este nefondat.
Cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 9 C. proc. pen. este incident când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia, ori motivarea soluţiei contrazice dispozitivul hotărârii sau acesta nu se înţelege.
Contrar celor susţinute de recurent prin apărător, Înalta Curte constată că decizia atacată răspunde sub aspectul motivării exigenţelor art. 383 C. proc. pen., instanţa de apel răspunzând judicios şi temeinic argumentat fiecărei critici adusă sentinţei de către inculpat.
Cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 10 C. proc. pen., invocat oral de către apărătorul inculpatului, există atunci când instanţa nu s-a pronunţat asupra unei fapte penale reţinute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate, ori asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţia procesului.
Niciuna din ipotezele prevăzute în textul de lege sus-menţionat nu se regăseşte în speţa dedusă judecăţii.
De altfel, apărarea nu a arătat în concret care sunt probele administrate sau cererile esenţiale pentru inculpat, de natură să garanteze drepturile sale şi să influenţeze soluţia procesului şi cu privire la care instanţa de apel nu s-a pronunţat.
Cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. este incident atunci când nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni sau când instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecată, cu excepţia cazurilor prevăzute în art. 334 - 337.
Art. 25 din Legea nr. 365/2002 incriminează fabricarea ori deţinerea de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la fabricarea instrumentelor de plată electronică.
Elementul material al laturii obiective a infracţiunii sus-menţionate constă fie într-o acţiune de fabricare, fie într-o acţiune de deţinere a unor echipamente (hardware sau software) în scopul arătat de lege.
Deţinerea presupune păstrarea, luarea în primire, ascunderea ori transportul de echipamente necesare în cadrul activităţii de falsificare.
O cerinţă esenţială a laturii obiective a infracţiunii este aceea ca echipamentele ori aplicaţiile informatice create, fabricate, ori deţinute, în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică să fie, din punct de vedere tehnic, apte de a fi utilizate în activitatea de falsificare.
Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea de falsificare a instrumentelor de plată electronică se comite cu intenţie directă, calificată prin scopul urmărit de făptuitor.
Urmarea imediată a infracţiunii o constituie starea de pericol pentru încrederea publică ce derivă din fabricarea ori deţinerea echipamentelor (aplicaţiilor) în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.
Din interpretarea dispoziţiilor legale sus-menţionate rezultă că art. 25 din Legea nr. 365/2002 pedepseşte simpla deţinere de echipamente apte să falsifice instrumentele de plată electronică, respectiva faptă fiind una de pericol. Dacă echipamentele (aplicaţiile) create, fabricate ori deţinute sunt folosite la falsificarea de instrumente de plată electronică, cu alte cuvinte dacă se realizează scopul urmărit de făptuitor, va exista concurs de infracţiuni, răspunderea penală urmând a fi stabilită atât pentru infracţiunea de fabricare ori deţinere de echipamente în vederea falsificării, cât şi pentru activitatea propriu-zisă de falsificare.
Prin urmare, susţinerea recurentului-inculpat în sensul că pentru reţinerea infracţiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 trebuie dovedită, pe lângă deţinerea echipamentelor, şi falsificarea efectivă a instrumentelor de plată electronică, este nefondată.
Raportând consideraţiile teoretice sus-menţionate la speţa dedusă judecăţii, Înalta Curte constată, în acord cu concluzia la care au ajuns instanţele de fond şi apel că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 25 din Legea nr. 365/2002 pentru care recurentul-inculpat a fost trimis în judecată atât sub aspectul laturii obiective, cât şi sub aspectul laturii subiective.
La percheziţia domiciliară efectuată la locuinţa recurentului-inculpat la data de 9 iunie 2004 au fost depistate echipamente hardware şi software apte să falsifice instrumente de plată electronică, respectiv un aparat MSR 206 pentru citirea şi scrierea cărţilor de credit, aparat conectat la un sistem informatic pentru carduri, 3 mini dischete şi 10 floppy-diskuri.
Percheziţia informatică efectuată în cauză a identificat pe un floppy-disk 13 serii de cărţi de credit însoţite de data expirării, tipul acestora şi parolele pentru accesarea contului corespunzător fiecărei cărţi de credit, iar în hard diskul marca „M.A.” au fost găsite programul informatic de calculator MSR 206 Utility, un fişier în format HTML conţinând liste cu adrese de e-mail şi mai multe fişiere reprezentând pagini de internet de acces la diferite conturi.
Din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de Institutul pentru Tehnologii Avansate din cadrul Serviciului Român de Informaţii rezultă că datele identificate la percheziţia informatică se încadrează în contextul activităţilor tip „phishing”, respectiv de colectare prin utilizarea spam-ului a datelor necesare falsificării instrumentelor de plată electronică.
Solicitarea recurentului-inculpat de a se proceda la înlăturarea din ansamblul materialului probator administrat în cauză a constatării tehnico-ştiinţifică dispusă în cursul urmăririi penale pe motiv că pe de o parte, la efectuarea ei nu a fost prezent nici el, nici apărătorul său, iar pe de altă parte, pentru că nu s-a respectat procedura legală de efectuare a constatării tehnico-ştiinţifice, în sensul că organul de urmărire penală trebuia să dispună să se copieze pe unul sau mai multe CD-uri conţinutul programelor identificate în sistemul informatic ridicat de la locuinţa sa, nu poate fi primită.
În acord cu concluzia la care a ajuns instanţa de prim control judiciar, Înalta Curte constată că lipsa de la întocmirea raportului de constatare tehnico-ştiinţifică a inculpatului şi apărătorului său nu este sancţionată cu nulitatea absolută. Cel mult, inculpatul ar fi putut invoca, în termenul prevăzut de lege, respectiv în cursul efectuării actului sau la primul termen de judecată cu procedura completă, o nulitate relativă, ceea ce nu a făcut însă. Pe de altă parte, expertiza efectuată în apel a concluzionat că nu s-au identificat niciun fel de modificări asupra datelor de pe hard disk, ulterioare percheziţiei, astfel că susţinerea recurentului, în sensul că sistemul informatic ar fi fost alterat prin introducerea de date incriminatorii de către organele de anchetă, este nefondată.
Rezultă că recurentul-inculpat a deţinut la locuinţa sa echipamente apte să falsifice instrumente de plată electronică, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 şi pe care a comis-o cu intenţie directă.
Vinovăţia recurentului-inculpat rezultă din faptul că a folosit dispozitivul MSR 206 în vederea clonării cărţilor de credit, iar în calculatorul său a fost descoperită pagina contrafăcută a Băncii „F.B.” creată şi administrată de la I.P.-ul nr. ZZZZ.ZZZ.ZZ, folosit exclusiv de inculpat pentru conectare la internet şi crearea de foldere care permiteau transmiterea de mesaje în masă, aspecte ce rezultă din concluziile expertizei efectuate în apel.
Apărarea recurentului-inculpat în sensul că nu cunoştea de existenţa acelor programe, deoarece achiziţionase sistemul informatic la mâna a doua, cu aproximativ o săptămână înainte de a fi ridicat de organele de poliţie este combătută de susţinerile sale din cursul urmăririi penale, făcute în prezenţa apărătorului ales, în sensul că el a descărcat programele respective de pe internet.
Nici împrejurarea invocată de recurent în sensul că aparatul MSR 206 nu-i aparţinea nu este de natură a-l exonera de răspundere penală, în condiţiile în care aparatul se afla în posesia sa şi a fost găsit conectat la un calculator, ceea ce duce la concluzia că inculpatul cunoştea destinaţia acestuia şi intenţiona să-l folosească în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.
Cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. este incident când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare.
Eroarea gravă de fapt pentru a constitui motiv de casare trebuie să rezulte din situaţia dosarului, privită ca o stare de fapt, întrucât acest motiv se sprijină, în esenţă, pe contrarietatea evidentă şi necontroversată între ceea ce spune dosarul prin scriptele lui şi ceea ce spune instanţa prin hotărârea ei.
Cerinţa textului de lege sus-menţionat nu este îndeplinită în speţa dedusă judecăţii. Probele administrate în cauză, respectiv procesul-verbal de percheziţie domiciliară, procesele-verbale de percheziţie informatică, rapoartele de constatare tehnico-ştiinţifică, raportul de expertiză tehnică, declaraţiile martorilor B.A.D., M.C.I., F.G. şi F.D.I. confirmă situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond şi de instanţa de apel şi care constă în aceea că la data de 9 iunie 2004, recurentul-inculpat G.M. a fost depistat deţinând la domiciliul său echipamente hardware şi software în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, respectiv un aparat MSR 206 şi programe speciale destinate falsificării cărţilor de credit.
Cazul de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1) pct. 14 C. proc. pen. este incident când s-au aplicat pedepse greşit individualizate, în raport de dispoziţiile art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP) sau în alte limite decât cele prevăzute de lege.
Examinând decizia atacată prin prisma acestui caz de casare, Înalta Curte constată că la stabilirea şi aplicarea pedepsei - menţinută de instanţa de apel - instanţa de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), respectiv gradul concret de pericol social al infracţiunii săvârşite, modul şi împrejurările în care aceasta a fost comisă, scopul urmărit de inculpat şi datele ce caracterizează persoana acestuia, apreciind în mod corect că o pedeapsă de 1 an şi 4 luni închisoare este suficientă pentru a contribui la reeducarea inculpatului şi a-şi atinge scopul preventiv şi educativ cerut de art. 52 C. pen.
Conduita anterioară a recurentului-inculpat, care are antecedente penale (prin Sentinţa penală nr. 598 din 12 decembrie 2006 pronunţată de Tribunalul Constanţa a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 3 ani închisoare cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei, tot pentru infracţiuni la regimul comerţului electronic) demonstrează perseverenţa acestuia în săvârşirea infracţiunilor de acelaşi gen şi, în consecinţă, nu poate fi reţinută ca o circumstanţă atenuantă judiciară în favoarea recurentului, astfel cum a solicitat apărarea.
În concluzie, reţinând că decizia atacată este temeinică şi legală, că motivele invocate de inculpat nu sunt întemeiate, recursul formulat de acesta se va respinge ca nefondat în conformitate cu dispoziţiile art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen.
Potrivit art. 192 alin. (2) C. proc. pen., recurentul-inculpat va fi obligat la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul G.M. împotriva Deciziei penale nr. 148/P din 24 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie.
Obligă recurentul-inculpat la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 RON, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 31 octombrie 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3532/2012. Penal | ICCJ. Decizia nr. 3469/2012. Penal. Pornografia infantilă... → |
|---|
