Art. 26 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
| Comentarii |
|
Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
Art. 26
(1) Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, fondatorii vor solicita judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor experţi. Dispoziţiile art. 38 şi 39 se aplică în mod corespunzător.
(2) Raportul expertului sau experţilor va fi pus la dispoziţia subscriitorilor, la locul unde urmează să se întrunească adunarea constitutivă.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 25 Formalităţi specifice pentru constituirea... | Art. 27 Formalităţi specifice pentru constituirea... → |
|---|
1. Prevederile primelor două articole menţionate sunt dedicate unei chestiuni foarte importante şi, în acelaşi timp, foarte spinoase şi de natură să creeze unele dispute între acceptanţi şi fondatori, respectiv problema evaluării aporturilor în natură, precum şi a unor avantaje acordate fondatorilor şi unor persoane care, deşi nu devin acţionari, sunt îndreptăţite să primească din partea
Citește mai mult
societăţii anumite avantaje, ca o contraprestaţie pentru contribuţia lor la constituirea acesteia ori la obţinerea autorizaţiei.întrucât art. 38-39 conţin dispoziţii comune societăţilor pe acţiuni constituite simultan şi prin subscripţie publică, referitoare la condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească experţii desemnaţi judecătoreşte, precum şi la procedura de urmat în vederea elaborării şi prezentării rapoartelor lor, am considerat util să devansăm analiza lor şi să reunim cu cea dedicată art. 26-27, articole cu care, în fapt, au o strânsă legătură de obiect al reglementării. Nu-i mai puţin adevărat că, din punct de vedere al exigenţelor tehnicii de redactare, ar fi fost mult mai potrivit ca enunţurile conţinute de art. 38-39 să fi fost integrate în structura art. 27, urmând ca trimiterile prevederilor capitolului 3 al Titlului II să se facă la locul potrivit, către articolul menţionat.
2. Articolul 26 impune fondatorilor obligaţia de a solicita judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului în care va fi înmatriculată societatea, în cazul în care vor fi subscrise aporturi în natură şi/sau vor fi de acordat anumite avantaje lor înşişi, precum şi altor categorii de persoane prevăzute de lege, să numească unul sau mai mulţi experţi, cu respectarea condiţiilor şi a procedurii reglementate de art. 38-39. Expertul sau experţii care vor fi numiţi pentru evaluarea aporturilor în natură şi a avantajelor care trebuie acordate unor categorii de persoane sunt supuşi unor incompatibilităţi speciale, menite să înlăture orice suspiciune cu privire la obiectivitatea şi independenţa lor în efectuarea evaluărilor impuse de lege şi cerute de fondatori.
3. Fără a intra într-o analiză a fiecărei cauze de incompatibilitate a experţilor însărcinaţi cu evaluarea aporturilor în natură şi a avantajelor speciale, întrucât, enunţurile şi ipotezele art. 39 sunt cât se poate de clare, în activitatea practică de aplicare a dispoziţiilor art. 26 şi 38 se pot ivi situaţii în care acceptanţii, inclusiv fondatorii, vor putea cere recuzarea experţilor care, deşi cunosc că există cauze care îi fac incompatibili, nu cer să li se îngăduie să se abţină. De altfel, noi apreciem că experţii, ca şi judecătorii, au obligaţia să se abţină de la acceptarea însărcinării dispuse de judecătorul delegat, dacă ştiu că există vreo cauză de incompatibilitate în ce-i priveşte, chiar dacă art. 204 C. proc. civ. se referă în mod expres doar la posibilitatea recuzării unui expert, nu şi la abţinere.
într-o astfel de eventualitate, apreciem că se vor putea aplica, în mod corespunzător, prevederile Codului de procedură civilă referitoare la abţinerea şi recuzarea judecătorilor, respectiv art. 24-36, precum şi cele ale art. 204 din acelaşi act normativ.
Analiza comparativă a cauzelor pentru care pot fi recuzaţi judecătorii, cauze enumerate de prevederile art. 27 C. proc. civ., cu cele reglementate de art. 39 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale relevă faptul că între ele există anumite asemănări şi chiar unele suprapuneri, însă, în mod cert, se poate afirma că cele instituite de art. 39 sunt cauze speciale şi specifice materiei constituirii societăţilor pe acţiuni.
Chiar dacă dispoziţiile Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, precum şi cele ale Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (LRC), referitoare la competenţa materială a judecătorului-delegat la oficiul registrului comerţului, nu prevăd nimic în sensul competenţei de funcţiune a acestei categorii de instanţe referitor la judecata cererilor de abţinere şi recuzare, ne exprimăm opinia că cererile de abţinere ori de recuzare a unui expert numit în condiţiile art. 26 şi 38 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale vor trebui judecate de către judecătorul-delegat, în şedinţă publică cu citarea părţilor, prin derogare de la prevederile art. 31 alin. (1) C. proc. civ. O asemenea soluţie credem că poate fi argumentată prin aplicabilitatea principiului de drept procesual potrivit căruia judecătorul cererii principale este şi judecătorul excepţiilor şi a cererilor incidentale, mai puţin cele care îl vizează în mod direct.
4. Potrivit prevederilor art. 38 alin. (1), judecătorul-delegat sesizat de către fondatori cu o cerere de numire expert/experţi va dispune numirea în termen de 5 zile de la data înregistrării cererii, dintre experţii autorizaţi, potrivit legii. Expertul va întocmi cuvenitul raport cu privire la toate categoriile de probleme cu care a fost sesizat, nu numai cu privire la bunurile aportate - contrar a ceea ce prevede ultima propoziţie a alin. (1) al art. 39 - indicând dacă valoarea aporturilor examinate corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb de către fondatori. De asemenea, experţii vor trebui să se refere şi la problema dacă avantajele acordate fondatorilor, precum şi unor persoane care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la obţinerea autorizaţiei, sunt corecte, respectiv justificate de activitatea desfăşurată de fiecare dintre acele categorii de persoane.
5. în legătură cu categoriile de persoane care pot beneficia, alături de fondatori, de anumite drepturi (avantaje) speciale acordate până la data înfiinţării societăţii, ori până la data obţinerii autorizaţiei de începere a activităţii, trebuie să remarcăm că prin modificarea şi completarea operată de Legea nr. 441/2006, prevederile art. 8 lit. m) ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale au extins substanţial sfera persoanelor care, fără a deveni obligatoriu acţionari, pot avea anumite avantaje speciale.
Astfel, în actuala sa redactare, textul literei m) din structura articolului 8 are în vedere, în afara fondatorilor, şi alte două categorii de persoane care, nu sunt suficient de clar determinate sau determinabile. Avem în vedere aşa-numitele persoane care au participat la constituirea societăţii şi/sau care au participat la încheierea unor tranzacţii conducând la acordarea unor autorizaţii în cauză. Oare astfel de categorii de persoane trebuie să fie dintre cele care au avut un rol determinant în constituirea societăţii şi care, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sunt consideraţi fondatori, sau sunt persoane care se adaugă fondatorilor, astfel cum aceştia sunt determinabili potrivit prevederilor articolului citat? Răspunsul nu poate fi decât că ele trebuie să fie distincte de categoria fondatorilor şi că se adaugă acestora.
Problema practică care se va putea ivi este aceea de a stabili care este înţelesul şi întinderea noţiunilor de: „persoane care au participat la constituirea societăţii" sau care au participat la „tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei în cauză". Expresiile citate ni se par imprecise şi chiar improprii. O astfel de apreciere este bazată pe faptul că în legislaţia românească actuală, termenul de tranzacţie poate avea doar două tipuri de înţelesuri: de contract prin care părţile, făcându-şi concesii reciproce, preîntâmpină un proces ori sting un proces deja existent între ele, şi cel de-al doilea înţeles, desprins din prevederile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, şi anume acela de operaţiune de vânzare-cumpărare de valori mobiliare. Apoi, nu se poate şti cu precizie despre ce autorizaţii este vorba în cauză: autorizaţii speciale de funcţionare, necesar a fi obţinute ulterior înmatriculării şi care condiţionează exerciţiul activităţilor statutare, sau autorizaţiile necesare pentru legala înmatriculare, cum este cazul societăţilor bancare ori de servicii de investiţii financiare şi/sau de asigurări etc.?
Riscând, totuşi, un punct de vedere, credem că în sfera categoriilor de persoane vizate de prevederile art. 8 lit. m) şi cele ale art. 26 şi 39 ar putea intra consultanţii de diferite tipuri şi specializări, avocaţi, consilieri, agenţi, mandatari, comisionari şi alte categorii de persoane care în mod profesional sunt implicaţi în activităţi de constituire de societăţi comerciale ori în facilitarea obţinerii unor categorii de autorizaţii şi/sau avize. Oricare ar fi persoanele care pot să fie incluse în categoriile menţionate, este necesar ca adunările constitutive să examineze cu atenţie propunerile fondatorilor de acordare a unor avantaje speciale, precum şi concluziile experţilor, întrucât astfel de avantaje speciale vor greva costurile de constituire şi funcţionare şi vor fi acordate unor persoane care pot să nu fie acţionari, şi care ar putea avea interese contrare celor ale societăţii şi/sau ale acţionarilor săi.
6. Alineatul (2) al art. 26 prevede obligaţia experţilor de a depune raportul lor la dispoziţia subscriitorilor, la locul unde urmează să se întrunească adunarea constitutivă, fără a preciza termenul în care trebuie să fie depus acel raport. Suntem de părere că, din raţiuni care ţin de specificul modului în care se desfăşoară procedura de constituire a unui astfel de tip de societăţi, prevederile alin. (2) al art. 39 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu se vor aplica, totuşi, în cazul societăţilor constituite prin subscripţie publică, în sensul că raportul expertului nu se va mai supune aprobării judecătorului-delegat, ci doar adunării constitutive, şi nici nu se va depune de către fondatori, în termen de 15 zile de la data aprobării sale, la registrul comerţului pentru a fi publicat în Monitorul Oficial pe cheltuiala societăţii, aşa cum trebuie să se întâmple în cazul societăţilor pe acţiuni constituite simultan (a se vedea şi comentariile aferente art. 38).
In cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, termenul în care trebuie să se depună raportul de expertiză va fi stabilit prin încheierea de numire a expertului, de către judecătorul-delegat, ţinând seama de data la care urmează să se desfăşoare adunarea constitutivă şi de acordarea posibilităţii efective tuturor celor interesaţi să-l studieze, pentru a putea vota în mod corespunzător.
II. Condiţiile în care se pot retrage unii fondatori
7. Prevederile art. 27 alin. (2) instituie o regulă foarte importantă, care va permite acceptanţilor să denunţe în mod unilateral promisiunea lor de a participa la constituirea societăţii pe acţiuni propuse prin prospectul de emisiune de către fondatori. Situaţia în care acceptanţii vor putea fi autorizaţi de lege să ia o astfel de decizie este aceea în care experţii desemnaţi de către judecătorul delegat, vor constata şi consemna în raportul lor că valoarea aporturilor în natură subscrise de unii acceptanţi este mai mică cu o cincime faţă de aceea estimată de fondatori prin prospectul de emisiune.
Cei care se vor putea retrage vor fi atât acceptanţii-subscriitori ai unor aporturi în numerar, cât şi cei care au subscris aporturi în natură dar, cel mai probabil, aceia ale căror aporturi se vor dovedi a fi supraevaluate, persoane care, dacă nu vor consimţi să acopere valorile subscrise sau dacă aportul lor nu va fi redus de către adunarea constitutivă, vor trebui să se retragă.
Justificarea acestei adevărate cauze autorizate de lege de reziliere unilaterală a promisiunii de a contracta este aceea că fondatorii ar putea fi suspectaţi de o încercare de fraudare a intereselor acceptanţilor, prin prezentarea unor date despre valoarea aporturilor în natură care s-au dovedit a fi, în mod substanţial, mai mici decât cele reale. Desigur, nu este obligatoriu ca fondatorii să fi fost de rea-credinţă, fiind posibilă şi o apreciere eronată, din culpă, a valorii aporturilor în natură preconizate de către aceştia.
Aşadar, denunţarea unilaterală a promisiunii de a contracta este bazată, în principiu, pe ideea de vinovăţie în prezentarea informaţiilor esenţiale de către fondatori.
Acţiunile devenite disponibile după anunţarea deciziei de retragere de către unii acceptanţi vor putea fi subscrise de către fondatori în termen de 30 de zile de la data anunţului de retragere sau, dacă aceştia nu vor putea ori nu vor dori să le subscrie, vor fi oferite celor interesaţi printr-o nouă subscripţie publică.
8. Analiza comparativă a prevederilor art. 26 şi 27, înainte şi după modificarea lor prin Legea nr. 441/2006, pune în evidenţă preocuparea salutară, de altfel, a legiuitorului de a simplifica procedura de evaluare şi aprobare a aporturilor în natură, în cazul subscripţiei publice şi de a evita convocarea repetată a unor adunări constitutive.