ICCJ. Decizia nr. 1118/2010. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 1118/2010
Dosar nr.4679/114/2008
Şedinţa publică din 23 martie 2010
Asupra recursului de faţă;
În baza lucrărilor de la dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 62 din 19 martie 2009 pronunţată de Tribunalul Buzău, s-a dispus, în baza art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003, condamnarea inculpatului P.M., fiul lui S. şi Z., la pedeapsa de 3 ani închisoare.
În baza art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 la pedeapsa de 6 luni închisoare, iar conform art. 33 lit. a) - art. 34 lit. b) C. pen. s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 ani închisoare.
Conform art. 861 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei pe un interval de 6 ani ce va constitui termen de încercare pentru condamnat.
Pe acest termen s-a dispus a se suspenda şi executarea pedepselor accesorii dispuse în condiţiile art. 71 şi art. 64 lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen.
S-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului, de sub puterea mandatului de arestare emis de Tribunalul Buzău la data de 19 noiembrie 2008, dacă nu este arestat în altă cauză.
S-a computat din durata pedepsei aplicate timpul reţinerii şi al arestării preventive şi s-a confiscat de la inculpat dispozitivul şi telefonul mobil N., acesta fiind obligat la 500 RON cu titlul de cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în fapt, următoarele:
În ziua de 18 noiembrie 2008, inculpatul şi vărul său, C.M.L., s-au deplasat din Constanţa în municipiul Buzău cu autoturismul.
În cursul aceleiaşi zile, cei doi au montat la un bancomat amplasat de B.T. în zona magazinului A. din Buzău un dispozitiv de culoare gris, având inscripţionate menţiunile „ON" şi „OFF", o baghetă de material plastic şi un telefon marca N. prevăzut cu cameră video.
Cercetările efectuate au stabilit - inclusiv printr-o constatare tehnico-ştiinţifică - destinaţia dispozitivului montat la ATM şi anume citirea şi memorarea datelor de pe pista a II-a a cardurilor magnetice şi cu posibilitatea de a citi cartele magnetice bancare folosite în scopul efectuării de plăţi electronice comerciale.
Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică a stabilit că întreg dispozitivul montat ilegal a funcţionat în mod efectiv.
Prima instanţă a apreciat că datele din anexa 2 a raportului de constatare tehnico-ştiinţifică, dar şi CD-ul anexat acestui raport, sunt edificatoare şi că aceste dispozitive servesc la fraudarea card-urilor bancare utilizate în bancomatul aparţinând B.T. SA Buzău din municipiul Buzău, ca şi în alte A.T.M.-uri asemănătoare. Acesta este în condiţiile Legii nr. 161/2003 un mijloc de colectare, prelucrare şi transmitere a unor date informatice - un mijloc informatic pus la dispoziţia unor card-uri bancare, instrumente de plată electronice eliberate cu respectarea legii clienţilor bancari, posesori ai unor depozite băneşti.
S-a mai reţinut de către tribunal că, prin deţinerea echipamentului sus-menţionat, echipament apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică (card-uri bancare), inculpatul a săvârşit infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 republicată, iar prin montarea dispozitivului la bancomat şi obţinerea de date informatice (cele înregistrate, dar şi cele filmate) fără drept şi cu încălcarea măsurilor de securitate ale bancomatului, inculpatul a săvârşit şi infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003.
Totodată, deţinând acest echipament apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică, inculpatul a săvârşit şi infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
Ca atare, constatând vinovăţia inculpatului, prima instanţă a dispus condamnarea acestuia, iar la individualizarea pedepselor aplicate inculpatului pentru săvârşirea fiecăreia din infracţiunile menţionate, s-au avut în vedere pericolul social al fiecăreia din infracţiunile săvârşite, frecvenţa deosebită a acestor fapte, dar şi pericolul social al inculpatului, pericol considerat ca fiind manifestat în cursul cercetării penale şi judecătoreşti.
S-a mai luat în considerare şi faptul că inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale, este tânăr şi cu posibilităţi de reeducare şi deci de reinserţie socială, elemente în funcţie de care s-a apreciat că pedepsele situate la limita minimă prevăzută de textul încriminator sunt suficiente în vederea atingerii scopului pedepsei.
Cât priveşte modalitatea de executare a pedepsei rezultante, prima instanţă a apreciat că, în contextul în care inculpatul a manifestat preocupare pentru un nivel de pregătire superior, dovada fiind calitatea de student în anul III, sunt incidente art. 81 C. pen., scopul pedepsei putând fi atins în cazul inculpatului şi fără executare.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel, în termenul legal, inculpatul P.M., criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.
Sub un prim motiv de apel, inculpatul a susţinut că au fost încălcate dispoziţiile legale ce reglementează constatarea regularităţii actului de sesizare a instanţei, deoarece, deşi la prima zi de înfăţişare s-a formulat cerere de restituire a cauzei la procuror, instanţa fiind obligată să se pronunţe potrivit dispoziţiilor art. 300 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., în sensul de a verifica din oficiu la prima înfăţişare regularitatea actului de sesizare, cu toate acestea s-a reunit această cerere cu fondul cauzei. Prima instanţă nu s-a pronunţat însă asupra acestui aspect, susţinându-se de către apelant că, chiar şi în situaţia în care s-a considerat în mod legal sesizată, instanţa nu a arătat pentru care motive s-a considerat învestită, nepronunţându-se în nici un fel asupra cererii de restituire la procuror şi nici asupra motivelor de nelegalitate a urmăririi penale, invocate de către inculpat.
Faţă de acest motiv, apelantul a apreciat că se impune admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei şi trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă potrivit art. 379 pct. 2 lit. b) C. proc. pen.
Cel de al doilea motiv de apel priveşte, de asemenea, nelegala sesizare a instanţei, dar sub aspectul neconcordanţei între considerentele de fapt şi de drept ale rechizitoriului, şi dispozitivul acestuia, ceea ce, în opinia apelantului, ar atrage restituirea cauzei la procuror, pentru refacerea actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea dispoziţiilor legale.
Din acest punct de vedere, s-a arătat că, deşi în partea introductivă a rechizitoriului sunt reţinute trei infracţiuni pretins comise de către inculpat, în partea expozitivă procurorul reţine existenţa altor trei infracţiuni, pentru ca motivarea să cuprindă o singură infracţiune, cea prevăzută de art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003.
În partea expozitivă a actului de sesizare, s-a reţinut infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, pentru ca în dispozitiv să se reţină infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003.
Tot sub acest aspect, s-a mai invocat şi faptul că rezoluţia de începere a urmăririi penale împotriva inculpatului a fost întocmită de abia după arestarea sa preventivă şi nu imediat după înregistrarea cauzei la procuror, cu toate că organele de urmărire penală au fost sesizate imediat, dat fiind caracterul flagrant al faptelor pretins comise. În plus, procesul verbal întocmit cu ocazia aşa-zisei cercetări la faţa locului este lovit de nulitate absolută, întrucât inculpatul nu a fost de faţă la întocmirea acestui act, semnându-l fără să-l fi citit, iar martorii asistenţi la întocmirea acestuia, precum şi înşişi poliţiştii ce l-au întocmit şi semnat, au confirmat acest lucru, în declaraţiile pe care le-au dat în faţa instanţei de fond. De asemenea, prima declaraţie luată inculpatului imediat după prinderea sa, a fost consemnată pe coală albă, fără a fi asistat de către apărător şi fără a se specifica persoana sau organul în faţa căruia a fost dată.
În raport de aceste critici, s-a solicitat admiterea apelului desfiinţarea sentinţei şi restituirea cauzei la procuror, pentru efectuare actelor de urmărire penală cu respectarea dispoziţiilor legale încălcate.
În fine, cel de-al treilea motiv de apel, care priveşte fondul cauzei, se referă la greşita condamnare a inculpatului pentru infracţiunile ce constituie obiectul judecăţii, în condiţiile în care împotriva acestuia nu există probe solide de vinovăţie, nefăcându-se dovada că inculpatul a montat acel dispozitiv. Expertiza depusă de către M.P. în apel este evazivă în ceea ce îl priveşte pe apelant, reţinându-se doar existenţa unei posibilităţi şi nu a unei certitudini sub acest aspect.
Şi încadrarea juridică a faptelor pretins comise de inculpat a fost criticată, susţinându-se pe de o parte că dispozitivul depistat la bancomat nu poate fi asimilat unui sistem informatic, în înţelesul art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, solicitându-se din acest punct de vedere, achitarea inculpatului în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. sau schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului, din cele 3 infracţiuni într-o singură infracţiune, aceea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
Un alt obiect al criticii inculpatului l-a constituit greşita individualizare a pedepsei, solicitându-se atât reducerea cuantumului pedepselor, cât şi schimbarea modalităţii de executare a pedepsei rezultante, în sensul de a se face aplicarea dispoziţiilor art. 81 C. pen. privind suspendarea condiţionată.
În esenţă, instanţa de apel a constatat că Tribunalul Buzău a pronunţat o hotărâre cu încălcarea prevederilor art. 197 alin. (2) C. proc. pen., prin nesocotirea dispoziţiilor referitoare la dreptul de apărare al inculpatului (nepunerea în discuţia părţilor a schimbării încadrării juridice conform art. 334 C. proc. pen.), a celor vizând legala sesizare a instanţei şi desfăşurarea urmăririi penale prin omisiunea de a se pronunţa cu privire la cererea de restituire a cauzei la procuror şi prin neanalizarea apărărilor formulate de inculpat.
Curtea de Apel Ploieşti a constatat că prima instanţă nu s-a pronunţat practic asupra fondului, astfel că a sancţionat încălcarea dispoziţiilor care guvernează materia prin desfiinţarea hotărârii primei instanţe şi trimiterea cauzei pentru rejudecare, măsuri dispuse prin Decizia penală nr. 112 din 26 noiembrie 2009, care a admis apelul declarat de inculpatul P.M. şi a trimis cauza Tribunalului Buzău spre rejudecare.
Împotriva acestei decizii a formulat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Serviciul Teritorial Ploieşti.
M.P. critică hotărârea din apel, susţinând că:
- există o contradicţie între dispozitivul din sentinţă (art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003) şi minută (art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 - modificare nesemnată), dar este interpretată ca o simplă eroare, astfel că nu se impunea punerea în discuţia părţilor a schimbării încadrării juridice.
Fiind sesizată cu o faptă descrisă în rechizitoriu, instanţa trebuia să se pronunţe asupra acestei fapte, indiferent de încadrarea juridică reţinută în actul de sesizare.
- cererea de restituire a cauzei la procuror, formulată de inculpat prin apărătorul ales, nu ar reprezenta o încălcare sancţionată conform prevederilor art. 197 alin. (2) C. proc. pen.
Recursul declarat este neîntemeiat şi urmează a fi respins ca atare.
Cauza a fost înregistrată la Tribunalul Buzău la data de 12 decembrie 2008, fixându-se primul termen de judecată la 20 ianuarie 2009, iar la termenul intermediar din 15 decembrie 2008 instanţa a pus în discuţie verificarea din oficiu a legalităţii şi temeiniciei măsurii arestării preventive a inculpatului arestat preventiv P.M., făcându-se aplicarea dispoziţiilor art. 3001 C. proc. pen.
La primul termen de judecată din 20 ianuarie 2009, inculpatul prin apărători a formulat mai multe critici în legătură cu desfăşurarea urmăririi penale, susţinând că aceasta s-a efectuat fără a se dispune începerea urmăririi penale, măsură care a fost dispusă în cauză de abia la 12 decembrie 2008, când s-a prezentat materialul de urmărire penală şi a fost întocmit rechizitoriul.
Invocându-se încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, s-a susţinut, în esenţă, că în cauză operează nulitatea absolută prevăzută de art. 197 C. proc. pen. şi s-a solicitat conform art. 332 C. proc. pen. restituirea cauzei la procuror.
Însă, la primul termen de judecată, care echivalează cu prima zi de înfăţişare, prima instanţă nu a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 300 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., potrivit cărora instanţa este datoare să verifice din oficiu, la prima înfăţişare regularitatea actului de sesizare şi atunci când se constată că sesizarea nu este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen în acest scop, dosarul se restituie organului care a întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia.
Luând act de cererea de restituire a cauzei la procuror, instanţa de fond a hotărât să o unească cu fondul cauzei (filele 17-18 dosar Tribunalul Buzău).
Ulterior, la termenul din 17 februarie 2009, inculpatul reiterează prin apărător cererea de restituire pentru refacerea urmăririi penale, dar instanţa nu se pronunţă deloc asupra solicitării (filele 54-55 dosar fond).
Apărătorul inculpatului revine cu cererea la termenul din 17 martie 2009 (fila 110 dosar fond), solicitând instanţei s-o analizeze odată cu fondul cauzei.
În sentinţa atacată, instanţa nu s-a pronunţat asupra acestei cereri.
De asemenea, cu prilejul dezbaterilor ce au avut loc asupra fondului cauzei, au fost criticate de către apărătorii inculpatului mai multe aspecte, ce au fost reiterate de altfel ca motive de apel, legate atât de desfăşurarea urmăririi penale, care s-a susţinut că a avut loc cu încălcarea dispoziţiilor legale, sancţionate cu nulitatea prevăzută de art. 197 C. proc. pen., cât şi de vinovăţia inculpatului, susţinându-se că împotriva acestuia nu există probe certe de vinovăţie.
Sentinţa pronunţată însă, nu face, de asemenea, referire la niciunul dintre actele procedurale apreciate de inculpat ca desfăşurându-se cu încălcarea dispoziţiilor legale, prima instanţă limitându-se la a face descrierea situaţiei de fapt şi încadrarea în drept a faptelor comise de către inculpat, fără a se pronunţa în nici un fel asupra aspectelor ce au constituit obiect al cererii de restituire la parchet şi nici asupra legalei sesizări a instanţei.
Legat de acest aspect, al motivării hotărârii, Curtea a constatat că, potrivit jurisprudenţei C.E.D.O. „motivarea soluţiei reprezintă o componentă a dreptului la un proces echitabil, iar argumentele decisive în soluţionarea unei cauze trebuie să-şi găsească reflectarea în hotărâre", a se vedea hotărârile din 9 decembrie 1994 pronunţate în cauzele Hiro Balani contra Spaniei şi respectiv Riuz Torija contra Spaniei.
Or, în speţă se observă că instanţa de fond nu a realizat nici un fel de analiză a mijloacelor de probă şi nici nu a motivat în nici un mod aspectele în raport de care a apreciat asupra vinovăţiei inculpatului, nefiind combătute din nici un punct de vedere criticile formulate de către acesta şi fără a se arăta, în concret, pentru care motive au fost înlăturate susţinerile formulate de inculpat în apărarea sa, ceea ce echivalează practic cu nemotivarea hotărârii pronunţate.
Pe de altă parte, în ceea ce priveşte încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare, se observă că, în considerentele sentinţei atacate, se face precizarea că, prin „deţinerea echipamentului apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică, inculpatul a săvârşit infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, text de lege în baza căruia urmează a fi condamnat".
Or, în dispozitivul sentinţei, inculpatul este condamnat nu în baza art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, ci în baza art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003.
Nici minuta întocmită cu prilejul deliberării nu clarifică textul de lege în baza căruia s-a dispus condamnarea în legătură cu săvârşirea acestei infracţiuni, remarcându-se faptul că la alineatul corespunzător al art. 46 din Legea nr. 161/2003, este efectuată o modificare, nesemnată, care este de natură să atragă îndoiala asupra textului de lege ce a constituit obiectul condamnării.
Curtea observă însă că, în redactarea Legii nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor deduse judecăţii, conţinutul art. 46 nu cuprinde decât două alineate, alin. (1) şi alin. (2), astfel încât infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (3) practic nu există, cu toate că aceasta a fost reţinută şi descrisă în sarcina inculpatului prin actul de sesizare.
În situaţia în care instanţa de fond a observat acest aspect, era datoare să facă aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen., prin punerea în discuţie a părţilor a schimbării încadrării juridice a faptelor reţinute în actul de sesizare.
Procedând de maniera arătată mai sus, deci fără a pune în discuţia părţilor schimbarea încadrării juridice, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre lovită de nulitate absolută, ştiut fiind că, în repetate rânduri, instanţa supremă a evidenţiat în jurisprudenţa sa că încălcarea dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen. este sancţionată cu nulitatea absolută, deoarece presupune încălcarea dreptului la apărare.
Însăşi instanţa supremă a stabilit că pentru judecarea unei infracţiuni nu este suficientă descrierea acesteia în expozitivul rechizitoriului, ci este obligatorie, ca şi condiţie de legalitate, descrierea faptei cu încadrarea ei juridică în dispozitivul actului de sesizare a instanţei.
În sfârşit, în ceea ce priveşte modalitatea de executare a pedepsei rezultante aplicate inculpatului, Curtea constată că, sub acest aspect, există neconcordanţă între motivarea şi dispozitivul hotărârii, neputându-se clarifica care anume modalitate de executare a fost avută în vedere în concret de către tribunal.
Astfel, în minuta întocmită cu prilejul deliberării şi în dispozitivul sentinţei atacate, se face precizarea „conform art. 861 C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei pe un interval de 6 ani, ce va constitui termen de încercare pentru condamnat".
Trecând peste faptul că nu se precizează, în concret, care anume modalitate de suspendare a fost avută în vedere de către instanţa de fond, Curtea constată că în cazul aplicării dispoziţiilor art. 861 C. pen., ce reglementează instituţia suspendării sub supraveghere a executării pedepsei, instanţei îi revine obligaţia de a stabili în concret măsurile de supraveghere definite de art. 863 C. pen., unele din ele obligatorii, altele facultative, care trebuie să fie respectate de inculpat pe durata termenului de încercare.
Prima instanţă nu a stabilit, nici în minută şi nici în dispozitiv, niciuna dintre aceste măsuri de supraveghere, astfel încât practic suspendarea sub supraveghere nu poate fi pusă în executare, iar hotărârea pronunţată nu poate fi reformată în calea de atac, chiar dacă aceasta are efect devolutiv, deoarece nu se poate exercita controlul judiciar în raport de contradicţiile dintre considerentele şi dispozitivul hotărârii.
Astfel, Curtea mai observă că, în contradicţie cu conţinutul minutei şi al dispozitivului, considerentele hotărârii atacate fac referire la incidenţa „dispoziţiilor art. 81 C. pen.", apreciindu-se că scopul pedepsei poate fi atins în cazul inculpatului şi fără executare, considerente în raport de care instanţa „dispune suspendarea executării pedepsei".
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploieşti împotriva Deciziei penale nr. 112 din 26 noiembrie 2009 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, privind pe inculpatul P.M.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu a intimatului inculpat, se va suporta din fondul M.J.L.C.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 23 martie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3420/2010. Penal. Traficul de droguri (Legea... | ICCJ. Decizia nr. 1201/2010. Penal → |
|---|
