ICCJ. Decizia nr. 4056/2011. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Decizii penale ICCJ 2011

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 4056/2011

Dosar nr.6088/1/2011

Şedinţa publică din 2 noiembrie 2011

Asupra recursurilor de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

A. Prin Sentinţa penală nr. 84 din 04 martie 2011 pronunţată de Tribunalul Prahova s-a dispus condamnarea inculpatului G.R.F. zis "N.", fiul lui l. şi M., născut la data de 17 februarie 1973 în mun. Târgovişte, domiciliat în mun. Târgovişte, str. Bd. I., jud. Dâmboviţa, cetăţean român, după cum urmează:

- în baza art. 24 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), faptă de la sfârşitul anului 2008, la pedeapsa de 3(trei) ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a), b), C. pen. cu excepţia dreptului de a alege după executarea pedepsei principale.

- în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), faptă de la sfârşitul anului 2008, la pedeapsa de 3(trei) ani închisoare;

- în baza art. 27 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), faptă de la sfârşitul anului 2008, la pedeapsa de 4(patru) ani închisoare;

- în baza art. 42 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) faptă de la sfârşitul anului 2008, la pedeapsa de 2(doi) ani închisoare.

În baza art. 33 lit. a) C. pen., art. 34 lit. b) C. pen. s-au contopit pedepsele aplicate, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 4(patru) ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a), b), C. pen. cu excepţia dreptului de a alege după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit. a), b) C. pen. cu excepţia dreptului de a alege, pe durata executării pedepsei.

În baza art. 350 C. proc. pen., s-a menţinut starea de arest a inculpatului.

În baza art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP) s-a dedus perioada reţinerii şi arestării preventive a inculpatului de la 17 iulie 2010 la zi.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul G.R.F., pentru infracţiunea prev. de 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, fapta de la sfârşitul anului 2008, întrucât fapta nu a fost săvârşită de inculpat.

În baza art. 118 lit. e) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpatul G.R.F. a sumei de 15.000 euro, din care sumele de 8960 RON şi 1090 euro sunt consemnate la C.E.C. la dispoziţia Tribunalului Prahova, prin chitanţele seria x şi y, respectiv seria z.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut pe baza probelor administrate, următoarea situaţie de fapt:

1. Pentru obţinerea datelor necesare configurării instrumentului de plată electronică, autorii utilizează o gamă variată de procedee tehnice, cum ar fi: atacul prin inginerie socială sau atacul prin folosirea unor dispozitive artizanale care imită locaţiile standard în care sunt folosite instrumentele de plată electronică.

Această ultimă metodă de obţinere a datelor de identificare asociate unui card este cunoscută sub denumirea de "skimming".

Termenul de "skimming" este alocat unui anume gen de infracţiuni informaţionale. Skimmingul este activitatea ilegală prin care o persoană obţine în mod fraudulos datele stocate pe banda magnetică a unui card bancar. Datele astfel obţinute sunt folosite pentru producerea de carduri contrafăcute şi, ulterior, folosirea acestora la retrageri frauduloase de numerar.

Aceasta presupune instalarea unui dispozitiv de citire a informaţiilor de pe card pe bancomat, dispozitiv confecţionat artizanal, ce imită fanta de intrare a cardului în ATM, astfel încât deţinătorul de card să nu-şi dea seama de existenţa lui, în timp ce PIN-ul este obţinut cu ajutorul unei camere camuflate pe bancomat, printr-o tastatură falsă sau prin metoda "shoulder-surfing" (citirea codului unic de către o persoană care se strecoară în spatele clientului, atunci când acesta utilizează ATM-ul).

Într-o primă fază, infractorii se deplasează în străinătate pentru a identifica tipul de bancomat corespunzător dispozitivului de skimming pe care îl procură sau confecţionează. Dispozitivul este instalat peste zona în care se află fanta pentru introducerea cardului, obiectivul infractorilor fiind camuflarea perfectă a acestuia.

2. Comiterea acestui gen de fapte a reprezentat mobilul constituirii unui grup infracţional organizat care, în perioada 2008 - 2010, a acţionat pe teritoriul mai multor ţări din Uniunea Europeană şi din Australia, cauzând unităţilor bancare din aceste ţări şi clienţilor acestora prejudicii considerabile.

La scurt timp de la liberarea inculpatului G.R.F. dintr-unul din penitenciarele din Spania - unde executase o pedeapsă privativă de libertate pentru săvârşirea unor infracţiuni având ca obiect material mijloacele de plată electronică (aspect recunoscut atât de inculpat în declaraţiile sale cât şi indicat de către martorul audiat sub identitatea P.M.), conform propriilor declaraţii, G.R.F. a acceptat propunerea inculpatului R.C.R. de a se deplasa în Australia.

Din cele menţionate însă de R.C.R., acesta a arătat că l-a contactat pe inculpatul G.R. la aproximativ o săptămâna după sosirea în Australia, spunându-i acestuia că poate veni în această ţară, pentru a desfăşura împreună activităţi de skimming. Relevant în acest sens este declaraţia din data de 30 martie 2010, când R.C.R. a declarat: "La aproximativ o săptămână după ce sosisem în Australia, l-am sunat pe un prieten de-al meu pe nume G.R.F., zis "N." spunându-i ce fac şi că merge treaba. Întrucât acesta se liberase recent dintr-un penitenciar din Spania şi îmi era milă de el, i-am spus să vină în Australia că îl pot ajuta, în sensul să facem împreună treabă cu pisicile", termenul fiind folosit de către R.C.R. pentru a denumi dispozitivul confecţionat artizanal, destinat copierii datelor de pe banda magnetică a cardurilor. Declaraţiile sunt confirmate de altfel şi de discuţiile telefonice purtate între inculpatul G.R. şi martorul V.A., înainte de plecarea în Australia, inculpatul menţionând că urmează să desfăşoare activităţi de retragere frauduloasă a unor sume de bani în această ţară.

Până în a doua decadă a lunii decembrie 2008, cei doi inculpaţi au instalat împreună dispozitive la bancomate şi tot împreună au descărcat datele cardurilor astfel capturate pe care le-au inscripţionat pe carduri "de cadou".

Cu astfel de carduri au retras în Australia suma de aproximativ 20 - 30 de mii de euro. G.R.F. scotea şi el bani de pe carduri falsificate, împărţind la jumătate numerele de card obţinute prin metoda descrisă mai sus. Până spre sfârşitul lunii decembrie 2008, au obţinut mai multe sute de numere de card.

În acelaşi scop, fusese chemat de către R.C.R. în Australia şi martorul A.A., acesta menţionând că: "În aceeaşi casă am stat şi eu şi am văzut că dimineaţă R. şi N. plecau împreună cu o faţă falsă de bancomat pe care tot împreună o instalau la ATM, după un oarecare timp se duceau tot împreună să o ridice". De precizat faptul că, iniţial, A.A. - deşi nu executa încă actele materiale ale infracţiunilor din sfera comerţului electronic, a fost prezent permanent în locuinţa închiriată de către R.C. şi a putut să observe în mod direct implicarea celorlalţi doi participanţi în executarea actelor infracţionale.

În declaraţia dată în faza de urmărire penală, acesta a mai precizat că: "Am văzut cum R. şi N. descărcau datele de carduri capturate şi le scriau pe carduri albe, pe carduri de cadouri. Seara, R. şi N. se duceau să retragă bani cu cardurile pe care le inscripţionaseră în ziua respectivă. S-a întâmplat asta zi de zi timp de o săptămână cu excepţia zilei de duminică, iar după o săptămână N. a plecat în Spania fiind speriat de faptul că pe L. (n.n. B.N., în prezent condamnat pentru fapte de skimming) îl întorseseră de pe aeroport".

Martorul audiat sub identitatea P.M. a declarat că, în aceeaşi perioadă: "Acesta (n.n. referindu-se la R.C.R.) a chemat în luna decembrie 2008 în Australia pe A.A. din Ploieşti, pe N.E.-V. şi o altă persoană din Târgovişte, G.R.F. a cărui poreclă este "N.". Cei trei s-au cazat în apartamentul închiriat de R."

Aşa cum a demonstrat desfăşurarea ulterioară a evenimentelor, reţinerea lui B.N. pe aeroport nu a fost singurul motiv care l-a determinat pe G.R.F. să plece din Australia. Acesta intrase în posesia mai multor date ale cardurilor capturate de către R.C.R., profitând de neatenţia sa, date pe care le folosise la retrageri frauduloase de numerar după ce le inscripţionase pe blank-uri (le "arsese" - termen utilizat în mediul infracţional pentru a defini această acţiune).

Cu privire la aceasta, la data de 30 martie 2010, R.C. a declarat: "La un moment dat, fiind ieşit în oraş, G.R.F. mi-a luat stick-ul şi şi-a însuşit toate numerele de card aflate pe el, fără ca eu să ştiu despre acestea. La scurt timp, N. a plecat în România, eu rămânând în Australia. Aflându-mă în Australia şi încercând să mai scot bani, am constatat că multe dintre ele fuseseră "închise" întrucât "se dăduse în ele", adică se scoseseră bani şi fuseseră blocate".

Fiind audiat la data de 27 iulie 2010, martorul R.C.S. a confirmat discuţia cu fratele său despre N.

În acelaşi sens, faptul că inculpatul a sustras de la R.C.R. o mare parte din numerele de card procurate de către acesta, este confirmat de discuţia purtată în data de 6 decembrie 2008 între inculpat şi V.A., în care acesta spune textual: "i-aţi viza repede că l-am ars pe fraierul asta"; V.A.: de tot ?; G.R.F.: păi le are şi fraierul, dar l-am ars eu, le am toate pe care le are el .. am cinci - şase sute".

Cardurile inscripţionate cu datele capturate în Australia, pe care şi Ie-a însuşit G.R.F., au fost utilizate pentru retrageri frauduloase de numerar în Târgovişte, la sfârşitul lunii decembrie 2008 şi începutul lunii ianuarie 2009.

Aşa cum a declarat şi martorul audiat sub identitatea P.M. şi aşa cum a constatat şi R.R., "N." a utilizat numerele de card "sustrase" de la prietenul său pentru retrageri frauduloase de numerar. În acelaşi sens, s-a constat şi faptul că instrumentele de plată electronică falsificate, utilizate de către inculpatul G.R. şi numita B.L. în Târgovişte şi capturate la ATM-uri (aproximativ 30 de astfel de carduri) au înscrise numere de ordine şi seriile identice cu cele aflate în posesia inculpatului R.C.R.

De altfel, aceste numere de carduri se aflau în adresa de e-mail utilizată de R.C. (cardurile respective regăsindu-se în spaţiul virtual descris mai sus) coroborată cu informaţiile oferite de autorităţile australiene, care au comunicat datele cardurilor compromise de inculpat, printre care se regăsesc şi cele ridicate de la Târgovişte.

Instrumentele de plată electronică falsificate, inscripţionate cu datele de carduri bancare obţinute în Australia au fost folosite la sfârşitul lunii decembrie 2008 şi începutul lunii ianuarie 2009 în Târgovişte. G.R. a negat vreo implicare a sa şi în acest segment de activitate, deşi a recunoscut că, având reşedinţa în Spania, la sfârşitul perioadei de referinţă s-a aflat pe teritoriul României.

Iniţial, în declaraţiile date în dosarul în care au fost cercetaţi R.C.R. şi A.A., respectiv Dosarul de urmărire penală nr. 23/P/D/2009, aceştia au menţionat încă de la primele audieri că inculpatul G.R.F. s-a aflat în perioada noiembrie - decembrie 2008 în Australia, în scopul retragerii frauduloase de sume de bani de pe carduri contrafăcute.

Aşa cum s-a arătat anterior, cel care l-a chemat în Australia a fost chiar R.C.R.

Fiind audiat în faţa instanţei, acesta şi-a anunţat declaraţia arătând că îşi menţine declaraţia dată în dosarul sus-menţionat în ceea ce priveşte activitatea infracţională a inculpatului G.R.F., dar că nu îşi mai aminteşte cu precizie anumite aspecte ale activităţilor desfăşurate de acesta în Australia.

Aceste declaraţii eliptice date în faţa instanţei de judecată sunt evident determinate de ameninţările primite indirect de la inculpatul G.R.F., în acest sens fiind depuse de către D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploieşti o scrisoare a inculpatului către o altă persoana deţinută, proces-verbal şi o declaraţie dată în prezenţa apărătorului, în faţa organelor de urmărire penală, prin care R.C.R. menţionează că a fost ameninţat în scopul schimbării declaraţiilor de către inculpatul G.R. şi solicită să fie protejat de către organele de urmărire penală.

Cu toate acestea, fiind audiat martorul R.C.R., a arătat că el crede că numerele de card obţinute în Australia i-au fost sustrase de către G.R. de pe un stik pe care îl avea la domiciliu şi nu menţionează nici un moment că sumele de bani obţinute în Australia de către inculpat ar proveni din jocurile de noroc de la cazinoul la care pretinde că a jucat.

În acelaşi sens, martorul R. confirmă faptul că l-a chemat şi pe A.A. în Australia, pentru a desfăşura activităţi de skimming în aceeaşi perioadă, dar că acesta, fiindu-i frică, nu a mers la astfel de acţiuni.

De altfel şi martorul A.A. confirmă că l-a întâlnit pe inculpatul G.R. cu ocazia deplasării în Australia şi că a bănuit că plasa cu care plecau inculpatul şi R. zilnic de la domiciliu, e posibil să fi conţinut un dispozitiv de clonare a cardurilor.

În acelaşi sens, arătat că R.C.R. i-a spus că face împreună cu inculpatul retrageri de pe carduri şi nu a fost ameninţat de organele de urmărire penală pentru a da declaraţii împotriva inculpatului, confirmând faptul că inculpatul a plecat din Australia ca urmare a arestării unei alte persoane care se ocupa cu activităţi de acelaşi gen.

Aspectele sus-menţionate sunt confirmate pe deplin atât de procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice purtate de inculpat şi necontestate de către acesta pe parcursul cercetării judecătoreşti, cât şi de precizările din declaraţia martorului sub identitate protejată P.M. care, fiind prezent în faţa instanţei, a menţionat că ştia că inculpatul clonează carduri în Australia împreună cu R.C.R. şi că a utilizat aceste carduri clonate în scopul sustragerii mai multor sume de bani.

În acelaşi sens, martorul a furnizat date despre modalitatea în care erau clonate şi ulterior utilizate datele obţinute de la bancomatele din Australia, menţionând că l-a văzut pe inculpat sustrăgând anumite sume de bani din aceste bancomate.

În ceea ce priveşte audierea în calitate de martor a numitului V.A. în faţa instanţei, declaraţiile acestuia nu au fost luate în considerare, fiind vizibil subiective în scopul favorizării inculpatului.

Din discuţiile telefonice purtate în data de 19 ianuarie 2011 între inculpat şi martorul V.A., reiese cum acestuia i se spune modalitatea în care trebuie să dea declaraţii în faţa instanţei şi să menţioneze că nu îşi aminteşte dacă a vorbit cu inculpatul referitor la infracţiunile săvârşite în Australia.

Susţinerile apărătorului inculpatului în sensul că legea penală română care incriminează acest gen de infracţiuni nu se aplică pe teritoriul altor state, au fost înlăturate de prima instanţă, aceasta apreciind că menţiunile referitoare la aplicabilitatea Legii nr. 365/2002 au făcute tocmai în scopul reglementării legale a activităţii furnizorilor de servicii informaţionale pe teritoriul României. A considera că cetăţenii români care săvârşesc infracţiunile reglementate de legea penală română în afara teritoriului ţării nu răspund penal, reprezintă practic eludarea principiului personalităţii legii penale, principiu care nu a fost înlăturat sub nici o formă în Legea nr. 365/2002.

În acelaşi sens, au fost înlăturate apărările inculpatului referitoare la lipsa de sinceritate a menţiunilor făcute de către R.C.R. şi martorul cu identitate protejată P.M. în privinţa sumelor de bani sustrase din Australia, în sensul că ar fi retras 30.000 euro - moneda naţională fiind dolarul australian, în condiţiile în care cei doi martori au precizat că toate calculele cu privire la sumele sustrase se făceau în euro.

În raport de aceste considerente, prima instanţă a constatat existenţa faptelor şi vinovăţia inculpatului, astfel încât a dispus condamnarea acestuia.

Ţinând seama că faptele au fost săvârşite în baza unei singure rezoluţii infracţionale, instanţa a făcut aplicarea art. 41 alin. (2). C. pen. pentru fiecare dintre infracţiunile pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

În ceea ce priveşte trimiterea în judecată a inculpatului G.R.F. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, respectiv de aderare la grupul infracţional organizat şi coordonat de M.N.C., prima instanţă a constatat că, aşa cum se poate observa din cuprinsul rechizitoriului şi din declaraţiile date inclusiv în dosarul în care au fost trimişi în judecată R.C.R. şi A.A., audiaţi în calitate de martori în prezenta cauză, nu există nici un indiciu cu privire la aderarea inculpatului G.R. la un astfel de grup. De la momentul luării primelor declaraţii şi ulterior, pe parcursul cercetării judecătoreşti în prezenta cauză, nu a existat nici un martor şi nicio dovadă că inculpatul G.R.F. ar fi cunoscut pe vreunul dintre membrii grupării infracţionale organizate condusă de M.N.C.

Este adevărat că în discuţiile telefonice purtate între inculpat şi V.A. sunt menţionate numele unor persoane, dar nu referitor la fapte pe care inculpatul intenţiona să le săvârşească şi ulterior Ie-a săvârşit în Australia.

Prezenţa în Australia, în acelaşi timp a lui N.V. şi A.A. - care au locuit la R.C.R., a fost întâmplătoare, toate declaraţiile demonstrând că, niciodată, pe perioada şederii în Australia, inculpatul G.R.F. nu s-a deplasat împreună cu vreuna dintre aceste persoane, cu excepţia lui R.C.R., pentru culegerea de date, clonare de carduri sau sustragere din bancomate.

În raport de aceste considerente, prima instanţă, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. e) C. proc. pen. l-a achitat inculpatul G.R.F. pentru infracţiunea prev. de 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 (fapta de la sfârşitul anului 2008), întrucât fapta nu a fost săvârşită de inculpat.

În ceea ce priveşte sumele de bani pe care inculpatul Ie-a sustras în urma clonării şi utilizării cardurilor contrafăcute în Australia, în permanenţă, apărătorul inculpatului a susţinut că nu există probe în acest sens, întrucât în perioada în care inculpatul a stat în Australia s-a efectuat o singură extragere.

O astfel de apărare nu a fost avută în vedere de instanţa, în condiţiile în care majoritatea numerelor de card sustrase de la R.C.R. au fost utilizate ulterior, după plecarea din Australia, de către inculpatul G.R.

În aceiaşi ordine de idei, datele furnizate de autorităţile australiene se referă numai la cardurile descoperite ca fiind donate în funcţie de sesizările operatorului bancar, existând evident posibilitatea ca majoritatea retragerilor efectuate în mod ilegal în acea perioadă să nu fi fost sesizată sau adusă la cunoştinţă de potenţialele părţi vătămate.

În condiţiile în care nu au existat constituiri de părţi civile în Australia din partea unităţilor bancare prejudiciate, singurele probe referitoare la cuantumul sumelor de bani sustrase au fost oferite de către R.C.R., care a menţionat că împreună cu inculpatul G.R.F. a sustras de pe carduri clonate suma de 30.000 euro.

Ca urmare a acestui fapt şi ţinând seama că R.C.R. a fost condamnat anterior şi pentru infracţiunile săvârşite pe teritoriul Australiei împreună cu inculpatul, prima instanţă, în baza art. 118 lit. e) C. pen. a dispus confiscarea de la inculpatul G.R.F. a sumei de 15.000 euro, din care sumele de 8960 RON şi 1090 euro sunt consemnate la C.E.C. la dispoziţia Tribunalului Prahova, prin chitanţele seria x şi y, respectiv seria z.

B. Împotriva acestei hotărâri au declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploieşti şi inculpatul G.R.F., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În apelul declarat de parchet, s-a susţinut că, în mod greşit, s-a dispus achitarea inculpatului pentru comiterea infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, sub acest aspect instanţa nerealizând o justă interpretare a probelor, ignorând declaraţiile coinculpatului R.C.R., trimis în judecată într-un alt dosar, precum şi declaraţiile lui M.N. şi A.A., care de asemenea au fost condamnaţi pentru comiterea acestei infracţiuni la care a participat şi inculpatul.

S-a susţinut că, în realitate, inculpatul G.R.F. l-a cunoscut pe R.C.R., acesta fiind cel care l-a cooptat în grupul infracţional organizat şi că, de asemenea, inculpatul i-a cunoscut pe A.A. şi N.V. care s-au aflat pe teritoriul Australiei în perioada de referinţă, desfăşurând activităţi infracţionale în sfera comerţului electronic.

S-a mai invocat în acest sens şi declaraţia unui alt membru al grupării, F.M., trimis în judecată şi condamnat separat tot pentru comiterea acestor infracţiuni, precum şi declaraţia martorului sub identitate protejată P.M., susţinându-se că deşi deplasarea inculpatului pe teritoriul Australiei s-a efectuat independent de ceilalţi membrii ai grupării infracţionale, cu toate acestea activităţile ilicite au fost desfăşurate în acelaşi scop şi în cadrul aceluiaşi grup.

S-a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii atacate şi, în urma reaprecierii probelor administrate, condamnarea inculpatului G.R.F. pentru comiterea infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003.

Apelantul-inculpat G.R.F. a criticat sentinţa prin prisma greşitei sale condamnări, susţinând sub un prim motiv de apel că hotărârea este nelegală deoarece procedura de citare cu părţile vătămate, în cazul infracţiunii prev. de art. 27 din Legea nr. 356/2002 nu a fost legal îndeplinită, aceste părţi nefiind citate.

În al doilea rând, a susţinut că sentinţa este nelegală deoarece nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor prev. de art. 24, 25 şi 27 din Legea nr. 365/2002, atâta vreme cât acest act normativ are aplicabilitate pe teritoriul României, incriminarea instituită prin această lege protejând sistemul informatic din România şi nu pe cel din afara României; or, faptele deduse judecăţii în prezenta cauză au fost comise nu pe teritoriul României ci al Australiei, neputând aşadar opera extinderea incriminării instituită în legea penală română decât în cazul în care există tratate internaţionale bi/multilaterale, dar în speţă, nu există un astfel de tratat încheiat cu Australia, astfel încât nu pot fi întrunite elementele constitutive ale acestor infracţiuni.

Tot prin prisma acestui motiv de apel, s-a mai invocat şi nulitatea absolută referitoare la greşita sesizare a instanţei şi încălcarea normelor legale privitoare la un proces echitabil şi a dreptului la apărare, deoarece rezultatul comisiei rogatorii dispuse în Australia nu a fost comunicat inculpatului în timpul urmăririi penale şi nici cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, ci de abia pe parcursul judecării în fond a cauzei, mai exact la data de 24 ianuarie 2011, după acordarea a nu mai puţin de 7 termene de judecată.

A mai susţinut apelantul că, în cursul urmăririi penale, nu au fost administrate mijloace de probă elementare şi obligatorii pentru dovedirea pretinselor infracţiuni, prejudiciul fiind în mod nejustificat reţinut într-un cuantum exagerat raportat la participaţia penală a inculpatului.

Din acest punct de vedere, a susţinut inculpatul că nu se poate reţine în sarcina sa decât executarea a 7 acte materiale de extragere ilicită a sumei de 2.446,21 dolari australieni, comisă în intervalul 4 decembrie 2008 - 18 decembrie 2008 şi că, în mod nejustificat, prin actul de sesizare s-a încercat conturarea unui prejudiciu mult mai mare, cuantificat în euro şi nu în dolari australieni, deşi dolarul australian este moneda cu putere circulatorie pe teritoriul Australiei unde s-au comis faptele.

Însă, chiar şi în aceste condiţii, apelantul a invocat faptul că participaţia lui penală nu este dovedită prin mijloace de probă certe şi aflate în afara oricărui dubiu, nefiind depuse înregistrări video sau amprente care să ateste pretinsele accesări ilegale ale sistemelor informatice, ori confecţionarea de instrumente de plată şi utilizarea nelegală a acestora şi nefiind administrată nicio dovadă până în prezent privitoare la deţinerea de dispozitive ori instrumente falsificate ori destinate falsificării.

Raportat la acest ultim aspect, a solicitat achitarea în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen., atâta vreme cât nu sunt administrate probe certe şi concludente, iar depoziţia martorului cu identitate protejată P.M. nu se coroborează cu alte probe şi este contrară realităţii.

În fine, a mai susţinut inculpatul că deşi ceilalţi membri ai grupului infracţional au fost trimişi în judecată şi condamnaţi pe cale separată, cu toate acestea, în sarcina lor nu a fost reţinută şi asocierea lor cu inculpatul G.R.F., pe cale de consecinţă, neputând fi condamnat pentru asocierea sa cu ceilalţi infractori.

În ceea ce priveşte latura civilă a cauzei, a susţinut că prejudiciul a fost acoperit integral prin ridicarea de la inculpat a unor sume de bani şi consemnarea lor, astfel încât obligarea sa la plata de despăgubiri civile este nelegală.

În esenţă, a solicitat achitarea în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. şi rap. la art. 10 lit. b) C. proc. pen. iar, în subsidiar, hotărârea a fost criticată în privinţa individualizării pedepsei, susţinându-se că aceasta este excesivă, solicitându-se aplicarea disp. art. 74¹ C. pen., în ceea ce priveşte infracţiunile de rezultat, precum şi reţinerea unor circumstanţe atenuante facultative judiciare, cu consecinţa reducerii pedepsei sau a aplicării dispoziţiilor art. 18¹ C. pen.

Inculpatul a solicitat în cursul judecăţii apelului şi completarea probelor în apel prin identificarea unităţilor bancare la care se susţine că s-au produs prejudiciile în dolari australieni, respectiv a unor unităţi bancare aflate pe teritoriul Australiei.

Prin Decizia penală nr. 102 din 24 iunie 2011 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, s-au respins ca nefondate apelurile declarate de către D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploieşti şi inculpatul G.R.F. şi s-a menţinut starea de arest a inculpatului, considerându-se toate criticile ca neîntemeiate.

C. Împotriva acestei decizii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial Ploieşti şi inculpatul G.R.F., criticând ambele hotărâri pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Parchetul a solicitat casarea hotărârilor şi, în rejudecare, condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, având în vedere că din probatoriul administrat în cauză a rezultat participaţia inculpatului sub forma aderării la un grup infracţional organizat, coordonat de M.N.C. În subsidiar, s-a arătat că, în situaţia în care se va aprecia că gruparea în cadrul căreia a acţionat inculpatul nu satisface exigenţele art. 7 din legea anterior menţionată, trebuie observat că sunt îndeplinite condiţiile art. 8 din aceeaşi lege.

Inculpatul a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 385⁹ pct. 21 (în sensul că nu au fost legal citate părţile vătămate pentru a se constitui părţi civile, astfel că hotărârea este lovită de nulitate absolută, încălcându-se dreptul la apărare - solicitând adoptarea unei soluţii de casare cu trimitere a cauzei spre rejudecare la instanţa de apel), pct. 12 (în sensul că lipseşte un element constitutiv al infracţiunii, respectiv obiectul juridic protejat de lege, cu precizarea că Legea nr. 365/2002 se referă numai la furnizorii de servicii stabiliţi în România), pct. 18 (în sensul că s-a comis o gravă eroare de fapt - solicitând a se dispune o soluţie de achitare întemeiată pe dispoziţiile art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen.), pct. 17² (în sensul că hotărârea este nulă, fiind rezultatul greşitei aplicări a legii, deoarece în mod greşit instanţa a refuzat aplicarea dispoziţiilor art. 74¹ C. pen., în condiţiile în care prejudiciul maxim generat în perioada de referinţă era acoperit din banii ridicaţi de la inculpat) şi, în subsidiar, pct. 14 C. proc. pen. (sens în care a solicitat reducerea pedepsei, având în vedere, printre altele, şi împrejurarea că prejudiciul este recuperat).

Examinând hotărârile recurată prin prisma cazurilor de casare invocate, Înalta Curte constată următoarele:

I. În ceea ce priveşte recursul parchetului care vizează greşita achitare pentru infracţiunea prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, întrucât din probatoriul administrat în cauză a rezultat participaţia inculpatului sub forma aderării la un grup infracţional organizat, coordonat de M.N.C., Înalta Curte constată că acesta este neîntemeiat, din materialul probator administrat în cauză nerezultând decât conlucrarea recurentului - inculpat cu făptuitorul R.C.R.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 39/2003, grupul infracţional organizat este definit ca fiind "grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni grave, pentru a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material; nu constituie grup infracţional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni şi care nu are continuitate sau o structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului."

În speţă, făptuitorul R.C.R. a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul 23/D/P/2009 al D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploieşti şi condamnat, printre altele, pentru infracţiunea prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, prin Sentinţa penală nr. 15 din 18 ianuarie 2011 pronunţată de Tribunalul Prahova, definitivă prin Decizia penală nr. 3354 din 3 octombrie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, reţinându-se, în esenţă, că numitul M.N.C. a iniţiat şi coordonat activitatea infracţională a unui grup infracţional, constând în aceea că începând cu anul 2008 a iniţiat şi coordonat un grup infracţional organizat profilat pe comiterea de infracţiuni cu mijloace de plată electronică, la care au aderat, printre alţii, M.I.T., D.I., G.G.T., K.B.A., R.C.R., T.G.I., S.C.R. iar în cadrul acestuia, din anul 2008, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, membrii grupului au falsificat instrumente de plată electronică, au pus în circulaţie instrumente de plată falsificate, au deţinut echipamente electronice în vederea falsificării de carduri.

Examinând conţinutul rechizitoriului precum şi a hotărârilor menţionate, a reieşit că liderului acestui grup, M.N.C., nu i-a fost reţinută şi cooptarea inculpatului G.R.F., singurele referiri la participaţia acestuia fiind însă în raport de alţi membrii ai grupului, respectiv M.I.T. şi D.I., fapte cu care instanţa nu a fost sesizată în prezenta cauză.

În speţă, inculpatul G.R.F. nu s-a aflat într-un contact direct decât cu unul dintre membrii grupului, R.C.R., fără însă a executa acţiuni sub directa coordonare a liderului grupului, ci practic, după procurarea datelor de pe cardurile obţinute în mod fraudulos în Australia, Ie-a utilizat singur pe teritoriul României, fără ca beneficiul să fie pus la dispoziţia grupului şi fără ca activitatea desfăşurată de către inculpat să se fi reflectat în activitatea celorlalţi membri ai grupului.

În atare situaţie, aşa cum în mod corect au constatat atât instanţa de fond cât şi cea de apel, nu se poate reţine că actele materiale comise de inculpat ar fi fost un segment infracţional al acestui grup infracţional organizat ci, dimpotrivă, că activitatea infracţională derulată pe teritoriul Australiei a avut loc cu participaţia singulară a unui membru al grupului, fără coordonarea, protecţia ori beneficiul întregului grup infracţional şi nici a liderului acestuia, iar pe teritoriul României inculpatul a acţionat pe cont propriu, cu atât mai mult cu cât abuzase de încrederea celuilalt participant şi copiase în beneficiu propriu toate datele de identificare obţinute în mod fraudulos pe teritoriul Australiei.

Ca atare, atâta vreme cât au fost doar doi participanţi, activitatea infracţională a acestora şi, în special a inculpatului G.R.F., nu se circumscrie sferei de aplicare a art. 2 din Legea nr. 39/2003, grupul nefiind format din trei sau mai multe persoane.

Chiar dacă inculpatul R.C.R. mai chemase în Australia, în acelaşi scop, încă două persoane (A.A. şi N.V.), acestea nu au desfăşurat activităţi infracţionale pe timpul şederii inculpatului G., astfel că nu poate susţine cu temei că acestea au aderat ori au sprijinit în vreun mod activitatea inculpaţilor G.R.F. şi R.C.R. şi, în acest mod, s-ar putea vorbi de un grup format din mai multe persoane, în sensul art. 2 din lege.

Cum nu a fost dovedită participaţia mai multor persoane, în afara celor doi inculpaţi, nu se poate vorbi nici despre existenţa unui grup în ipoteza prev. de art. 8 din aceeaşi lege, astfel că şi critica subsidiară a parchetului este neîntemeiată.

II. În ceea ce priveşte recursul inculpatului, acesta reia criticile exprimate şi cu ocazia declarării şi motivării apelului, care, în opinia Curţii, au primit o rezolvare corectă din partea instanţei de apel.

1. Astfel, critica privind nelegala citare a părţilor vătămate nu poate fi primită, susţinerile inculpatului în sensul că la judecata în fond şi în apel acestea nu au fost citate, deşi sunt reale, nu sunt de natură să atragă casarea cu trimitere spre rejudecare a cauzei. Aceasta întrucât, pe de o parte, lipsa de procedură învederată ar putea constitui o vătămare a intereselor procesuale ale părţilor vătămate, în măsura în care este dovedită, ce poate fi invocată doar de către acestea, nefăcând parte dintre dispoziţiile a căror încălcare atrage nulitatea absolută a hotărârii, în condiţiile art. 197 alin. (2) C. proc. pen.; or, în cauză, nu există constituiri de părţi civile, astfel că nu se poate imputa instanţei că nu a dispus citarea în această calitate. Pe de altă parte, infracţiunilor legate de criminalitatea informatică sunt, în principal infracţiuni de pericol, în raport de care citarea părţilor civile nu este necesară şi cu atât mai puţin obligatorie, astfel că, pentru ambele argumente, recursul inculpatului este nefondat şi urmează a fi respins sub acest aspect, neimpunându-se casarea cu trimitere spre rejudecare.

2. Referitor la critica ce vizează lipsa elementelor constitutive ale infracţiunilor ce fac obiectul judecăţii întrucât, potrivit art. 3 din Legea nr. 365/2002, băncile din Australia nu sunt protejate prin această lege, neconstituind furnizori de servicii stabiliţi în România, Înalta Curte constată că incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 365/2002 şi, respectiv, răspunderea penală a inculpatului în baza acesteia este atrasă în temeiul principiului teritorialităţii legii penale, reglementat de art. 3 C. pen. potrivit căruia "legea penală se aplică infracţiunilor săvârşite pe teritoriul României coroborat cu dispoziţiile art. 143 alin. (2) C. pen. potrivit cărora "infracţiunea se consideră săvârşită pe teritoriul ţării şi atunci când pe acest teritoriu ori pe o navă sau aeronavă română s-a efectuat numai un act de executare ori s-a produs rezultatul infracţiunii. În cauză, copierea datelor a avut loc pe teritoriul Australiei, iar utilizarea lor, dublată de extragerea sumelor de bani, a avut loc pe teritoriul României, astfel că suntem în ipoteza la care face referire art. 143 alin. (2) C. pen.

3. În ceea ce priveşte critica vizând grava eroare de fapt în aprecierea probelor, cu consecinţa greşitei condamnări a inculpatului, Înalta Curte constată că instanţa de fond şi cea de apel au stabilit în mod corect situaţia de fapt, pe baza analizei coroborate a mijloacelor de probă administrate în cauză. Astfel, fără a relua analiza materialului probator, CURTEA reţine că inculpatul a fost surprins prin imaginile filmate de camerele video instalate la ATM-urile din Târgovişte de unde a scos bani prin utilizarea frauduloasă a cardurilor inscriţionate cu datele capturate în Australia; recunoaşterea inculpatului (din motivele de apel şi de recurs) că a executat un număr de 7 acte materiale de accesare ilegală a sistemelor informatice pe teritoriul Australiei şi extragere ilicită a unor sume de bani; declaraţiile numiţilor R.C.R. şi A.A., audiaţi în calitate de martori în prezenta cauză, ambii confirmând participaţia inculpatului la comiterea actele materiale comise pe teritoriul Australiei, ce se coroborează şi cu înregistrările convorbirilor telefonice, precum şi de declaraţia martorului sub identitate protejată P.M. care l-a observat personal pe inculpat în momentul în care utiliza cardurile sustrase de la prietenul său R.C.R. pentru retrageri frauduloase de numerar. În consecinţă, în raport de mijloacele de probă administrate, la care s-a făcut referire, simplele susţineri ale inculpatului în sensul că nu a comis (în total sau în parte) faptele reţinute în sarcina sa, nu sunt de natură să probeze lipsa de temeinicie a probelor de vinovăţie expuse, analizate detaliat de instanţa de fond şi cea de apel, acestea evaluând corespunzător materialul probator administrat în cauză, cu respectarea dispoziţiilor art. 62, art. 63 şi art. 69 C. proc. pen., pe baza căruia au stabilit fără echivoc împrejurările comiterii faptelor, încadrarea juridică dată acestora şi vinovăţia inculpatului.

4. Critica referitoare la greşita aplicare a legii cu ocazia confiscării sumei de 15 000 euro deşi în hotărâre se reţine că a obţinut doar 2446,21 dolari australieni, nu este întemeiată, dispoziţia confiscării speciale a acestei sume bazându-se pe declaraţia martorului R.C.R. care a menţionat că, împreună cu inculpatul, a sustras de pe carduri clonate suma de 30.000 euro. În raport de participaţia inculpatului la săvârşirea faptelor, astfel cum au fost descrise anterior, în mod corect prima instanţă a dispus confiscarea specială a sumei de 15.000 euro, reţinând totodată că o parte din această sumă a fost consemnată la C.E.C., atât în RON cât şi în euro, cu ocazia efectuării actelor de urmărire penală. De asemenea, critica inculpatului în sensul că nu s-a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 74¹ C. pen. a primit o rezolvare corectă din partea instanţei de apel, în plus Înalta Curte reţinând că acest text de lege a fost declarat neconstituţional încă din luna mai 2011.

5. Sub un ultim aspect, ÎNALTA CURTE apreciază că solicitarea inculpatului de a i se reduce pedeapsa ca urmare a reţinerii în favoarea sa de circumstanţe atenuante - constând în împrejurarea că este tânăr, necunoscut cu antecedente penale, este încadrat într-o activitate utilă şi are rate de plătit pentru o casă achiziţionată în Spania - este nejustificată în raport de împrejurările şi modalitatea în care au fost comise faptele, de gravitatea deosebită a acestora şi de amploarea pe care a cunoscut-o criminalitatea informatică, de gradul de pericol social concret al faptelor şi periculozitatea inculpatului, aspecte care, în ansamblul criteriilor de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), prevalează faţă de datele ce caracterizează persoana inculpatului şi care, de altfel, nu sunt suficiente pentru a crea convingerea că acesta prezintă garanţiile unei conduite care să permite instanţei să dea dovadă de clemenţă.

Pentru toate aceste considerente, având în vedere şi faptul că nu există motive de casare care să fie luate în considerare din oficiu, conform dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte, în baza art. 385¹⁵ pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge recursurile formulate de parchet şi inculpat, ca nefondate, constatând, pe de o parte, că participaţia acestuia alături de un alt făptuitor nu întruneşte cerinţele art.7 rap. la art. 2 din Legea nr. 39/2003 şi nici ale art 8 din aceeaşi lege, iar, pe de altă parte, că inculpatul a comis cu vinovăţie infracţiunile reţinute în sarcina sa, iar pedepsele aplicate sunt bine dozate şi nu se justifică reducerea acestora, întrucât, prin cuantumul şi modalitatea de executare, sunt apte să asigure reeducarea inculpatului, prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni dar şi o constrângere corespunzătoare încălcării legii penale.

Conform dispoziţiilor art. 385¹⁶ alin. (2) C. proc. pen. se va computa durata arestării preventive, la zi iar în baza art. 192 alin. (2) din acelaşi cod, recurentul va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.I.I.C.O.T - Biroul Teritorial Ploieşti şi de inculpatul G.R.F. împotriva Deciziei penale nr. 102 din 24 iunie 2011 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, durata reţinerii şi arestării preventive de la 17 iulie 2010 la 16 noiembrie 2011.

Obligă recurentul intimat inculpat la plata sumei de 250 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 RON, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 16 noiembrie 2011.

Procesat de GGC - AA

← ICCJ. Decizia nr. 4055/2011. Penal. înşelăciunea (art. 215...		ICCJ. Decizia nr. 4060/2011. Penal. înlocuirea măsurii... →

ICCJ. Decizia nr. 4056/2011. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 4056/2011. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs