Art. 1
| Comentarii |
|
Art. 1
(1) În vederea desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi.
(2) Societăţile prevăzute la alin. (1) cu sediul în România sunt persoane juridice române.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 76/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, Monitorul Oficial 365/2012;
Legea 71/2011 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil din 3 iunie 2011, Monitorul Oficial 409/2011;
| Art. 2 → |
|---|
1. Acest prim articol al Legii nr. 31/1990 (denumită în continuare Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), remarcabil prin densitatea sa conceptuală, enunţă direct sau permite, implicit, evocarea principalelor trăsături definitorii pentru procesul de formare, organizare şi funcţionare a societăţilor comerciale. Deconstrucţia acestui text relevă componentele esenţiale ale definiţiei societăţii comerciale şi anume faptul că aceste entităţi, dotate cu personalitate juridică, sunt rodul asocierii unor persoane, în condiţiile legii, pentru realizarea
Citește mai mult
unui scop cu caracter vădit comercial (efectuarea de acte de comerţ).2. în dreptul român, societăţile se împart în societăţi civile şi societăţi comerciale. Primele, neurmărind profitul prin realizarea unor acte de comerţ, au o natură civilă şi sunt supuse reglementării Codului civil; sediul materiei pentru constituirea, organizarea, funcţionarea, modificarea şi încetarea existenţei celorlalte îl constituie, în primul rând, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, ca lege fundamentală, alături de alte legi comerciale speciale.
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu oferă o definiţie a societăţii comerciale; o asemenea definiţie nu se găseşte nici în Codul comercial şi nici în vreo lege specială comercială. în aceste condiţii, a fost reţinută, ca punct de plecare, definiţia pe care Codul civil, aplicabil acolo unde Codul comercial tace, o dă, în art. 1491, societăţii civile, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva."
Această definiţie, care corespunde unei epoci istorice în care societatea comercială constituia, pe teritoriul actual al României, un concept importat şi insuficient asimilat,
caracterizează doar societatea civilă fără personalitate juridică; definiţia este inevitabil lacunară, întrucât ignoră entitatea juridică ce se naşte din contractul de societate sau actul constitutiv al societăţii şi nu evidenţiază voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii unui profit (affectio societatis), în lipsa căreia nu se poate concepe înfiinţarea unei societăţi.
Dezvoltând această definiţie legală, în considerarea structurii complexe şi dense a conceptului generic de societate, doctrina juridică a definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociaţi pe toată durata contractului, constând în desfăşurarea în comun a unor activităţi lucrative determinate şi în împărţirea beneficiilor ce ar putea rezulta".
3. Deşi extrapolează acele caracteristici ale societăţii civile care au un grad maxim de generalitate, o asemenea definiţie este insuficient conturată pentru a surprinde şi încorpora specificul societăţii comerciale; în această privinţă, aria de cuprindere a definiţiei citate este fie prea largă (include toată gama activităţilor lucrative), fie prea îngustă (nu relevă prezenţa personalităţii juridice şi ignoră natura instituţională a societăţii).
Etimologic, conceptul de societate comercială evocă pluralitatea de persoane implicate în fenomenul asocierii comerciale, având ca rezultat organizarea acestora într-o structură juridică distinctă de persoanele fizice sau juridice fondatoare, structură dotată cu personalitate juridică. Pe de altă parte, caracterul comercial al acestui tip de societate este esenţial, el imprimând acesteia trăsături care o disting de societatea civilă, din care a evoluat; acest caracter nu numai că este impregnat în denumirea acestei entităţi juridice, dar rezultă cu prisosinţă şi din scopul asocierii - efectuarea de acte de comerţ.
De aceea, definiţia societăţii comerciale trebuie să reţină - pe lângă trăsăturile comune ale conceptului generic de societate - şi elementele specifice, definitorii, menţionate mai sus. Pornind de la aceste certitudini şi în considerarea ansamblului normelor juridice ce reglementează această entitate, în literatura juridică de specialitate au fost emise diverse formulări ale conceptului de societate comercială3).
Prin însumarea, într-o enumerare cu tentă descriptivă, a principalelor trăsături ce îi sunt specifice, considerăm că societatea comercială - privită, în aceeaşi măsură, atât ca un act juridic cât şi ca o fiinţă juridică - poate fi definită ca fiind acea entitate
" Pentru mai bună înţelegere a conceptului de societate comercială, este esenţială distincţia dintre „foloasele" ce ar putea deriva din asocierea civilă (art. 1491 C. civ.) şi profitul urmărit de societatea comercială, acesta din urmă fiind un concept care reflectă spiritul speculativ al activităţii comerciale, îndreptată spre obţinerea unor venituri cât mai mari cu cheltuieli cât mai reduse. Profitul nu este numai scopul societăţii, ci şi unul dintre pilonii de bază ai affectio societatis dotată cu personalitate juridicăconstituită cu respectarea dispoziţiilor legii, din iniţiativa prin actul de voinţă şi cu aportul fondatorilor, care convin să conlucreze în scopul obţinerii şi distribuirii între ei a profitului rezultat din exercitarea unor acte de comerţ.
Sub raport conceptual, este de subliniat că noţiunea de societate comercială cuprinde atât o dimensiune economică, cât şi, mai ales, una juridică. Sub aspect economico-social, societatea comercială este o structură (întreprindere) ce reuneşte forţe umane şi mijloace materiale într-un sistem funcţional, capabil de a realiza bunuri, servicii sau lucrări. Sub aspect juridic, societatea comercială este un subiect de drept ce îşi asumă obligaţii şi exercită drepturi, o persoană juridică, constituită potrivit legii, prin acordul de voinţă al asociaţilor şi cu autorizarea unui organ jurisdicţional de stat.
II. Fondatorii
4. Articolul 1 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dând expresie principiului constituţional al libertăţii de asociere, consacrat de art. 40 din Constituţie, enunţă dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia, în vederea constituirii unei societăţi comerciale, în condiţiile legii.
Exerciţiul libertăţii de asociere, exprimând unul dintre drepturile fundamentale ale omului, este totuşi supus unor limitări legale11. Pe de o parte, orice asociere, exprimată prin convenţia părţilor, nu poate deroga de la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri (art. 5 C. civ.); mai mult, art. 287 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, arătând că activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc prin hotărâre a Guvernului, enunţă implicit dreptul acestuia de a restricţiona accesul la anumite activităţi comerciale. Rezultă că libertatea de asociere pentru constituirea unei societăţi comerciale este supusă unei condiţionări obiective, privind liceitatea scopului constituirii şi obiectului societăţii comerciale. Pe de altă parte, legea restrânge acest drept de asociere şi sub raport subiectiv, vizând sfera subiecţilor cărora le este permisă participarea la constituirea unei societăţi comerciale, restricţii sau interdicţii care interesează sub aspectul capacităţii speciale a persoanelor fizice şi juridice.
5. Societatea comercială poate fi constituită atât de persoane fizice cât şi de persoane juridice; textul legii nefăcând nicio distincţie, ambele categorii de persoane pot fi atât de cetăţenie sau naţionalitate română cât şi străină.
Articolul 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale menţionează mai multe categorii de persoane care nu pot avea calitatea de fondatori ai societăţii comerciale - incapabilii sau cei care au fost condamnaţi pentru anumite infracţiuni. Tot astfel, alte dispoziţii ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permit unei persoane fizice sau juridice să aibă calitatea de asociat unic doar într-o singură societate cu răspundere limitată [art. 14 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], iar asociaţii societăţilor în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată şi în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). Sancţiunea nerespectării acestei restricţii o constituie excluderea din societate şi răspunderea pentru daune.
în ceea ce priveşte participarea unei persoane juridice la constituirea unei societăţi comerciale, această posibilitate trebuie examinată şi prin prisma principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice si persoanele juridice. Potrivit acestuia, persoana juridică nu poate dobândi drepturi sau să îşi asume obligaţii decât în măsura în care acestea corespund obiectului de activitate stabilit prin lege sau prin actul de înfiinţare. Incidenţa acestui principiu a fost evocată, cu predilecţie, cu privire la capacitatea asociaţiilor şi fundaţiilor de a participa la constituirea unor societăţi comerciale.
6. O altă chestiune vizând participarea unor persoane fizice la constituirea unei societăţi comerciale este posibilitatea soţilor de a fi cofondatori sau asociaţi în aceeaşi societate comercială. Legat de această eventualitate, trebuie discutat şi regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor, respectiv dacă acestea pot constitui aportul ambilor sau numai al unuia dintre soţi la capitalul unei societăţi comerciale. O altă chestiune care ţine de aceeaşi problematică vizează regimului titlului participativ emis de societate în schimbul acestor aporturi.
în lipsa unei interdicţii exprese cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi fără a distinge acolo unde legea nu o face, rezultă că soţii pot avea calitatea de asociat în aceeaşi societate comercială; aceeaşi soluţie, după ce a fost mult timp refuzată de jurisprudenţă, a fost îmbrăţişată şi de legea franceză, care permite soţilor să se asocieze şi să aducă drept aporturi bunuri comune, cu recomandarea de a constitui societatea prin act autentic, pentru a evita anularea actului constitutiv drept o donaţie deghizată (art. 1832-1 C. civ. fr.).6)
Cu toate acestea, în literatura juridică de specialitate română posibilitatea aportării la capitalul unei societăţi comerciale a unor bunuri comune este disputată; potrivit unei opinii, acordul soţilor de a subscrie la capitalul unei societăţi comerciale bunuri comune reprezintă o convenţie lovită de nulitate, pentru că art. 35 C. fam. arată că soţii dispun împreună de bunurile comune, iar înstrăinarea sau grevarea terenurilor sau construcţiilor reprezentând bunuri comune necesită consimţământul expres al celuilalt soţ. Potrivit acestei opinii, soţii ar trebui să procedeze la împărţirea în totalitate sau în parte a bunurilor comune, urmând ca soţul sau soţii asociaţi să-şi subscrie aportul în natură din cotitatea repartizată ca urmare a partajului.
în altă opinie se consideră că pot fi aduse bunuri comune, ca aport al ambilor sau numai al unui singur soţ la constituirea capitalului social, argumentându-se că această operaţiune nu este una de înstrăinare, ci una de administrare, în privinţa căreia, în ceea ce priveşte aportul bunurilor mobile, potrivit prevederilor art. 30 C. fam., funcţionează prezumţia de mandat tacit iar pentru bunurile imobile este suficient acordul celuilalt soţ, exprimat în formă autentică. Majoritatea celor care susţin această opinie consideră că părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul bunurilor comune aduse ca aport la societate reprezintă, de asemenea, un bun comun dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei, ele înlocuind deci, în patrimoniul soţilor, bunurile comune aduse ca aport şi urmând, în consecinţă, acelaşi regim juridic.9* De altfel, şi Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează, în mai multe texte, posibilitatea ca un aport să fie adus de mai multe persoane sau ca un titlu emis de societate să fie proprietatea mai multor persoane (art. 83, art. 92 şi art. 102 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
în acelaşi sens, dar cu o motivare distinctă, s-a pronunţat într-o decizie de speţă şi înalta Curte de Justiţie şi Casaţie, arătând că rostul comunităţii de bunuri este acela de a permite soţilor să-şi îndeplinească obligaţiile asumate în căsnicie; asocierea soţilor sau chiar numai a unuia dintre soţi într-o societate comercială, având în vedere caracterul lucrativ al acesteia, urmăreşte tocmai realizarea de beneficii pentru căsnicie şi sporirea patrimoniului comun.101
7. Pluralitatea de persoane care participă la constituirea unei societăţi comerciale este subliniată atât de conceptul de societate - care presupune implicarea mai multor persoane, cât şi prin forma plurală în care sunt menţionate persoanele fizice şi juridice cărora art. 1 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale le conferă dreptul de a constitui o societate comercială.
Cu toate acestea, conceptul de pluralitate de persoane care participă la constituirea societăţii comerciale este erodat de existenţa, atipică, a societăţii constituite din voinţa şi cu participarea unei singure persoane, fizice sau juridice. Această posibilitate este reglementată prin prevederile art. 4, ale art. 5 alin. (2) şi ale art. 13 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi ea pune în discuţie chiar şi caracterul contractual al societăţii comerciale.10
III. Personalitatea juridică a societăţii comerciale
8. Faptul că societatea comercială este dotată cu personalitate juridică este menţionat în acest prim articol al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi este reiterat în art. 41 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care precizează că societatea comercială este persoană juridică din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului.
Regimul persoanei juridice, reglementat prin Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice condiţionează atribuirea personalităţii juridice de îndeplinirea unor condiţii prevăzute în art. 26 al Decretului nr. 31/1954. Acestea sunt: (a) o organizare de sine-stătătoare şi (b) un patrimoniu propriu, afectat realizării unui scop care să fie în acord cu interesul obştesc.
(a) Organizarea de sine stătătoare. O grupare de persoane poate acţiona ca un subiect unitar de drepturi numai dacă are o organizare bine definită, caracterizată prin existenţa unei structuri interne de conducere şi execuţie, precizarea organelor de conducere şi a puterilor acestora, stabilirea modului de funcţionare, reorganizare şi, eventual, dizolvare şi lichidare a entităţii juridice.
Această condiţie este îndeplinită de societatea comercială chiar în cursul perioadei de formare, când, prin voinţa asociaţilor ei, exprimată prin actul constitutiv, este stabilită structura organelor de conducere şi de control, structură care conferă organizarea de sine-stătătoare a entităţii juridice. Ca o consecinţă a naturii preponderent instituţionale a societăţii comerciale, legea reglementează cu caracter imperativ o serie de aspecte legate de organizarea, funcţionarea, modificarea, fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale.
(b) Patrimoniul propriu. Din punct de vedere juridic, patrimoniul reprezintă ansamblul de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic pe care persoana juridică îl are în mod distinct şi independent de cel al altor subiecte de drept şi de cel al persoanelor care o alcătuiesc. Sub raport economic şi contabil, patrimoniul este compus din elemente de activ şi pasiv.
9. Activul cuprinde totalitatea bunurilor transmise societăţii comerciale cu titlu de aport sau dobândite de ea în cursul existenţei sale precum şi drepturile reale sau personale aferente. Asupra acestora, asociaţii nu au un drept de proprietate sau alt drept real şi nu exercită, în nume propriu, un drept de dispoziţie; orice înstrăinare de bunuri sau drepturi din patrimoniul societăţii trebuie să respecte parcursul decizional reglementat de actul constitutiv sau impus de lege.
Pasivul cuprinde obligaţiile societăţii, faţă de terţi sau chiar şi faţă de asociaţi (care sunt titularii aşa numitelor „drepturi reziduale" pe care le exercită în raport cu societatea comercială în caz de lichidare a acesteia).
Patrimoniul cuprinde, din punct de vedere juridic, mai multe categorii de bunuri, fiecare cu un regim juridic bine determinat, cele mai importante fiind capitalul social şi fondul de comerţ.
Capitalul social este acea parte din patrimoniu care cuprinde totalitatea aporturilor în natură şi în numerar, exprimate în bani, care au fost aduse de asociaţi la constituirea societăţii sau ulterior, în cursul existenţei acesteia. Capitalul reprezintă un element de pasiv, pentru că societatea îl datorează asociaţilor, în caz de lichidare. într-o formulă consacrată, capitalul constituie, totodată, gajul general al creditorilor societăţii. Exprimarea este inexactă, întrucât drepturile creditorilor asupra societăţii comerciale sunt garantate cu întreg patrimoniul social şi nu numai cu capitalul societăţii; este de remarcat, pe urmă, că acest concept de „gaj general" nu exprimă semnificaţiile imediate şi consecinţele juridice legate de instituirea unei garanţii reale asupra capitalului societăţii. Acest drept de gaj nu este concretizat, deci nu priveşte un bun determinat individual, ci are ca obiect întregul patrimoniu. în consecinţă, societatea este liberă să dispună de bunurile sale până când creditorii încearcă şi obţin realizarea creanţei lor prin urmărirea unuia dintre bunurile societăţii. Capitalul social este şi o unitate de măsură a drepturilor asociaţilor, pentru că partea de profit ce revine acestora se repartizează, în lipsă de stipulaţie contrară, în funcţie de aportul asociaţilor adus la constituirea societăţii sau ulterior, pe parcursul existenţei acesteia.
Fondul de comerţ reuneşte bunurile mobile, corporale şi necorporale (materii prime şi materiale, stocul de produse, numele comercial, vadul comercial, brevetele de invenţie, mărcile, desenele, licenţele şi alte bunuri şi drepturi) indispensabile exercitării comerţului, în vederea atragerii, păstrării şi dezvoltării clientelei. Fondul de comerţ prezintă o utilitate tehnică incontestabilă, întrucât permite societăţii, printr-o singură operaţie juridică, să transmită ansamblul bunurilor sale mobiliare. Fondul de comerţ reprezintă deci o modalitate de valorificare a unor elemente patrimoniale care, fără reunirea lor cu alte elemente de comerţ, ar fi lipsite de valoare pecuniară.
10. Ca o consecinţă a independenţei patrimoniului social faţă de patrimoniul asociaţilor, creditorii societăţii au un gaj exclusiv asupra patrimoniului social, în timp ce creditorii personali sau particulari ai asociaţilor îşi pot exercita drepturile numai asupra părţilor din profitul societăţii care se cuvin asociaţilor sau, după dizolvarea societăţii comerciale, asupra părţii din patrimoniu cuvenită, prin lichidare, asociatului debitor [art. 66 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Pentru aceste motive, nu este admisă compensaţia între creanţele societăţii faţă de un terţ şi datoria unui asociat în raport cu acelaşi terţ, întrucât acestea nefiind constatate între aceleaşi persoane, îşi plasează efectele în patrimonii distincte. Pentru aceleaşi raţiuni, moştenitorii unui asociat nu pot pretinde niciun drept asupra bunurilor care alcătuiesc patrimoniul societăţii, fiind îndreptăţiţi numai la contravaloarea cotei-părţi care ar fi revenit asociatului decedat.
IV. Natura juridică a societăţii comerciale
11. Relevarea naturii juridice a societăţii comerciale este o chestiune care ne îndeamnă să privim spre trecutul (evoluţia) acesteia, pentru a contura prezentul ei şi a anticipa viitorul. Deşi societatea comercială se constituie şi funcţionează pe baze contractuale, ea dobândeşte personalitate juridică prin efectul legii, situaţie care îi atrage calitatea de subiect de drept. De aceea, specificitatea societăţii comerciale constă în dubla sa natură juridică: contractuală şi instituţională.
Natura contractuală a societăţii comerciale este conferită de manifestarea de voinţă a fondatorilor de a se asocia în vederea realizării unor acte de comerţ. Această natură convenţională impune în mod necesar procesului de constituire, organizare şi funcţionare a societăţii comerciale unele elemente structurale şi funcţionale esenţiale, cum sunt: încheierea între asociaţi a unui act constitutiv (pactul societar), constituirea şi conservarea unui capital social (fondul comun constituit prin aporturile asociaţilor şi care formează patrimoniul iniţial al societăţii comerciale), intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de profit, pentru a-l distribui între ei (affectio societatis) şi scopul societăţii -de a realiza profit prin acte de comerţ.
Natura instituţională a societăţii comerciale reprezintă o trăsătură dobândită în procesul evoluţiei societăţii şi consacră intervenţia legiuitorului, de manieră imperativă, în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. Privind societatea ca un element activ al unui sistem economic, legiuitorul a reglementat această formă asociativă, în anumite condiţii, astfel încât aceasta să intervină în circuitul comercial, în nume propriu, independent de persoana asociaţilor săi.
Astfel, ca un efect al acestei naturi instituţionale, personalitatea juridică se atribuie societăţii comerciale în condiţiile unui control de legalitate prealabil, menit să protejeze interesele generale ale asociaţilor şi ale societăţii însăşi. Acest control se realizează:
(a) fie de judecătorul delegat la registrul comerţului, prin autorizarea constituirii şi funcţionării societăţii sau prin autorizarea înregistrării în registrul comerţului a principalelor modificări ale actelor constitutive; (b) fie de instanţa judecătorească competentă, prin soluţionarea diverselor cereri ale asociaţilor sau acţionarilor privind, de exemplu, unele situaţii de dizolvare şi lichidare a societăţii comerciale, excluderea unor asociaţi, convocarea adunării generale a acţionarilor, soluţionarea acţiunilor formulate împotriva hotărârilor adunării generale a asociaţilor sau acţionarilor etc.
Depăşind natura contractuală a societăţii comerciale, voinţa legii limitează deci, de manieră imperativă, voinţa asociaţilor, dispunând obligatoriu cu privire la constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii. Evaluarea acestor caracteristici ale naturii juridice a societăţii comerciale impune şi o judecată de valoare, pentru a determina care dintre aceste elemente sunt preponderente în natura juridică a societăţii comerciale.
12. Fiind un concept complex, natura juridică a societăţii comerciale ne îndeamnă să privim această construcţie juridică, rezultată dintr-o dublă voinţă (a asociaţilor şi a legiuitorului), dintr-o perspectivă mai amplă; este societatea comercială doar un contract sau este, esenţial mente, o fiinţă juridică (o instituţie, o întreprindere)? Şi, în continuare, este ea, în primul rând, rodul voinţei asociaţilor sau este într-atât impregnată de voinţa legiuitorului încât nu poate exista în afara acesteia?
Iniţial, societatea comercială a avut, incontestabil, o natură pur convenţională: în absenţa rigorilor legii, societatea comercială a luat fiinţă, s-a organizat, a funcţionat şi şi-a încetat existenţa ca efect al voinţei asociaţilor. Primele reglementări ale societăţii au privit-o ca un contract, atitudine legislativă comprehensibilă, atât timp cât societatea era lipsită de personalitate juridică. Această concepţie contractual istă, fundamentată pe teoria autonomiei de voinţă, permite explicarea faptului că numeroase reguli aplicabile existenţei şi funcţionării societăţilor comerciale ţin de tehnica dreptului contractelor (nulitatea societăţii sau mandatul acordat administratorilor societăţii),3>. Cu toate că şi în prezent natura contractuală a societăţii comerciale continuă să seducă, nici adepţii acestei teorii nu sunt unanimi în a califica natura actului juridic care constituie fundamentul societăţii comerciale, oscilând între diverse soluţii: fie contract sinalagmatic, fie act juridic complex (contract de majoritate sau act colectiv), fie contract comercial, fie contract civil.14)
Pe măsura evoluării societăţii comerciale şi manifestării sale ca principal actor al circuitului comercial, această explicaţie pur contractuală a naturii sale juridice a devenit insuficientă; necesitatea dobândirii personalităţii juridice, această ficţiune care a dat naştere societăţii moderne, a impus intervenţia tot mai autoritară a legiuitorului în domeniul comercial, pentru a ocroti un evantai larg de interese: ale terţilor, ale asociaţilor şi, nu în ultimul rând, ale societăţii comerciale.
în aceste condiţii, societatea comercială, fără a înceta să mai fie un contract, a devenit şi o fiinţă juridică, dar actul ei de naştere nu mai constă exclusiv în pactul societar ci primeşte o componentă nouă, constând în formalitatea administrativă a înmatriculării, prin care societatea comercială dobândeşte personalitate juridică. Mai mult, construcţia societăţii comerciale primeşte un impuls iniţial prin voinţa de asociere a fondatorilor, dar edificiul juridic se realizează în acord cu rigorile legii, care impune dimensiunile procesului de constituire, organizare, funcţionare şi încetare a societăţii comerciale.
Pentru aceste motive, societatea comercială nu se plasează cu exclusivitate nici în sfera convenţională sau contractuală şi nici în cea legală sau instituţională; ea este o fiinţă juridică ce ia naştere printr-o convenţie, dar îşi consumă viaţa socială, preponderent, în condiţiile legii. De aceea, teoria juridică susţine că societatea comercială continuă să piardă din caracterul contractual în profitul aspectului legal, instituţional,5).
Din momentul naşterii societăţii comerciale, caracterul contractual se estompează; voinţa asociaţilor nu se identifică în mod necesar cu voinţa socială a societăţii, hotărârile în adunările generale ale asociaţilor se iau, de regulă, cu majoritate de voturi iar societatea are, nu de puţine ori, interese proprii, distincte de cele ale unora dintre asociaţi. Societatea comercială nu mai este doar un contract, ci o fiinţă a cărei existenţă nu mai necesită voinţa însumată a tuturor asociaţilor.
O soluţie globală este greu de impus, atât timp cât conceptul de societate comercială este materializat prin diverse forme ale acestora, în care aspectul contractual sau instituţional poate fi dominant, fără a elimina prezenţa celuilalt. Este rezonabil să admitem că în societăţile de persoane domină încă natura contractuală, în timp ce în cele de capitaluri, aspectul instituţional este preponderent.
V. Trăsăturile societăţii comerciale
13. Astfel cum rezultă şi din definiţia societăţii comerciale, desprinsă din conceptul generic de societate şi completată cu enunţul sumar al art. 1 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, societatea comercială se distinge prin prezenţa unor cerinţe şi elemente particulare, care îi conferă o individualitate specifică, respectiv: (a) îndatorirea asociaţilor de a pune în comun şi de a transmite societăţii bunuri sau industria lor (aducând astfel un aport inclus, de regulă, în capitalul social); (b) voinţa de a se asocia în vederea efectuării de acte de comerţ (elementul intenţional: affectio societatis) şi (c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi (asumarea riscului asocierii).
14. Aportul asociaţilor este un element esenţial al procesului de constituire şi funcţionare al societăţii comerciale iar menţiunile privind structura lui sunt elemente obligatorii ale actului constitutiv, conform art. 7 şi 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Acest aport, constând în numerar sau bunuri în natură, este expresia patrimonială a personalităţii juridice şi este indispensabil pentru demararea şi desfăşurarea activităţii comerciale a societăţii, constituind sursa primordială şi cea mai ieftină de finanţare a acesteia.
în mod uzual, prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat contribuie, la înfiinţarea societăţii, la constituirea capitalului şi respectiv a patrimoniului iniţial al societăţii iar, ulterior, la majorarea capitalului social, în condiţiile şi la termenele stabilite. Aportul fiind o obligaţie şi o contribuţie a asociaţilor, reprezintă unul din criteriile ce permit să se facă distincţia dintre asociaţi şi angajaţii sau auxiliarii comerţului, care participă şi ei la viaţa societăţii comerciale, dar de pe alte poziţii juridice.
Potrivit art. 16 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, aporturile pot fi aporturi sociale şi aporturi la capital. Aporturile sociale constau în prestaţii în muncă sau servicii şi pot fi aduse numai de asociaţii societătii în nume colectiv si de asociaţii comanditaţi din societătile în comandită.
Aporturile la capital sunt aporturi în numerar şi în natură. Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea fiecărei forme de societate. Aporturile în natură, permise la toate formele de societate, nu se realizează decât în momentul transferării drepturilor corespunzătoare şi al predării efective a bunurilor aflate în stare de utilizare (art. 16 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
Aporturile în creanţe, permise numai la societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni (cu excepţia celor care se constituie prin subscripţie publică) urmează regimul juridic al aporturilor în natură. Aceste aporturi sunt înregistrate sub condiţia realizării creanţei; asociatul care a adus ca aport o creanţă nu va fi liberat decât atunci când societatea a obţinut plata creanţei, iar în cazul nerealizării creanţei la scadenţă, acesta va fi ţinut să plătească el suma reprezentând creanţa, cu dobânzi şi cu obligaţia de a acoperi eventualele daune ocazionate societăţii, lată deci că, în materie comercială, situaţia debitorului este mai grea decât în materie civilă - art. 1392 C. civ. - unde el nu răspunde, de regulă, pentru solvabilitatea creditorului.
Aportul reprezintă o obligaţie individuală a fiecărui asociat, nefiind posibilă promisiunea unui aport ce va fi adus de o altă persoană. De altfel, art. 36 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune asociaţilor să anexeze cererii de înregistrare a noii societăţi în registrul comerţului actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură iar în cazul imobilelor să depună şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt acestea grevate.
15. Simpla subscriere a aportului prin contractul de societate reprezintă o condiţie necesară, dar nu şi suficientă. Este necesar ca acest aport să fie efectiv pus la dispoziţia societăţii (să fie vărsat). Asociaţii societăţii în nume colectiv, ai societăţii în comandită simplă şi ai societăţii cu răspundere limitată sunt obligaţi să verse integral, la data constituirii, capitalul social subscris (art. 91 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). La societatea pe acţiuni constituită prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social, vărsământul aportului se va efectua în proporţie de cel puţin 30% la constituirea societăţii comerciale şi diferenţa trebuie să fie vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii, pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, iar pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării [art. 9 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. La societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, fiecare subscriitor trebuie să verse cel puţin jumătate din aportul subscris la data constituirii; restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral (art. 21 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
Asociaţii care întârzie să depună aportul social la care s-au obligat sunt răspunzători pentru daunele cauzate societăţii. Dacă aportul era stabilit în numerar, asociatul aflat în întârziere va suporta şi dobânzile legale din ziua în care trebuia să realizeze vărsământul. Importanţa realizării acestei obligaţii este subliniată şi de consecinţele pe care legea le prevede în cazul neîndeplinirii ei, întocmai şi la timp. Astfel, potrivit art. 222 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, asociatul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată care nu a adus aportul la care s-a obligat, poate fi exclus din societate. în cazul societăţilor pe acţiuni, potrivit art. 100 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dacă un acţionar nu a efectuat, la scadenţă, lata vărsămintelor datorate cu titlu de aport la capital acesta poate fi urmărit în instanţă pentru efectuarea acestor vărsăminte sau societatea poate decide anularea acţiunilor subscrise şi neplătite, emiţând altele noi, ce vor fi vândute.
Punerea în comun a acestor aporturi individuale conduce la constituirea patrimoniului iniţial al societăţii (capitalul social), de mărimea căruia depinde puterea economică a persoanei juridice. Noţiunea de capital social desemnează, deci, valoarea tuturor aporturilor subscrise de asociaţi. Valoarea capitalului este determinată de asociaţi prin contractul de societate. Legea, în situaţia societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni stabileşte totuşi un minim de capital, care la societăţile cu răspundere limitată este de 200 lei şi la societatea pe acţiuni de 90.000 lei.
Prevederile legale arată că aportul asociaţilor la constituirea capitalului se transmite sub formă de numerar sau în natură. Aportul în natură reprezintă un aport în drepturi asupra bunurilor care constituie obiectul acestui aport (din punct de vedere juridic), deci societăţii i se transmite chiar dreptul de proprietate asupra bunurilor constituite ca aport, cu excepţia stipulaţiilor contrare. Această formulare a legii (art. 65 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), acreditează opinia potrivit căreia, alături de dreptul de proprietate, societăţii comerciale i se pot transmite şi alte drepturi reale sau personale ori dezmembrăminte ale dreptului de proprietate - dreptul de folosinţă, de uzufruct, de superficie.
16. Potrivit legii, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi constitui societăţi comerciale în vederea efectuării de acte de comerţ (art. 1 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). Raţiunea constituirii societăţii comerciale o constituie, deci, decizia unor persoane de a se asocia pentru a exercita un comerţ; nicio societate comercială nu se poate înfiinţa fără acest element intenţional, care reprezintă voinţa asociaţilor de a se asocia şi conlucra în scopul realizării de beneficii, element definit în doctrina juridică tradiţională ca „affectio societatis". Literatura de specialitate a subliniat că acest element intenţional nu reprezintă doar voinţa comună de uniune, de asociere, ci exprimă şi convergenţa de interese ale asociaţilor.
Spre deosebire de contractele civile, care se nasc în prezenţa voinţei comune a părţilor, dar şi a unor interese divergente ale acestora, contractul de societate reprezintă intersecţia intereselor asociaţilor, dirijate spre bunul mers al societăţii, pentru realizarea unui profit şi distribuirea acestuia între asociaţi. Asociaţii trebuie să precizeze în contractul de societate caracterul comercial al activităţii ce o vor exercita. Voinţa lor de a efectua în comun acte de comerţ constituie, astfel, motorul activitătii societătii.
Este evident că, pentru realizarea acestei activităţi, asociaţii trebuie să conlucreze, conlucrare a cărei întindere diferă în funcţie de tipul de societate ales.
La societăţile de capital, unde numărul asociaţilor poate fi foarte mare, exercitarea actelor de comerţ este lăsată numai în seama unora dintre asociaţi, în calitatea lor de administratori sau de salariaţi ai societăţii. Aceasta nu înseamnă că nu regăsim o participare şi a celorlalţi asociaţi la activitatea societăţii, manifestată sub forma întrunirilor adunărilor generale ordinare sau extraordinare sau prin exercitarea dreptului de control ce revine fiecărui asociat.
La societăţile de persoane, caracterizate prin prezenţa unui număr mai redus de asociaţi, cerinţa colaborării asociaţilor la exercitarea actelor de comerţ ce fac obiectul societăţii primeşte un accent deosebit. în aceste cazuri, sustragerea unuia dintre asociaţi de la activitatea societăţii sau, dimpotrivă, monopolizarea pârghiilor de conducere de către unii dintre asociaţi poate să conturbe echilibrul iniţial contemplat de asociaţi şi să creeze o serie de probleme, datorită încălcării principiului că asociaţii conlucrează pe picior de egalitate şi cu excluderea oricărei subordonări. Legislaţia noastră nu a găsit necesară o formulă prin care să sancţioneze această lipsă de conlucrare a asociaţilor şi reţinem ca o deficienţă a legii faptul că asociaţii care nu conlucrează la realizarea obiectului societăţii nu pot fi excluşi din societate.
17. Scopul societăţii comerciale îl constituie realizarea de profit, prin realizarea de acte de comerţ, în vederea distribuirii acestui profit între asociaţi; în consecinţă, actul constitutiv va cuprinde menţiuni privind partea fiecărui asociat la profit şi pierderi. Asociaţii participă la profit şi pierderi în funcţie de aportul lor la constituirea capitalului social, în măsura în care prin actul constitutiv nu s-a convenit o altă distribuţie a profitului. Cu alte cuvinte, modalitatea de împărţire a profitului este lăsată de lege pe seama consensului asociaţilor. Este deci posibilă împărţirea egală a profitului şi a pierderilor, în pofida inegalităţii aporturilor sau împărţirea inegală a profitului şi a pierderilor, deşi aporturile sunt egale.
VI. Societatea comercială şi întreprinderea
18. Fiinţa societăţii comerciale şi natura sa juridică au suscitat o serie de discuţii; cu îndreptăţire s-a afirmat că societatea comercială nu este doar un contract sau o persoană juridică, ci reprezintă şi o modalitate, o tehnică de organizare a unui parteneriat, a unui patrimoniu şi a unei întreprinderi,8). Ideea dominantă este totuşi aceea că societatea comercială este o formă de organizare a întreprinderii,9>.
Orice activitate comercială, desfăşurată cu titlu profesional, presupune o structurare, o organizare metodică, al cărei scop este ca eforturile întreprinzătorului şi fondul de comerţ aferent acestei activităţi să fie valorificate eficient, în scopul producerii unui profit. Independent de suportul juridic pe care se grefează această organizare -comerciant persoană fizică sau comerciant persoană juridică - ea este, în prezent, indispensabilă realizării profesiei comerciale, întrucât potenţează factorii umani şi materiali implicaţi în această activitate.
Această organizare economică şi sistematică a activităţii comerciantului a fost exprimată în legislaţia şi doctrina de drept comercial prin conceptul de «întreprindere». Articolul 3 C. com. menţionează principalele fapte de comerţ, printre care şi o serie de întreprinderi (de spectacole publice, de comisioane, de construcţii, de fabrici, manufactură şi imprimerie, de editură şi librărie, de transporturi şi altele). Examinarea enumerării diverselor întreprinderi menţionate în art. 3 C. com. permite relevarea faptului că legiuitorul de la sfârşitul secolului XIX a conceput întreprinderea, în primul rând, ca o activitate organizată pe principii economice.
19. Codul comercial nu a definit însă noţiunea de întreprindere, omisiune nocivă, cu atât mai mult cu cât acest concept poate îmbrăca mai multe înţelesuri: pe de o parte, întreprinderea poate fi privită ca o entitate, ca un organism economic, pe de altă parte, ca un mod de organizare sistematică a unei activităţi.
Definiţia tradiţională a întreprinderii relevă că aceasta este un organism economic, care asigură, pe riscul întreprinzătorului, coordonarea factorilor de producţie - naturali, resurse umane şi capital - în vederea producerii de bunuri sau servicii20). Din această definiţie rezultă că două elemente trebuie să concure pentru existenţa întreprinderii: factorii de producţie şi factorii umani.
Evoluţia modernă a conceptului de întreprindere, puternic marcată de experienţa şi doctrina juridică franceză21), insistă însă asupra preponderenţei factorului uman în această construcţie economică: acest factor este prezent, în primul rând, prin prezenţa întreprinzătorului iar apoi, atât sub forma grupului uman coordonat de întreprinzător cât şi sub cea a clientelei căreia îi este destinată producţia de bunuri, prestarea de servicii sau executarea de lucrări.
Potrivit unei definiţii doctrinare mai recente, întreprinderea reprezintă o activitate organizată sistematic cu ajutorul factorilor de producţie (resurse ale naturii, capital şi muncă), de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit.22>
Se poate observa că aceste definiţii oscilează între a califica întreprinderea fie ca un organism (entitate), fie ca o activitate sau mod de organizare a activităţii comerciale. Realitatea este că, fără îndoială, întreprinderea este un concept complex a cărui definire nu este facilă.
în cele din urmă, întreprinderea şi-a găsit o definiţie legală, iniţial, prin Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Această lege a fost abrogată ulterior prin Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii23), care, în art. 2, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 175/2006, defineşte astfel întreprinderea: „prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare".
Deşi acest act normativ are un caracter special, cu referire îndeosebi la regimul juridic şi fiscal aplicabil întreprinderilor mici şi mijlocii, această definiţie trebuie acceptată ca având un impact definitoriu asupra tuturor formelor de întreprindere comercială.
Această definiţie a preluat o serie de elemente definitorii doctrinare, înclinând balanţa spre conceptul de întreprindere - formă de organizare a unei activităţi economice. Cu toate acestea, interesul examinării noţiunii de întreprindere excede acestor dificultăţi de definire inerente; întreprinderea este modelul primar de organizare a oricărei activităţi comerciale moderne, indiferent că aceasta este realizată de un întreprinzător persoană fizică sau de o societate comercială, o regie autonomă, o organizaţie cooperatistă ori un grup de interes economic.
20. Impactul în materie juridică al conceptului de întreprindere se desprinde prin raportare la funcţiile acesteia:
(a) întreprinderea este o formă de manifestare a activităţii întreprinzătorului; ca orice activitate, aceasta este supusă anumitor reglementări şi exigenţe legale, aici fiind incidente, în general, prevederile legislaţiei societăţilor comerciale sau, de exemplu, cele speciale care ordonează procedura insolvenţei.
(b) întreprinderea este o formă de manifestare a iniţiativei întreprinzătorului, iniţiativă care este însă limitată de ordinea publică şi de rigorile legii comerciale; în acest sens, pot fi menţionate dispoziţiile privind protecţia semnelor distinctive (marca, firma, emblema) sau cele privind combaterea concurenţei neloiale.
(c) întreprinderea este o formă de organizare a unor elemente patrimoniale a căror unitate derivă din funcţia lor economică comună; de aceea, organizarea unei întreprinderi se supune şi regulilor care guvernează fondul de comerţ şi, mai ales, operaţiunile juridice ce pot viza fondul de comerţ sau anumite elemente ale acestuia.
(d) întreprinderea este o formă de organizare socială ce reuneşte factori umani diverşi (întreprinzător, personal, clienţi) care colaborează pentru realizarea obiectivului întreprinderii; sunt incidente aici atât dispoziţiile dreptului muncii cât şi legislaţia contractelor comerciale.
Rezultă din aceste considerente, că noţiunile de „societatea comercială" şi de „întreprindere" prezintă o serie de elemente comune, cum ar fi desfăşurarea unei activităţi economice, lucrative şi prezenţa unei organizări metodice a acestei activităţi. Chiar dacă nu sunt echivalente, caracterul asociativ, care este de natura societăţii comerciale, putând lipsi din structura întreprinderii, există şi o situaţie în care ele s-ar putea suprapune, şi anume pe suportul societăţii comerciale cu asociat unic (care, în alte sisteme de drept naţional, poartă şi denumirea de „întreprindere unipersonală").
VII. Societatea comercială şi societatea civilă
21. Conceptul de societate comercială reprezintă o evoluţie a societăţii civile care, pentru a corespunde exigenţelor comerţului, a dobândit personalitate juridică şi caracter speculativ. Aceste trăsături au permis societăţii comerciale să devină principalul actor pe scena comercială, deschizând asociaţilor perspectiva unor profituri şi oferind protecţie juridică împotriva riscurilor comerţului, prin beneficiul răspunderii limitate.
Dacă societatea civilă este mai mult un concept teoretic, incidenţa sa în practică fiind derizorie, societatea comercială este omniprezentă în viaţa cetăţii, de unde şi interesul de a releva diferenţele existente între aceste două tipuri de societate. în dreptul român, societatea comercială este un comerciant, al cărui statut personal este supus legii comerciale; în consecinţă, distincţia dintre o societate civilă şi una comercială interesează şi sub aspectul normelor legale care guvernează statutul societăţii. Este adevărat, însă, că în doctrina şi restrânsă jurisprudenţa străină aceste distincţii au mai mult un caracter formal, de unde şi interesul relativ academic pentru această chestiune.
în pofida esenţei lor comune (o grupare de persoane care, mânate de affectio societatis, pun în comun aportul lor pentru a împărţi câştigul rezultat din activităţi lucrative) şi a caracterului contractual pe care, într-o anumită măsură, încă îl împărtăşesc, societatea civilă şi societatea comercială prezintă o serie de deosebiri importante.
Sub raport formal, cele două tipuri de societăţi se constituie de o manieră diferită şi cu consecinţe diferite; în timp ce societatea comercială trebuie să îmbrace una dintre formele strict reglementate de lege şi să urmeze un anumit proces de constituire cu consecinţa că devine o persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, societatea civilă nu este altceva decât un contract. Pe urmă, societatea comercială este un comerciant ope legis şi are ca obiect realizarea actelor de comerţ, în timp ce societăţii civile îi sunt străine aceste operaţiuni şi, chiar dacă le-ar săvârşi, acestea nu i-ar conferi calitatea de societate comercială legal constituită; potrivit opiniei dominante, o asemenea societate este nulă de drept (ca societate civilă) şi urmează a fi tratată ca o societate de fapt.
VIII. Formele imperfecte ale societăţii comerciale
22. Constituirea validă a societăţii comerciale se face în condiţiile legii. Atunci când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, aceste neregularităţi afectează statutul juridic al societăţii comerciale, a cărei funcţionare se află sub semnul precarităţii. Necesitatea conturării, sub aspectul regimului juridic şi al consecinţelor, a situaţiei juridice a societăţii care a funcţionat o anumită perioadă, până la momentul remedierii sau sancţionării încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii, repune în discuţie teza „societăţii de fapt".
Inspirată din dreptul francez şi, cu precădere din jurisprudenţa franceză, noţiunea de societate de fapt desemna acea situaţie în care o societate, constituită prin voinţa asociaţilor, dar afectată de un viciu de constituire, a funcţionat o anumită perioadă, înainte de remedierea viciilor sau anularea societăţii26). în consecinţă, orice societate comercială care este constituită cu încălcarea cerinţelor legale şi care desfăşoară activităţi comerciale constituie o societate imperfectă, de fapt sau neregulat constituită.
Existenţa societăţii de fapt, deşi nu beneficiază de o reglementare expresă, poate fi dedusă din interpretarea coroborată a unor dispoziţii cuprinse în legea societăţilor comerciale. Astfel, art. 59 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale arată că nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii. Potrivit art. 49 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fondatorii, reprezentanţii societăţii precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii vor răspunde nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţi le menţionate la art. 46 - 48 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. în fine, potrivit dispoziţiilor art. 53, fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii.
Rezultă că legea recunoaşte acestei societăţi imperfecte sau „de fapt" anumite efecte juridice27*, cum ar fi dreptul terţilor de bună-credinţă de a se regresa împotriva societăţii şi dreptul tuturor terţilor de a atrage răspunderea fondatorilor, reprezentanţilor şi a celor care au lucrat în numele societăţii.
Funcţionarea unei societăţi de fapt produce şi efectul agravării răspunderii asociaţilor, care pierd beneficiul răspunderii limitate; aceştia răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile societăţii nelegal constituite, neputând opune terţilor lipsa sau vicierea formalităţilor constitutive. Ei răspund, de asemenea, nelimitat şi solidar, pentru orice prejudiciu creat societăţii sau terţilor28>. Astfel, legiuitorul a creat premisele atenuării consecinţelor negative ale constituirii viciate a societăţii comerciale, convertind răspunderea limitată şi cu caracter subsidiar a asociaţilor într-o răspundere directă, nelimitată şi solidară, atât pentru obligaţiile sociale asumate de societate cât şi pentru orice prejudiciu, cauzat acesteia sau terţilor.
23. Potrivit doctrinei străine, noţiunea de societate de fapt nu trebuie confundată cu societatea neregulat constituită, cu societatea ocultă sau cu societatea aparentă, între acestea existând o serie de diferenţe conceptuale.
Astfel, societatea neregulat constituită este societatea comercială pentru care nu a fost îndeplinită obligaţia legală de înmatriculare în registrul comerţului. Societatea ocultă este aceea care este constituită prin voinţa expresă a asociaţilor ca raporturile cu terţii să se realizeze pe seama societăţii, dar în numele reprezentantului acesteia; astfel, terţilor le este ocultată prezenţa societăţii comerciale în raporturile de afaceri pe care le încheie, ei având reprezentarea că au contractat cu altcineva. Astfel ar putea fi considerată, în dreptul român, o asociere în participaţie, constituită în condiţiile art. 251 şi urm. C. com.
în sfârşit, este considerată drept societate aparentă acea convenţie a două sau mai multe persoane, între care nu există raporturi societare, de a crea terţilor aparenţa că acţionează în calitate de asociaţi, ca reprezentanţi ai unei societăţi şi pe seama acesteia.
Este însă adevărat că, independent de aceste distincţii, jurisprudenţa dominantă reţine răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor acestor societăţi - fie ele de fapt, neregulat constituite, oculte sau aparente.30)
IX. Obiectul societăţii comerciale. Actele de comerţ
24. Societatea comercială este constituită în vederea efectuării de acte de comerţ.3,) Acestea sunt acele acte şi operaţiuni juridice care dobândesc un caracter comercial fie în temeiul unor criterii obiective de determinare (criterii de comercialitate care servesc la identificarea actelor obiective de comerţ), fie prin raportare la calitatea subiectului care le realizează (criterii care permit determinarea actelor subiective de comerţ). Ambele categorii de acte de comerţ sunt reglementate, în principal, prin prevederile codului comercial, care le numeşte însă fapte de comerţ.
în teoria generală a obligaţiilor civile, faptele juridice, în sensul larg al noţiunii, sunt acele împrejurări - evenimente şi acţiuni omeneşti - de producerea cărora legea leagă efecte juridice, şi anume: naşterea, modificarea, transmiterea şi stingerea unor raporturi juridice33). Faptele juridice, ca izvoare de obligaţii, se împart în acte juridice şi fapte juridice propriu-zise, în sensul restrâns al noţiunii (evenimente şi acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar care produc totuşi aceste efecte juridice prin voinţa legii, independent de voinţa autorului).
Opinia dominantă în literatura juridică de specialitate a considerat că legiuitorul utilizează noţiunea de fapte de comerţ în sens larg, dorind să supună legilor comerciale nu numai manifestarea de voinţă a autorului ci şi obligaţiile izvorâte din fapte juridice, luând în considerare fenomenul economic în toată complexitatea sa. O asemenea opinie concordă cu accepţiunea extinsă a noţiunii de fapte juridice, legiuitorul înţelegând, deci, prin fapte de comerţ, toate acele împrejurări de producerea cărora legea leagă efecte juridice în materie comercială.
Potrivit acestei accepţiuni, sunt supuse legii comerciale nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite sau ilicite săvârşite de comerciant în cursul activităţii sale sau în legătură cu aceasta. Astfel se explică faptul că art. 3 C. com. enumeră ca fapte de comerţ atât acte juridice (vânzarea, cumpărarea, reportul, operaţiunile de bancă şi schimb, asigurarea etc.) precum şi fapte juridice, cum ar fi întreprinderile de fabrici, manufacturi, comisioane, agenţii, construcţii etc. Rezultă din cele de mai sus că, independent de accepţiunea dată termenului de faptă de comerţ, este evident că ea are un alt conţinut decât noţiunea de faptă juridică în sens restrâns, astfel cum a fost definită mai sus.
Evoluţia recentă a dreptului comercial tinde să repudieze noţiunea generică de faptă de comerţ, în înţelesul descris mai sus, înlocuind-o, în principal34), cu aceea de act de comerţ. în acest sens sunt relevante nu numai dispoziţiile acestui prim articol al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale ci şi prevederile corespunzătoare din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului sau cele din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţilor familiale şi persoanelor juridice,
bănească nu fac parte din faptele de comerţ enumerate în cadrul punctelor 1 -20 de la art. 3 din Codul comercial şi nici nu sunt susceptibile de a fi considerate ca având un atare caracter în raport cu prevederile art. 4 din acelaşi cod.
Pe de altă parte, este de remarcat că şi doctrina substituie deseori termenului de „faptă de comerţ" pe cel de „act de comerţ", căruia îi împrumută sensul mai larg pe care codul comercial a înţeles să-l dea faptei de comerţ, prin enumerarea din art. 3. în condiţiile în care sintagma „faptă de comerţ" reprezintă o prezenţă cvasisingulară, identificată în corpul Codului comercial şi pe care legiuitorul, după 1990, a înlocuit-o cu noţiunea de „act de comerţ", este oportun să privim această noţiune ca desuetă.
25. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi Codul comercial nu definesc actele (faptele) de comerţ, acesta din urmă limitându-se la o enumerare a acestora. Definirea actelor de comerţ prezintă relevanţă pentru circumscrierea cu acurateţe a obiectului societăţii comerciale. Definirea lor are şi o importanţă practică, permiţând instanţelor de judecată să stabilească şi alte acte de comerţ decât cele menţionate de lege, având în vedere caracterul enunţiativ al enumerării cuprinse în art. 3 C. com.
Criteriile care exprimă, în fond, comercialitatea actului juridic, au fost examinate pe larg în doctrina juridică. Potrivit unor opinii, actul de comerţ este un act de speculaţie, realizat în scopul obţinerii unui profit, autorul actului speculând asupra transferării sau schimbului de produse prin adăugarea unei plusvalori din care derivă profitul său. Această definiţie poate fi considerată prea largă pe de o parte, pentru că există operaţiuni speculative (cum sunt cele realizate de meseriaşi sau agricultori) cărora legea nu le conferă caracter comercial sau prea îngustă, pe de altă parte, pentru că există operaţiuni comerciale care, cel puţin aparent, nu au caracter speculativ (de ex. acţiunile de promovare pe piaţă a unor produse, la un preţ scăzut, care nu conduc la crearea unui profit).
Un alt curent, pornind de la obiectul actelor de comerţ, le consideră ca fiind un act de interpunere în circuitul mărfurilor şi valorilor de la producător la consumator. Această opinie - care corespunde accepţiunii economice a termenului de comerţ - restrânge sfera actelor de comerţ la actele de intermediere, excluzând actele de producţie şi cele de consumaţie precum şi actele accesorii aferente. în plus, există acte de comerţ străine circulaţiei bunurilor: organizarea de spectacole, asigurările sau cambiile.
într-o altă opinie, actul de comerţ este numai cel realizat printr-o întreprindere (în sensul comercial al noţiunii), deci printr-o activitate metodic şi autonom organizată, de către întreprinzător şi pe riscul său, cu sprijinul forţelor de producţie, în scopul realizării unui profit; altfel spus, actul de comerţ presupune o organizare sistematică şi o repetiţie profesională, metodică a actelor. Şi definirea şi limitarea actului de comerţ ca fiind acea activitate realizată de o întreprindere este inexactă, pentru că există o serie de fapte de comerţ care se realizează fără existenţa unei organizări metodice (cambia, contractul de report), iar pe de altă parte există şi activităţi organizate ca întreprinderi cu caracter civil (cele ale asociaţiilor şi fundaţiilor reglementate de prevederile O.G. nr. 26/2000). în fine, noţiunea de întreprindere pare a fi mai strâns legată de noţiunea de activitate comercială, privită ca pluralitate de acte de comerţ, săvârşite de o manieră constantă şi continuă, cu titlu profesional.
Toate aceste critici relevă faptul că doctrina nu a reuşit să definească actul de comerţ printr-un criteriu unic şi unitar, oprindu-şi atenţia asupra criteriilor speculaţiei, întreprinderii şi interpunerii în circulaţia bunurilor. Astfel, s-a considerat că profitul şi speculaţia ţin de esenţa comerţului; tiparul actului de comerţ îl constituie, potrivit art. 3 Cod comercial, cumpărarea în scopul revânzării, deci al căutării unui profit. Cu toate acestea, s-a spus că speculaţia constituie o condiţie necesară a comercialităţii, dar nu suficientă. Interpunerea în circulaţia bunurilor, chiar dacă reprezintă şi ea o condiţie insuficientă, pare a fi totuşi criteriul cel mai sigur al comercialităţii, deşi corespunde mai mult accepţiunii economice a comerţului.
în aceste condiţii este rezonabil să afirmăm că îmbinarea criteriilor de profit şi circulaţie, ambele definind comercialitatea actelor juridice, corespunde cel mai bine situaţiilor calificate drept comerciale de către legiuitor. Din acest punct de vedere, actele de comerţ pot fi definite ca actele juridice efectuate cu intenţia de a obţine un profit prin care se realizează o interpunere în circulaţia bunurilor, precum şi actele conexe acestora, care se impregnează de comercialitate prin caracterul lor accesoriu actelor de comerţ.
26. Doctrina juridică clasifică actele de comerţ, în mod tradiţional, în acte obiective şi acte subiective, utilizând criteriile legale cuprinse în codul comercial: actele obiective de comerţ, sunt cele care sunt determinate şi produc efecte în temeiul legii, independent de calitatea persoanelor care le săvârşesc (acte menţionate în art. 3 C. com.), în timp ce actele subiective de comerţ dobândesc un caracter comercial prin săvârşirea lor de către o persoană care are calitatea de comerciant (acte reglementate de art. 4 C. com.).
La rândul lor, actele de comerţ obiective se împart în acte de comerţ după natura lor; care trebuie să îndeplinească criteriile de comercialitate pentru a putea fi calificate ca atare (sfera lor este extinsă şi cuprinde majoritatea actelor de comerţ enumerate de prevederile art. 3 C. co