Art. 23 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică

1. Articolele 23-25 din Legea 31/1990 stabilesc o serie de cerinţe de ordin organizatoric şi probatoriu pe care fondatorii şi subscriitorii trebuie să le îndeplinească pentru organizarea şi desfăşurarea adunărilor constitutive, concepute ca moment esenţial pentru succesul unei iniţiative de constituire a unei societăţi comerciale prin subscripţie publica". Legiuitorul, reglementând condiţiile de organizare şi desfăşurare a adunării constitutive, foloseşte termenul de „acceptanţi", şi nu acela de „subscriitori" pentru a-i desemna pe subscriitorii care au dreptul să participe la adunarea

Citește mai mult

constitutivă, probabil cu intenţia de a marca momentul şi semnificaţia juridică esenţială a unei adunări constitutive, prin comparaţie cu etapa şi procesul de subscriere din cadrul ofertei publice. S-ar părea, deci, că un subscriitor devine acceptant, în sensul art. 24 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, doar dacă subscrierea sa va fi fost validată de către fondatori ori de adunarea constitutivă, după caz.

2. Articolul 23 alin. (1) obligă fondatorii ca înainte de data stabilită pentru desfăşurarea adunării constitutive, să stabilească în mod clar lista celor care au efectuat o subscripţie valabilă şi care, în temeiul unei astfel de manifestări de voinţă, au dreptul de a participa în nume propriu ori prin reprezentare la lucrările adunării constitutive. Un element esenţial al acelei liste este numărul de acţiuni care se acordă fiecărui subscriitor, ştiut fiind că, în principiu, fiecare acţiune dă dreptul la un vot. în pofida unui astfel de principiu, aşa după cum vom arăta, în adunarea constitutivă regula nu se va aplica, în sensul că fiecare subscriitor va avea dreptul la un singur vot, indiferent de numărul acţiunilor care li s-au atribuit.

Alineatul al doilea stabileşte obligaţia fondatorilor de a afişa lista întocmită în condiţiile alin. (1) cu cel puţin 5 zile înainte de data propusă pentru desfăşurarea adunării constitutive. O astfel ele modalitate ele aducere la cunoştinţă a drepturilor de vot în adunarea constitutivă este esenţială pentru pregătirea corespunzătoare a fiecăruia dintre subscriitorii care doresc să participe la operaţiunea de adoptare a actului constitutiv.

II. Reguli privind organizarea şi desfăşurarea adunării constitutive; drepturile de vot ale participanţilor

3. Articolul 24, prin conţinutul celor două alineate ale sale, reglementează modul în care subscriitorii vor fi admişi la lucrările adunării constitutive, respectiv pe baza listelor întocmite ele către fondatori. Adunarea constitutivă îşi va alege un preşedinte, ca organ de conducere a lucrărilor, precum şi doi sau mai mulţi secretari, persoane care vor fi însărcinate cu consemnarea lucrărilor adunării constitutive, precum şi a hotărârilor ce vor fi luate de către aceasta. în situaţia în care unul sau mai mulţi subscriitori se vor considera îndreptăţiţi să aprecieze că anumitor persoane prezente în sală sau chiar reprezentate nu li se cuvin drepturile recunoscute de fondatori, au dreptul să formuleze obiecţii motivate, înainte de a intra în ordinea de zi propriu-zisă, decizia cu privire la soluţionarea lor fiind de competenţa adunării constitutive.

Articolul 25 alin. (1) instituie regula potrivit căreia fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent de numărul acţiunilor subscrise. Aşadar, în această etapă procedurală, votul se exercită în mod similar cu cel elin adunările generale ale asociaţiilor reglementate de O.G. nr. 26/2000, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece fiecare dintre cei care participă la adunarea constitutivă o face cu scopul principal de a adopta actul constitutiv, ca izvor juridic al naşterii şi existenţei societăţii. Or, aşa după cum se întâmplă la constituirea tuturor celorlalte forme de societăţi comerciale, adoptarea actelor lor constitutive se va realiza de către fondatori pe baza principiului o persoană un vot, indiferent de cota de capital subscrisă ele fiecare28). De altfel, aceasta este singura situaţie în care se va aplica această derogare în adunările generale ale societăţilor pe acţiuni, concluzie care nu este în contradicţie cu posibilitatea prevăzută de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale de limitare a drepturilor de vot ale acţionarilor care deţin mai multe acţiuni (a se vedea, în acest sens, comentariile noastre pe marginea prevederilor art. 101 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată prin Legea nr. 441/2006], pentru că într-o astfel de ipoteză nu se va putea ajunge, totuşi, la situaţia în care toţi acţionarii se vor vedea limitaţi la eloar câte un vot, indiferent de numărul acţiunilor deţinute, deoarece o astfel de nivelare a drepturilor de vot ar fi contrară principiilor care guvernează organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale.

4. Teza ultimă a alin. (1) al art. 25 permite ca participarea acceptanţilor la adunarea

constitutivă să se poată face atât personal, cât şi prin reprezentare, în temeiul unei procuri speciale acordate atât unui alt acceptant şi, opinăm noi, în lipsa unei menţiuni exprese şi contrare, chiar şi unui terţ care nu are o astfel de calitate. O astfel de soluţie, care ar fi putut fi utilizată chiar dacă nu ar fi fost prevăzută expres de textul citat, în condiţiile dreptului comun, respectiv ale Codului civil, referitoare la încheierea unor acte juridice prin mandatar, este foarte utilă din punct de vedere practic, întrucât în cazul unor subscripţii la care au aderat zeci de mii de persoane, reunirea lor într-un singur loc ar fi aproape imposibilă. Având în vedere scopul pentru care se acordă o astfel de procură, apreciem că raporturile juridice dintre mandant şi mandatar vor fi unele comerciale, fiind supuse şi prevederilor aferente din Codul comercial.

5. Din păcate, alin. (2) al art. 25 instituie o restricţie importantă în ceea ce priveşte capacitatea de reprezentare a acceptanţilor, nefirească, după părerea noastră, în sensul că nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi. într-adevăr, nu vedem nici o raţiune pentru care numărul celor reprezentaţi de aceeaşi persoană nu poate fi de 10, 20, 30, 100 etc. de persoane, în condiţiile în care procura specială primită nu-i va îngădui mandatarului să facă nimic împotriva intereselor mandanţilor săi.

6. Este bine de reţinut că legea nu impune o formă specială a procurii, aşa încât, în principiu, aceasta va fi valabilă doar sub forma înscrisului sub semnătură privată, însă conţinutul său trebuie să evidenţieze caracterul ei special şi limitat doar la participarea la adunarea constitutivă şi la luarea hotărârilor necesare în vederea constituirii legale a societăţii pe acţiuni propuse de fondatori.

Având în vedere regimul juridic special al circulaţiei terenurilor, astfel cum acesta a fost instituit prin Titlul IX al Legii nr. 247/2005, în cazul în care unul sau mai mulţi dintre acceptanţi s-au obligat la vărsarea unui aport în natură constând în dreptul de proprietate asupra unui teren, procura acordată de acesta/aceştia unui terţ va trebui întocmită în formă autentică pentru ca manifestarea de voinţă pe care o va exprima mandantul prin mandatarul său să fie producătoare de efecte juridice.

7. Alineatul (3) al art. 25 reglementează o restrângere, parţial justificată de această dată, a dreptului de vot al acelora dintre acceptanţi care au subscris aporturi în natură,

chiar dacă aceştia vor fi subscris şi aporturi în numerar sau acţionează ca mandatari ai altor acceptanţi. Trebuie să remarcăm, totuşi, faptul că această restrângere a dreptului de vot nu este una absolută, ci una limitată sau relativă, în sensul că ea se limitează doar la votul cu privire la valoarea aporturilor în natură, ale lor ori ale celor pe care-i reprezintă, şi nu se extinde şi la alte chestiuni. Raţiunea unei astfel de restrângeri este dată de probabilul conflict de interese dintre subscriitorii unor aporturi în natură, care au tendinţa de a-şi supraevalua acele aporturi, cu scopul de a obţine în contul lor un număr cât mai mare de acţiuni, şi ceilalţi acceptanţi având aporturi în numerar a căror dimensiune este certă.

în economia prevederilor alin. (3) al art. 25, acceptanţii aflaţi în situaţia evocată nu trebuie să se abţină de la vot, ci nu au dreptul să participe la votul respectiv, cu consecinţa, după părerea noastră, că în calculul majorităţii legale şi necesare pentru luarea hotărârilor - cu privire la acele chestiuni - nu se va ţine seama de faptul că au fost prezenţi şi/sau reprezentaţi.

Apreciam mai sus că restrângerea dreptului de vot, aşa după cum este aceasta reglementată de alin. (3), este parţial justificată, deoarece nu vedem raţiunea pentru care subscriitorii unor aporturi în natură, acţionând în adunarea constitutivă şi ca mandatari ai unor acceptanţi care au subscris doar aporturi în numerar, nu au dreptul să participe la votul cu privire la valoarea acelor aporturi în natură nici măcar în calitate de mandatari. Aplicarea unei astfel de soluţii, în fapt, îl va afecta pe mandantul care a împuternicit un asemenea acceptant, întrucât mandatul încredinţat nu va putea fi executat, pe de o parte, iar pe de altă parte, prezenţa sa prin procedeul reprezentării nu va fi luată în calculul majorităţii necesare. Avem, din nou, de a face cu un raţionament prezumţios al legiuitorului, care porneşte de la premisa că mandatarul va putea vota altfel decât i-a impus mandantul său, raţionament cu care nu putem fi de acord, întrucât mandantul trebuie să fie singura persoană în măsură să aprecieze modul în care mandatarul şi-a îndeplinit mandatul şi conformitatea acesteia cu interesul său.

8. Alineatul (4) al art. 25, în mod nepotrivit plasat în cadrul acestui articol, locul său ar fi fost potrivit în conţinutul art. 24, instituie condiţia de cvorum legal şi de majoritate, necesare şi obligatorii pentru ca orice adunare constitutivă să se poată legal întruni şi lua hotărâri valabile. în această ordine de idei, trebuie să subliniem că textul alin. (4) conţine, după părerea noastră, o omisiune, respectiv aceea că majoritatea necesară şi cvorumul legal se vor stabili doar prin raportare la cei prezenţi fizic, nu şi la cei prezenţi juridic vorbind, respectiv la cei care au dreptul să fie consideraţi prezenţi întrucât sunt valabil reprezentaţi. Faţă de scopul reglementărilor Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale referitoare la modul în care trebuie organizate şi derulate adunările constitutive, suntem de părere că omisiunea menţionată nu este de natură să răpească dreptul celor reprezentaţi de a fi luaţi în calculul cvorumului legal şi al majorităţii necesare.