Art. 28 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică

Art. 28

Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii:

a) verifică existenţa vărsămintelor;

b) examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură;

c) aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii;

d) discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi îi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii;

e) numeşte primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi primii cenzori sau, după caz, primul auditor financiar.

Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;

Comentarii despre Art. 28 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică

natalia dogaru 9.03.2014

I. Natura juridică a adunării constitutive

1. Articolul 28 al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, îngăduie interpretarea potrivit căreia adunarea constitutivă este singura structură organizatorică pe care trebuie să o realizeze acceptanţii, din iniţiativa fondatorilor, care va putea lua cele mai importante decizii privind viitorul societăţii pe acţiuni a cărei constituire au iniţiat-o aceştia.

Sub aspectul naturii sale juridice, adunarea constitutivă este reuniunea de persoane fizice care participă în nume

Citește mai mult

propriu şi/sau ca reprezentanţi legali (în cazul acceptanţilor persoane juridice) ori convenţionali ai acelor subscriitori - acceptanţi care nu au putut sau nu au dorit să participe la acea reuniune, reuniune în cadrul căreia, cu respectarea regulilor de procedură prevăzute de lege şi, eventual, a acelora propuse de fondatori prin prospectul de emisiune, se va hotărî, printr-o manifestare de voinţă comună - fie chiar şi cu unanimitate - dacă societatea propusă se va constitui şi dacă da, în ce termeni şi condiţii, iar dacă nu se va constitui, care au fost motivele.

în economia Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, adunarea constitutivă nu are natura juridică a unui organ al societăţii ce se doreşte a fi înfiinţată, asemănător adunării generale ordinare ori extraordinare a acţionarilor, pentru simplul motiv că acea societate, la momentul luării hotărârilor cu privire la problemele propuse de fondatori la ordinea de zi, este poate, cel mult, o societate constituită în fapt, dacă nu cumva una inexistentă34* ca fiinţă juridică, cu toate consecinţele care pot decurge dintr-o atare stare. Subscriitorii - acceptanţi nu sunt încă acţionari şi pentru un astfel de motiv adunarea constitutivă nu are natura şi funcţiile unei adunări generale a acţionarilor. Nu este însă mai puţin adevărat că, în unele privinţe, adunarea constitutivă, prin competenţele pe care i le conferă Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, îndeplineşte funcţii asemănătoare şi/sau simetric inverse cu cele ale adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor. Astfel, dacă aprobarea actului constitutiv este de competenţa adunării constitutive, modificarea şi completarea acestuia este dată de lege în competenţa adunării generale extraordinare a acţionarilor, cu cvorumurile şi majorităţile decise de acceptanţi prin actul constitutiv şi permise de lege. Reorganizarea societăţii pe acţiuni, prin fuziune, divizare, schimbarea formei juridice, precum şi decizia cea mai gravă prin efectele sale, respectiv dizolvarea şi lichidarea acesteia, sunt de competenţa adunării generale extraordinare a acţionarilor, care vor putea lua astfel de decizii de maximă importanţă pentru viaţa societară.

Aşa cum aprecia un ilustru autor, parafrazându-l pe Cesare Vivante, „în aceste adunări prevalează caracterul personal, suntem în faţa unor contractanţi de drept comun care votează şi nu în faţa unor acţionari, a căror importanţă se măsoară după valoarea capitalului subscris"35). De altfel, aşa cum am apreciat deja într-o secţiune anterioară, la adunarea constitutivă este singura situaţie din viaţa juridică a unei societăţi când se va aplica principiul asociaţiilor non-profit, fiecare persoană are un singur vot, indiferent de contribuţia sa la constituirea capitalului social.

Referitor la distincţia dintre adunarea constitutivă şi adunarea generală extraordinară, în practica judiciară s-a reţinut ideea că, „dacă hotărârile primei adunări generale ale acţionarilor în care a fost votat actul constitutiv şi s-a ales consiliul de administraţie au fost anulate, următoarea adunare generală convocată cu respectarea cerinţelor Legii nr. 31/1990 care are ca scop votarea unui nou act constitutiv şi alegerea unui nou consiliu de administraţie are caracterul unei adunări constitutive, şi nu al unei adunări generale extraordinare"*.

II. Competenţa adunării constitutive

2. Adunarea constitutivă este „înzestrată" de către Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cu o competenţă axată pe necesitatea adoptării hotărârilor necesare pentru legala constituire a societăţii propuse de fondatori. Suntem de părere că termenul de competenţă, deşi specific dreptului public, nu este, totuşi, nepotrivit, pentru că ceea ce este definitoriu pentru instituţia competenţei acordate unui anumit subiect de drept este tocmai obligaţia de a îndeplini atribuţiile ori puterile încredinţate. Or, art. 28 foloseşte expresia „adunarea constitutivă are următoarele obligaţii".

Cât priveşte competenţa propriu-zisă, fără a intra în analizarea tuturor problemelor cu privire la care adunarea constitutivă trebuie să se pronunţe, este necesar să observăm că locul central îl ocupă adoptarea actului constitutiv, ca izvor necesar pentru constituirea societăţii. în mod diferit de situaţia în care o societate comercială pe acţiuni se constituie simultan, caz în care toţi acţionarii fondatori hotărăsc constituirea şi semnează actul constitutiv personal sau prin mandatari cu procură specială, în cazul celei pe care o analizăm în acest capitol, adoptarea actului constitutiv se face cu votul majorităţii celor prezenţi şi/sau reprezentaţi. în acest sens, lit. d) a art. 28 prevede că adunarea constitutivă „discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe absenţi, şi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii".Aplicarea textului citat poate genera interpretări diferite, de natură să producă eventuale litigii.

Astfel, potrivit art. 25 alin. (4), adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi. Aşadar, trebuie să fie prezenţi - nu şi reprezentaţi? - cel puţin jumătate plus unu dintre acceptanţii care nu şi-au exercitat dreptul de retragere, iar din totalul celor prezenţi, jumătate plus unu vor trebui să voteze pentru adoptarea actului constitutiv propus prin prospectul de emisiune de către fondatori. Faţă de această dispoziţie legală imperativă şi unică, se pune întrebarea: cum trebuie înţeleasă expresia utilizată de art. 28 lit. d), „membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi"? Cei prezenţi îi vor putea reprezenta doar pe cei care le-au încredinţat procuri speciale - deci, în baza unui mandat convenţional - sau şi pe cei care, deşi sunt acceptanţi, din variate motive nu sunt nici prezenţi, nici reprezentaţi convenţional?

Dacă admitem interpretarea că acei acceptanţi care nu au încredinţat procuri speciale celor prezenţi vor fi reprezentaţi prin efectul legii (fiind vorba, deci, despre o reprezentare legală specială) de către cei prezenţi, înseamnă că, cvorumul legal va fi în toate situaţiile de sută la sută, majoritatea necesară formându-se după principiul: voturi pentru jumătate plus unu din cei prezenţi şi/sau reprezentaţi legal şi convenţional. O astfel de interpretare se bazează pe regulile logicii şi pe examinarea sistematică a prevederilor articolelor 25 alin. (4) şi 28 lit. d).

Dimpotrivă, dacă considerăm corectă concluzia pe care o desprindem în urma interpretării literale a textelor celor două articole ar urma să considerăm că în calculul cvorumului legal instituit de art. 25 alin. (4) ar trebui să fie luaţi doar acceptanţii prezenţi fizic, mai puţin cei reprezentaţi legal (cu excepţia reprezentanţilor acceptanţi persoane juridice) şi convenţional, iar majoritatea necesară luării hotărârilor se va forma după principiul: voturi pentru jumătate plus unu din cei prezenţi fizic.

Deşi ambele tipuri de interpretări pot fi susţinute cu argumente judicioase, noi credem că poate fi emisă şi acceptată, fără a contraveni scopului instituirii fiecăreia din dispoziţiile legale examinate, şi un al treilea tip de interpretare, circumstanţiată în raport cu tipul de probleme supuse aprobării adunării constitutive. Astfel, singura situaţie în care cei absenţi şi care nu au încredinţat procuri speciale celor prezenţi ar trebui consideraţi reprezentaţi de către cei prezenţi printr-un artificiu al legii, artificiu care se justifică prin actul juridic al subscrierii şi acceptării prospectului de emisiune, ar trebui să fie aceea în care se supune aprobării adunării constitutive adoptarea actului constitutiv şi desemnarea celor care se vor prezenta pentru autentificarea actului respectiv şi pentru îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii, ipoteză evocată de prevederile art. 28 lit. d). într-o atare situaţie, cvorumul legal va fi considerat realizat sută la sută, iar majoritatea necesară (în fapt, una absolută şi nu relativă sau simplă) se va forma prin raportare la un cvorum de acest fel, potrivit principiului: voturi pentru jumătate plus unu din totalul celor prezenţi şi reprezentaţi legal şi convenţional. în toate celelalte situaţii, cvorumul legal şi majoritatea necesară vor trebui să fie cele impuse de alin. (4) al art. 2537).

O astfel de interpretare ar putea fi singura în măsură să facă aplicabile cele două dispoziţii legale examinate comparativ şi critic. în caz contrar, ar trebui să conchidem că art. 25 alin. (4) şi art. 28 lit. d) conţin dispoziţii contrare ireconciliabile.

3. Relativ la cerinţele de formă impuse de lege [art. 5 alin. (6) şi art. 28 lit. d) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] pentru valabila încheiere a actului constitutiv, în plan practic se mai poate pune următoarea problemă: potrivit principiului potrivit căruia forma autentică a unei procuri este necesară ad validitatem, fie atunci când un act normativ impune expres o astfel de cerinţă, fie atunci când legea impune forma autentică ad validitatem pentru încheierea unui anumit tip de act juridic, iar acel act juridic va fi încheiat prin mandatar/mandatari, în cazul actului constitutiv al unei societăţi comerciale constituite prin subscripţie publică este necesar ca hotărârea adunării constitutive, luată în condiţiile art. 28 lit. d) să fie autentificată de către un notar? Sau, prin derogare de la dreptul comun, o astfel de cerinţă nu este necesară? întrebările formulate nu sunt pur retorice, întrucât consecinţele practice ale încălcării dispoziţiilor legale pot fi deosebit de severe, iar art. 5 alin. (6) lit. c) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune forma autentică ad validitatem a actului constitutiv al unei societăţi constituite prin subscripţie publică.

În condiţiile în care cei desemnaţi de adunarea constituantă să procedeze la autentificarea actului constitutiv sunt, în fapt şi în drept, nişte mandatari ai acceptanţi lor, iar art. 5 alin. (6) lit. c) impunând forma autentică indiferent de structura aporturilor subscrise de acceptanţi, înclinăm să apreciem că hotărârea adunării constitutive de adoptare a actului constitutiv şi de desemnare a celor care îl vor semna ca şi act autentic ar trebui autentificată, la rândul ei, de către un notar public invitat de către fondatori să participe la lucrările respectivei adunări, chiar dacă Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale a omis să impună o astfel de obligaţie.

4. Deşi textul acestui articol a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, actualul său conţinut nu a fost corelat cu cel al art. 26, modificat şi completat şi el, în sensul că în lista problemelor cu privire la care adunarea constitutivă trebuie să se pronunţe, listă conţinută de art. 28, nu mai apare în mod expres şi problema aprobării avantajelor care vor fi acordate persoanelor care au participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la obţinerea de autorizaţii în cauză. Textul art. 28 se limitează să menţioneze obligaţia de aprobare a rapoartelor de evaluare a aporturilor în natură şi a drepturilor speciale ale fondatorilor, respectiv a operaţiunilor încheiate de aceştia. în mod evident, avem de a face cu o omisiune de reglementare expresă a obligaţiei adunării constitutive de a se pronunţa şi cu privire la acele drepturi, întrucât scopul pentru care experţii desemnaţi de către judecătorul delegat vor fi examinat şi evaluat acele tipuri de avantaje a fost tocmai acela de a oferi adunării constitutive un punct de vedere obiectiv şi profesionist cu privire la justificarea întinderii acelor avantaje.

Răspunde