Art. 5 Actul constitutiv al societăţii
| Comentarii |
|
Actul constitutiv al societăţii
Art. 5
(1) Societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut.
(2) Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz se întocmeşte numai statutul.
(3) Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.
(4) Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. În cuprinsul prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii.
(5) În cazurile în care contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii.
(6) Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:
a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil;
b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.
(7) Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 71/2011 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil din 3 iunie 2011, Monitorul Oficial 409/2011;
| ← Art. 4 | Art. 6 Actul constitutiv al societăţii → |
|---|
1. Natura juridică originară a societăţii comerciale - aceea contractuală - îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care să şi-l împartă. Deşi principiul
libertăţii de asociere permite asociaţilor să îşi aleagă în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic act constitutiv; acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei
Citește mai mult
asociaţilor, în funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales.Actul constitutiv, privit atât ca negotium iuris cât şi ca instrumentum, îndeplineşte o funcţie multiplă: exprimă voinţa de asociere a părţilor (funcţia constitutivă), adaptează această voinţă rigorilor legale comune tuturor formelor de societate comercială sau proprii formei pentru care au optat asociaţii (funcţia reglementară), atestă condiţiile şi limitele asocierii (funcţia probatorie) şi este un înscris necesar îndeplinirii operaţiunilor de înregistrare a societăţii comerciale în registrul comerţului (funcţia operaţională).
II. Speciile actului constitutiv
2. Potrivit primului alineat al art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, actul constitutiv poate fi reprezentat de unul sau mai multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit, criteriul de distincţie sau de selecţie constituindu-l forma juridică a societăţii pentru care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al organizării societăţii.
Speciile actului constitutiv pe care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale le menţionează sunt contractul de societate şi statutul. Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al oricărei societăţi comerciale în timp ce statutul, de regulă, este doar un act dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţionale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază, iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii comerciale [art. 5 alin. (5) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
3. Pornind de la aceste criterii de distincţie, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, prin art. 5 alin. (1), impune asociaţilor fondatori să încheie actul constitutiv al societăţii comerciale într-o anumită formă. Astfel, în cazul societăţii comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă, pentru constituirea acestora este suficient să se încheie doar un contract de societate; acestea sunt societăţi de persoane, destinate unor proiecte comerciale de anvergură redusă, astfel încât regulile privind organizarea şi funcţionarea lor, exprimând un grad modest de complexitate, pot fi redate şi numai în cuprinsul contractului de societate.
în schimb, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi a unui statut. Gradul mare de complexitate organizatorică a acestor societăţi comerciale, interferenţele ce se produc între calitatea de asociat şi cea de administrator ai acestor societăţi, cerinţele transparenţei şi predictibilităţii mecanismului decizional - pentru protecţia terţilor şi a asociaţilor minoritari - impun elaborarea regulilor de organizare şi funcţionare în spaţiul unui document distinct, care completează dispoziţiile contractului de societate.
în fine, în ipoteza unei societăţi cu răspundere limitată constituită prin actul de voinţă al unei singure persoane, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune întocmirea numai a statutului, având în vedere inexistenţa unui raport de asociere. Desigur că opţiunea legiuitorului de a denumi „statut" acest act care exprimă voinţa asociatului unic nu este la adăpost de orice critică, pentru că el depăşeşte semnificaţia şi funcţia juridică a statutului, rolul său covârşitor fiind acela de instrument al constituirii societăţii comerciale.
4. în aplicarea în practică a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi în lipsa unor distincţii legale clare între aceste două documente constitutive - contract de societate şi statut - diferenţele au început să fie neglijate, statutul copiind, de regulă, dispoziţiile contractului de societate. Sesizând această confuzie şi derută a practicienilor, legiuitorul a promovat o concepţie unificatoare cu privire la rolul acestor documente, stabilind că ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv2*. Aceeaşi denumire de act constitutiv poate fi dată şi numai contractului de societate sau numai statutului, atunci când legea nu cere existenţa ambelor documente.
în consecinţă, indiferent de prevederile alineatelor (2) şi (3) ale art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fondatorii pot să încheie, la constituirea societăţii comerciale, un singur document, numit generic act constitutiv; acesta poate să constea fie într-un contract de societate şi un statut (acte juridice distincte cuprinse într-un unic înscris), fie numai dintr-un contract de societate, fie numai dintr-un statut. Mai mult chiar, practica notarială constată tot mai des acte constitutive în care contractul de societate şi statutul (privite ca acte juridice distincte - negotium iuris) au fuzionat, dând naştere unui singur act juridic, cuprins într-un înscris unic, care amalgamează prevederi proprii atât contractului de societate cât şi statutului, înscris denumit act constitutiv.
O asemenea soluţie este concordantă şi cu prevederile art. 5 alin. (5) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care evocă situaţia în care contractul şi statutul constituie acte distincte; per a contrario, rezultă că există şi posibilitatea ca aceste acte să fie contopite într-un singur act juridic, numit act constitutiv.
De aceea, conchidem că actul constitutiv va putea îmbrăca patru forme juridice: (a) fie forma a două acte juridice separate (contract şi statut), constatate prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite, împreună, act constitutiv; (b) fie forma a două acte distincte (contract şi statut), încheiate însă sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv; (c) fie forma unui singur act juridic, creat prin contopirea contractului şi statutului, numit act constitutiv, conţinut într-un singur înscris; (d) fie numai forma contractului de societate sau numai forma statutului, care pot purta, însă, denumirea de act constitutiv.
5. Este posibil ca asociaţii sau asociatul unic să omită să denumească actul constitutiv, să utilizeze denumiri echivalente („Convenţie de asociere" sau „Dispoziţii statutare") ori să nu respecte specia actului constitutiv indicată de legiuitor, corespunzător formei de societate pentru care au optat; să presupunem că asociaţii unei societăţi în nume colectiv încheie şi contract de asociere şi statut sau numai statut, ori asociatul unic al unei societăţi cu răspundere limitată îşi denumeşte actul constitutiv „contract de asociere". O asemenea posibilitate pune în discuţie natura caracterului imperativ al dispoziţiilor art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care privesc specia actului constitutiv propriu fiecărei forme de societate comercială; în raport de răspunsul la această chestiune urinează a determina şi eventuala sancţiune aplicabilă.
în opinia noastră, caracterul permisiv şi alternativ al dispoziţiilor evocate mai sus (respectiv primele 5 alineate ale art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) permit ca orice înscris întemeietor al societăţii comerciale să fie considerat act constitutiv; pentru a fi apt să producă efectele constitutive, acesta trebuie să cuprindă menţiunile minime sau principale enumerate, după caz, de art. 7 şi 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. De acea, indiferent cum este intitulat (contract de societate, statut sau act constitutiv ori altă denumire echivalentă), dând valoare principiilor de interpretare cuprinse în art. 977 şi 978 C. civ. (după intenţia reală a părţilor, în sensul ce poate avea un efect şi nu în sens literal, care nu ar putea avea nici un efect), înscrisul va fi interpretat ca un act constitutiv valabil, dacă el cuprinde menţiunile legale. Omisiunea denumirii actului constitutiv sau indicarea greşită a speciei lui nu constituie, deci, o neregularitate, o încălcare a cerinţelor legale privind constituirea societăţii care să necesite, în mod necesar, o remediere din partea asociaţilor sau a societăţii, în condiţiile art. 46 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
III. Trăsăturile actului constitutiv
6. Actul constitutiv este instrumentul juridic prin care asociaţii îşi exprimă voinţa de asociere. Natura contractuală a acestui instrument este incontestabilă; chiar dacă actul constitutiv poate reprezenta fuziunea a două acte juridice distincte - contractul de societate şi statutul - caracterul contractual predomină, cu excepţia, desigur, a actului constitutiv întocmit de asociatul unic al societăţii comerciale cu răspundere limitată.
Actul constitutiv prezintă atât caractere comune cu alte tipuri de contracte cât şi caractere specifice. Privit ca un contract, actul constitutiv are în primul rând un caracter comercial - cel puţin aceasta este opinia doctrinară dominantă, chiar dacă s-au exprimat şi opinii contrare31. Acest caracter derivă, incontestabil, din faptul că acest contract exprimă voinţa părţilor de a se asocia şi a constitui o societate comercială, în scopul efectuării de acte de comerţ. Dacă, de regulă, actul obiectiv de comerţ este definit ca actul juridic prin care se realizează o interpunere în circulaţia mărfurilor sau a valorilor, cu intenţia de a obţine un profit4’, este evident că un contract încheiat cu scopul declarat de a realiza asemenea acte de comerţ, chiar şi mediat, prin intermediul societăţii comerciale astfel constituite, are un caracter comercial.
Actul constitutiv este, de asemenea, un act juridic cu caracter plurilateral, întrucât este încheiat, de regulă, între mai multe persoane care acţionează în nume şi în interes propriu, chiar dacă acest interes este concordant cu al celorlalţi asociaţi. Doar prin excepţie el poate avea caracter unilateral, atunci când exprimă voinţa unei persoane de a constitui o societate comercială cu răspundere limitată cu asociat unic.
Actul constitutiv are caracter sinalagmatic, deoarece fiecare asociat se obligă la o anumită prestaţie, în considerarea prestaţiei celorlalţi asociaţi; astfel, actul constitutiv se caracterizează prin reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor părţilor. Actul constitutiv este, ca regulă, un act consensual, el fiind rezultatul întâlnirii voinţei asociaţilor şi o expresie a lui „affectio societatis".
Actul constitutiv mai are caracter oneros (asociaţii urmărind realizarea unui profit material) şi este un act juridic comutativ (întinderea drepturilor şi a obligaţiilor ce revin asociaţilor este determinată de la constituirea societăţii comerciale).
7. Pe lângă aceste trăsături comune, doctrina a relevat şi o serie de trăsături specifice ale actului constitutiv care, în fapt, constituie tot atâtea cerinţe particulare care conferă societăţii comerciale o individualitate specifică şi care constau (a) în îndatorirea asociaţilor de a transmite societăţii un aport, (b) în prezenţa elementului intenţional (affectio societatis) şi (c) în vocaţia tuturor asociaţilor de a participa la beneficii şi pierderi. Acestea au făcut obiectul unei examinări detaliate mai sus.
IV. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv
8. Actul constitutiv nefiind altceva decât convenţia asociaţilor de a fonda o societate comercială, trebuie să îndeplinească exigenţele minime prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil, un obiect determinat şi o cauză licită. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu consacră un text special destinat examinării acestor condiţii; unele trimiteri disparate, cu incidenţă în materie, se regăsesc la art. 1 (privind cauza actului constitutiv: realizarea de acte de comerţ) şi la art. 6 (privind capacitatea fondatorilor societăţii comerciale).
9. Sub aspectul formei actului constitutiv, privit ca instrumentum, acesta se încheie, ca regulă, sub semnătură privată şi se semnează de toţi asociaţii, sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.
In privinţa semnificaţiei cerinţei înscrisului sub semnătură privată, în literatura de specialitate s-au exprimat opinii contrare. Astfel, într-o primă opinie, forma înscrisului sub semnătură privată este prevăzută aci validitatem, lipsa acestui înscris atrăgând nulitatea actului constitutiv6*. într-o altă opinie, cerinţa formei înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad probationem, dovada actului constitutiv putându-se face numai prin înscris. în ce ne priveşte, împărtăşim prima opinie, apreciind că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sub aspectul formei actului constitutiv, prevede atât cerinţa înscrisului sub semnătură privată cât şi, în anumite cazuri, a formei autentice a actului constitutiv, ad validitatem - întrucât art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că lipsa actului constitutiv (privit, fără îndoială, ca instrumentum) atrage nulitatea societăţii.
10. Prin excepţie de la regula întocmirii actului constitutiv sub forma unui înscris sub semnătură privată, alin. (6) al acestui articol prevede că, în anumite situaţii este obligatorie încheierea actului constitutiv în formă autentică şi anume:
a) atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; cum circulaţia terenurilor se face numai prin act autentic, care este imperios necesar şi pentru intabularea acestora în cartea funciară şi cum aportul în terenuri reprezintă un act ele dispoziţie, cerinţa formei autentice a actului constitutiv, în această situaţie, este o soluţie logică şi inevitabilă;
b) atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; forma autentică a actului constitutiv reprezintă o solemnitate de natură să atragă atenţia asociaţilor, respectiv comanditaţilor, cu privire la rigorile răspunderii nelimitate şi solidare a acestora pentru obligaţiile sociale;
c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică; cerinţa formei autentice se justifică prin complexitatea operaţiunii de constituire, implicând participarea multor persoane, dar şi prin aplicarea principiului simetriei juridice, întrucât forma autentică este impusă de art. 18 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi pentru prospectul de emisiune întocmit de fondatori.
Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul public are obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile imperative ale legii sau cele care vizează ordinea publică.
Fără îndoială, cerinţa formei autentice, în situaţiile menţionate mai sus, este prevăzută ad validitatem, absenţa ei lovind cu nulitate actul juridic. în acest sens, art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale arată că nerespectarea formei autentice, atunci când este cerută de lege, atrage nulitatea societăţii comerciale.
11. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune ca actul constitutiv să fie semnat de toţi asociaţii [art. 5 alin. (6) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Prima facie, am fi îndreptăţiţi să considerăm că cerinţa semnării actului constitutiv de către toţi asociaţii este prevăzută ad probationem, întrucât art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu reglementează absenţa semnăturilor asociaţilor sau fondatorilor ca o cauză de nulitate a societăţii comerciale. Dar, întrucât consimţământul părţilor la o convenţie încheiată în scris, fie sub forma unui înscris sub semnătură privată, fie sub forma unui act autentic, se exprimă prin semnătura lor, a considera că absenţa semnăturii, respectiv a unei condiţii de fond (consimţământul valabil exprimat, neviciat), nu afectează validitatea actului juridic (în speţă, a actului constitutiv) ar însemna să acceptăm că ne aflăm în prezenţa unei derogări de la prevederile art. 948 şi art. 953 şi urm. C. civ. Or, nici prevederile art. 5 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi nici alte dispoziţii ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu reglementează, în mod direct sau indirect, o asemenea derogare.
Rămâne deci să considerăm că această cerinţă a semnării actului constitutiv de către toţi asociaţii sau de către toţi fondatorii, în caz de subscriere publică, reprezintă o condiţie de validitate a actului constitutiv (prevăzută ad validitatem), urmând a face, astfel, şi o necesară disociere între nulitatea actului constitutiv şi nulitatea societăţii, chestiune tratată pe larg în comentariul art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (Secţiunea III, paragrafele 12-20).
V. Data certă a actului constitutiv
12. Potrivit legii, data certă este data de la care înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate - data de la care acestea devin, deci, opozabile terţilor. Articolul 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte, printre altele, prin înfăţişarea actului unei instituţii de stat sau prin înscrierea lui într-un registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar public.
în plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi contractelor comerciale poate fi stabilită faţă cu cel de al treilea, prin toate mijloacele de probă arătate de art. 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor). în fine, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995 privind organizarea si exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi realizată şi de notarii publici şi de avocaţi.
Ultimul alineat al acestui art. 5 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 1182 C. civ. mai sus citate, potrivit cărora data certă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un registru public, ceea ce registrul comerţului şi este, indubitabil.