Art. 6 Actul constitutiv al societăţii
| Comentarii |
|
CAPITOLUL I
Actul constitutiv al societăţii
Art. 6
(1) Semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori.
(2) Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 187/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial 757/2012;
OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 5 Actul constitutiv al societăţii | Art. 7 Actul constitutiv al societăţii → |
|---|
1. în termeni uzuali, noţiunea de fondator desemnează o persoană care a construit sau creat ceva - o instituţie, o şcoală, o operă, un curent politic etc. Acest articol al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale conferă noţiunii de fondator un înţeles special, incluzând în această categorie atât (a) pe semnatarii actului constitutiv cât şi (b) pe cei care au avut un rol determinant în constituirea societăţii.
într-o abordare ce ţine de bunul-simţ juridic, noţiunea de fondator al societăţii comerciale este indestructibil legată de cea de asociat; nu poţi fi
Citește mai mult
fondator al societăţii comerciale fără a fi asociat. De altfel, termenul „fondator" este doar o formă prescurtată a sintagmei „asociat fondator", care face deosebirea de restul asociaţilor, care nu au această calitate, întrucât au intervenit în viaţa societară ulterior constituirii (fondării) societăţii comerciale.Dar nu poţi fi asociat fără a fi semnatar al actului constitutiv (fie direct, fie prin reprezentant), întrucât art. 5 alin. (6) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale arată că actul constitutiv trebuie semnat de toţi asociaţii. Or, dacă nu poţi fi fondator fără a fi asociat, care este rostul distincţiei pe care acest prim alineat al art. 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o face între două categorii de fondatori: (a) semnatarii actului constitutiv şi (b) cei care au avut un rol determinant în constituirea societăţii? înţelesul acestui text este greu de descifrat, întrucât, la prima vedere, ea este o distincţie între fondatorii care au calitatea de asociaţi semnatari ai actului constitutiv şi alţi fondatori, care sunt persoane care nu au calitatea de asociaţi, dar au avut o contribuţie esenţială la constituirea societăţii.9>
O altă posibilă explicaţie rezidă în faptul că acest text este plasat în acea parte a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care este dedicată constituirii societăţii comerciale; de aceea, prin sintagma „semnatarii actului constitutiv" legea înţelege pe acei asociaţi care au participat la constituirea societăţii. Din această perspectivă, singura interpretare valabilă este aceea că prin „persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale desemnează pe acei asociaţi care au dobândit această calitate ulterior constituirii societăţii comerciale, dar care au avut o contributie esenţială la această constituire.
2. Din păcate, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este echivocă în această privinţă, deoarece conţine prevederi care ar putea justifica oricare dintre aceste interpretări.
Astfel, există dispoziţii în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care permit interpretarea că nu pot avea calitatea de fondatori decât asociaţii societăţii comerciale:
- potrivit art. 8 lit. a), actul constitutiv trebuie să conţină datele de identificare a fondatorilor, legea referindu-se evident numai la datele celor care îndeplinesc tripla condiţie de a fi asociaţi - semnatari - fondatori;
- la constituirea prin subscripţie publică a societăţii comerciale pe acţiuni, prospectul de emisiune, încheiat în formă autentică, se semnează de toţi fondatorii [art. 18 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]; or, este inadmisibil ca aceşti semnatari - fondatori să nu aibă şi calitatea de asociaţi;
- fondatorii participă la distribuţia profitului societăţii comerciale constituită prin subscripţie publică, dar numai dacă această calitate de fondator a fost recunoscută prin actul constitutiv sau dacă această participare a fost prevăzută prin actul constitutiv [art. 19 alin. (3), art. 28 lit. c), art. 32 alin. (4), art. 183 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale];
- societatea comercială este lovită de nulitate dacă toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăţii [art. 56 lit. b)]; Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sancţionează lipsa capacităţii juridice a fondatorilor ca element esenţial al validităţii actului juridic, ori această incapacitate prezintă relevanţă numai dacă fondatorii sunt semnatari ai actului constitutiv, deci asociaţi.
Pe de altă parte, o serie de dispoziţii ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale par să sugereze că fondatorii ar putea fi şi persoane care nu au calitatea de asociat:
- astfel, la societăţile pe acţiuni este reglementată posibilitatea rezervării unor avantaje pentru persoane care au participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizării societăţii [art. 38 alin (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]; aici, legiuitorul pare a-i viza pe fondatorii care nu au calitatea de asociaţi, dar au participat la constituirea societătii sau au facilitat obţinerea autorizării constituirii si funcţionării societătii comerciale - cu alte cuvinte, au avut un rol determinant în constituirea societăţii;
- tot astfel, în cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut înmatricularea ei în termen legal, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării [art. 47 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]; şi acest text, utilizând alternativ termenii de „fondator" şi de „asociat", pare a face o distincţie subtilă între fondatori şi asociaţi, sugerând că, la data constituirii societăţii toţi asociaţii sunt fondatori, dar nu toţi fondatorii sunt asociaţi.
O umbră de lumină asupra posibilităţii ca fondatorii să fie ne-asociaţi aruncă art. 34 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, care arată că numele unei persoane străine poate apărea în firma unui societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă, dar atunci aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii comerciale - deşi, în mod evident, nu are calitatea de asociat.
în concluzie, chiar dacă doctrina clasică, îmbrăţişată şi de literatura juridică recentă, citată mai sus, acceptă ipoteza unor fondatori neasociaţi, credem că reglementarea actuală a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale oferă un suport sumar şi neconvingător pentru o asemenea teză; de altfel, practica nici nu consemnează existenţa unor fondatori neasociaţi.
II. Incapacităţi speciale
3. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevede că, în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi constitui societăţi comerciale. în concordanţă cu principiul libertăţii comerţului, rezultă că orice persoană, care se bucură de capacitatea juridică necesară, poate înfiinţa societăţi comerciale.
Totuşi, potrivit Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, calitatea de fondator este refuzată anumitor persoane, anume celor incapabili şi celor condamnaţi pentru anumite infracţiuni, enumerate sau menţionate în acest articol.
Ca o primă menţiune, este de remarcat că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează aceste incapacităţi numai pentru fondatori; pentru ceilalţi asociaţi ai societăţii comerciale, care dobândesc această calitate după constituirea societăţii (dar care nu au avut un rol determinant în constituirea societăţii), în lipsa unor prevederi exprese, sunt de aplicaţie dispoziţiile dreptului comun. în acest sens, art. 949 C. civ. arată că poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege sau căreia legea nu i-a prohibit anumite contracte. Incapabili, potrivit legii, sunt minorul cu vârsta sub 14 ani şi persoana pusă sub interdicţie. Aceste persoane nu pot fi parte într-un contract de societate şi nu pot avea, deci, calitatea de fondatori.
4. Totuşi, în ceea ce priveşte situaţia juridică a minorului, se impune o distincţie. Astfel, potrivit prevederilor art. 25 al Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului nr. 31/1954, actele juridice ce se încheie de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile.
în schimb, potrivit art. 9 din Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, minorul între 14 si 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, deci, poate încheia acte juridice, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor. Pentru încheierea contractului de societate, care implică şi angajarea bunurilor lor în cadrul aportului la capital, deci exercitarea unui drept de dispoziţie, legea prevede nu numai aprobarea
părinţilor sau a tutorilor ci şi necesitatea obţinerii încuviinţării autorităţii tutelare (art. 129, art. 133 C. fam.). Rezultă că, deşi minorii cu capacitate restrânsă nu pot fi comercianţi, ei pot fi asociaţi într-o societate comercială, cu respectarea condiţiilor legale prevăzute pentru valida încheiere a actelor juridice de dispoziţie.
5. în ceea ce-i priveşte pe interzişi, aceştia fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu, urmare a absenţei discernământului, nu pot încheia valabil acte juridice şi, deci, nu pot avea, în principiu, nici calitatea de fondatori sau asociaţi într-o societate comercială. Dacă ei încheie un contract de societate, cu nerespectarea incapacităţii lor, respectivul act va fi anulabil, sancţiunea fiind, deci, nulitatea relativă. Ei nu pot încheia valabil un contract de societate nici prin intermediul tutorelui, a cărui sarcină de administrare este limitată la ocrotirea interzisului şi la îmbunătăţirea condiţiilor de viaţă ale acestuia şi care şi-ar depăşi, astfel, atribuţiile conferite prin lege.
6. O incapacitate specială de a deveni fondatori îi loveşte pe cei care au comis anumite infracţiuni, enumerate de art. 6 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi care au fost definitiv condamnaţi pentru săvârşirea acestora. Raţiunea unei asemenea incapacităţi legale este simplă şi se relevă din examinarea conţinutului respectivelor infracţiuni: acestea sunt (a) fie infracţiuni economice săvârşite, de regulă, în legătură cu administrarea sau reprezentarea unor societăţi comerciale (art. 271 - art. 280* Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), fie (b) sunt infracţiuni comise în legătură cu (sau care au determinat) starea de insolvenţă a unui debitor (astfel cum sunt reglementate de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei), fie (c) infracţiuni de spălare a banilor şi de finanţare a actelor de terorism, reglementate de Legea nr. 656/2002, (d) fie infracţiuni care exhibă lipsa de moralitate şi probitate profesională a autorilor (înşelăciune, mărturie mincinoasă şi altele asemenea). în aceste condiţii, legea a urmărit să evite contaminarea materiei comerciale prin prezenţa unor astfel de persoane, care, având un rol determinant în constituirea societăţii comerciale, pot să influenţeze negativ viaţa ei socială.
Acestor persoane nu li se neagă însă capacitatea de a deveni asociaţi ai unei societăţi comerciale, cu condiţia de a nu fi fondatori ai acesteia. Ei vor putea dobândi această calitate, după constituirea societăţii, prin orice mijloace legale, implicând majorarea capitalului social, cesiunea părţilor sociale sau acţiunilor, succesiunea legală sau testamentară.
Onorabilitatea fondatorilor, condiţie pe care legea o impune asociaţilor care au această calitate, se consideră neştirbită atât timp cât aceştia nu au fost condamnaţi printr-o hotărâre judecătorească definitivă, pentru una din infracţiunile prevăzute în art. 6 din Legea nr. 31/1990