Art. 7 Actul constitutiv al societăţii
| Comentarii |
|
Actul constitutiv al societăţii
Art. 7
Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde:
a) datele de identificare a asociaţilor; la societatea în comandită simplă se vor arăta şi asociaţii comanditaţi;
b) forma, denumirea şi sediul social;
c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale;
d) capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării. La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;
e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;
e1) în cazul societăţilor cu răspundere limitată, dacă sunt numiţi cenzori sau auditor financiar, datele de identificare ale primilor cenzori, respectiv ale primului auditor financiar;
f) partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi;
g) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;
h) durata societăţii;
i) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 6 Actul constitutiv al societăţii | Art. 8 Actul constitutiv al societăţii → |
|---|
1. Chiar dacă societatea comercială ia fiinţă prin şi în conformitate cu voinţa asociaţilor, natura ei instituţională - predominantă - impune ca actul ei constitutiv să conţină un minim de elemente esenţiale şi - prin aceasta - obligatorii, pe care fondatorii sunt chemaţi să le respecte din multiple motive: pentru a contura clar şi coerent structura societăţii, pentru a asigura transparenţa necesară faţă de terţi, pentru a proteja deopotrivă interesele asociaţilor şi ale societăţii comerciale.
Aceste elemente esenţiale sunt cuprinse în art. 7, art. 8 şi art. 8"
Citește mai mult
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fiind structurate într-o succesiune logică (clauze privind identificarea asociaţilor şi a societăţii comerciale, clauze privind formarea şi structurarea capitalului social, clauze privind obiectul de activitate, clauze privind conducerea şi controlul societăţii, clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale); de asemenea, ele sunt grupate în două texte legale distincte (art. 7 şi art. 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) după criteriul formei juridice a societăţilor comerciale constituite, formă care impune un grad mai mic sau mai mare de complexitate a unor clauze ale actului constitutiv.Formularea textelor examinate sugerează că actul constitutiv va conţine, în mod obligatoriu, cel puţin menţiunile enumerate în lege; de altfel, absenţa menţiunilor prevăzute de lege reprezintă, în raport de momentul constatării acestei absenţe, o neregu-laritate care fie împiedică valida constituire a societăţii comerciale, fie se impune a fi remediată de asociaţi, într-un anumit termen şi în anumite condiţii.
Prezentarea sumară a acestor elemente urmează ordinea în care sunt reglementate acestea în articolele examinate.
II. Identitatea asociaţilor
2. Identificarea asociaţilor este o cerinţă justificată de necesitatea cunoaşterii fondatorilor societăţii comerciale, chiar dacă motivaţia unei asemenea cunoaşteri este mai mult sau mai puţin energică, în raport de forma de societate constituită şi, evident, de întinderea răspunderii asociaţilor.
Astfel, la societăţile în nume colectiv şi în comandită, identificarea asociaţilor şi respectiv a asociaţilor comanditaţi este o exigenţă legitimă a oricărui virtual creditor al societăţii, având în vedere răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi. In acelaşi timp, la societatea pe acţiuni ale cărei acţiuni sunt la purtător, identificarea
primilor asociaţi este de o utilitate simbolică, având în vedere că aceste acţiuni circulă prin simpla remitere.
Datele de identificare a asociaţilor pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv sunt cele care identifică persoana fizică sau juridică de o manieră cvasicompletă, atât din perspectiva evidenţelor de stare civilă sau ale registrului comerţului cât şi în privinţa evidenţelor fiscale şi statistice (art. 8" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) .
La societăţile comerciale în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată legea cere datele de identificare ale asociaţilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi [art. 7 lit. a) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]; la societăţile comerciale pe acţiuni sunt cerute datele fondatorilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi [art. 8 lit. a) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Aceste texte păcătuiesc atât printr-o supărătoare repetiţie cât şi prin absenţa unor cerinţe legitime. Astfel, dacă legea cere datele de identificare ale asociaţilor este inutil să mai precizeze că actul constitutiv va cuprinde şi datele asociaţilor comanditaţi, ca şi cum aceştia nu ar aparţine speciei asociaţilor; în schimb, identificarea fondatorilor este cerută numai la societăţile pe acţiuni, ca şi cum această identificare ar fi lipsită de relevanţă la celelalte forme de societate.
III. Forma societăţii
3. O altă cerinţă a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este aceea ca actul constitutiv să precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre formele enumerate de art. 2 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, se face potrivit intereselor acestora de a desfăşura o activitate de anumită complexitate dar şi în raport cu o serie de alte elemente care pot face ca viaţa socială să fie mai mult sau mai puţin complicată (complexitatea structurii organizatorice, cerinţe de publicitate, obiectul de activitate, gradul de credibilitate etc.).
Pentru anumite activităţi comerciale, chiar legiuitorul a impus fondatorilor să constituie societatea într-o anumită formă (societate pe acţiuni - pentru instituţii de credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare) sau să opteze pentru o paletă restrânsă de forme ale societăţii comerciale (societate pe acţiuni sau cu răspundere limitată - pentru societăţile de asigurare şi reasigurare).
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu prevede o sancţiune specială pentru lipsa menţiunii care să indice forma societăţii; în doctrina antebelică22* s-a apreciat că, într-o asemenea situaţie, societatea ar trebui să fie tratată ca o societate în nume colectiv, forma primordială a societăţii comerciale şi care asigură maximum de protecţie pentru interesele terţilor, prin răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor.23)
IV. Denumirea societăţii
4. In mod constant, atunci când se referă la numele comercial al societăţii comerciale, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale utilizează termenul „denumire", fără a da însă acestuia o definiţie, pentru a distinge cu privire la suprapunerea acestuia peste noţiunea de „firmă" a societăţii comerciale, pe care o foloseşte alternativ, în trei texte (art. 17, art. 36 şi art. 180). Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, care reglementează şi regimul firmelor şi emblemelor, defineşte doar noţiunea de firmă, căreia îi conferă un înţeles mai cuprinzător, care încorporează denumirea societăţii comerciale.
Potrivit acestei accepţiuni, firma este numele sau denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Lămurind, oarecum, relaţia dintre aceste două concepte, aceeaşi lege arată ca firma unei societăţi în comandită pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire, însoţită de menţiunea formei juridice. Rezultă, deci, că denumirea societăţii comerciale este numele acesteia, care nu cuprinde şi indicarea formei juridice, cum în mod eronat se precizează în nenumărate acte constitutive.24*
Ca o parte componentă a firmei, denumirea societăţii comerciale este identitatea sub care aceasta îşi exercită comerţul şi sub care se angajează în raporturile cu terţii. Denumirea societăţii comerciale este strâns legată de forma acesteia; astfel, art. 32-36 din Legea nr. 26/1990 reglementează imperativ elementele minimale pe care firma fiecărei forme de societate trebuie să le conţină precum şi condiţiile pe care denumirea acestora trebuie să le îndeplinească: să aibă caracter propriu, de natură a o deosebi de denumirea altor societăţi, să fie disponibilă şi să prezinte noutate.
în acest sens, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente; dacă elementele de diferenţiere sunt insuficiente (firmele sunt asemănătoare), se va adăuga o menţiune distinctivă privind, de exemplu, desemnarea mai precisă a persoanei sau a felului de comerţ exercitat (art. 38 din Legea nr. 26/1990). Asigurarea caracterului propriu al denumirii societăţii comerciale cade, în primul rând, în sarcina asociaţilor, dar şi a notarului public sau a persoanei care dă dată certă actului constitutiv şi care au obligaţia să verifice disponibilitatea firmei, pe baza unei dovezi eliberate de registrul comerţului [art. 17 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
V. Sediul social
5. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespondenţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află şi organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a activităţii sale. în fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi citată în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comerciale este locul unde ea există, prin organele sale. în raport de situarea geografică a sediului său, societatea comercială în curs de constituire se va adresa, pentru înregistrare, oficiului registrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a stabilit sediul.
6. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permite ca mai multe societăţi comerciale să funcţioneze la acelaşi sediu dacă este îndeplinită cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi care privesc: (a) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită desfăşurarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) existenţa cel puţin a unui asociat comun în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de proprietar al imobilului a cel puţin unuia dintre asociaţi.
Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii comerciale de a-şi stabili sediul la o anumită adresă se realizează prin acele mijloace de probă care atestă natura raportului juridic care legitimează opţiunea societăţii comerciale: titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat, declaraţii ale proprietarilor, contracte de asociere în participaţie şi altele asemănătoare25*. în vederea obţinerii unui sediu social, societatea comercială în curs de constituire beneficiază de acea mică (restrânsă) capacitate de a contracta, prevăzută de art. 33 din Decretul nr. 31/1954, putând, deci, încheia valabil acte juridice necesare constituirii.
7. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale utilizează noţiunea de sediu social, care desemnează sediul ales de asociaţi prin actul constitutiv; doctrina juridică şi jurisprudenţa dar şi unele texte legislative naţionale sau acte normative cu vocaţie internaţională disting între sediul social, sediul real şi sediul principal, sediul comercial sau sediul de afaceri al societăţii comerciale.
Astfel, art. 14 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului arată că sediul real reprezintă locaţia în care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, în cazul în care acesta nu este situat la sediul social. De asemenea, potrivit art. 48 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, dacă o persoană juridică este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea statului unde funcţionează conducerea activităţii economice. Articolul 3 lit. d) din Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei defineşte noţiunea de centru al principalelor interese ale debitorului arătând că acesta este sediul principal al persoanei juridice. în sfârşit, Regulamentul Consiliului Europei (EC) nr. 2157/2001 privind statutul unei Societăţi Europene (Societas Europea)27) utilizează atât termenul de sediu înregistrat cât şi pe acela de sediu principal (art. 2 pct. 1).
Mai este de menţionat distincţia pe care art. 43, art. 44 şi art. 113 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o fac, implicit, între sediul social al societăţii comerciale şi alte sedii secundare: sucursale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care au un regim juridic distinct şi o poziţie subordonată în cadrul societăţii comerciale, chiar dacă deţin ponderea activităţii economice.
8. Menţionarea sediului social este obligatorie, în cuprinsul actului constitutiv; absenţa lui nu constituie totuşi un motiv de nulitate a societăţii comerciale, dar, fiind o neregu laritate a actului constitutiv, va putea fi remediată fie înainte, fie după înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului. în caz contrar, absenţa sediului constituie un motiv de dizolvare a societăţii comerciale, în temeiul prevederilor art. 237 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care prevede posibilitatea ca tribunalul competent să pronunţe această sancţiune, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, în cazurile în societatea nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social. Desigur, aceeaşi soluţie se impune, cu şi mai multă îndreptăţire, atunci când titlul juridic în temeiul căruia societatea comercială şi-a stabilit un anumit sediu a expirat şi societatea nu a remediat această neregularitate; într-o asemenea situaţie, societatea are un sediu de fapt, dar este lipsită de sediu social.
Mutarea sediului social al societăţii comerciale la altă adresă constituie o modificare a actului constitutiv, care trebuie să urmeze formele prescrise de art. 204 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, iar în cazul societăţii europene, de art. 2702c) şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
VI. Obiectul de activitate
9. Obiectul de activitate al societăţii comerciale încorporează ansamblul actelor de comerţ prin realizarea cărora, în condiţii de eficienţă economică, asociaţii urmăresc obţinerea unui profit, în vederea distribuirii lui sub formă de dividende. Caracterul comercial al obiectului de activitate al societăţii comerciale rezultă, cu prisosinţă, chiar din scopul constituirii acesteia, care este realizarea de acte de comerţ.
Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare la clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice sunt codificate în domenii şi subdomenii. Actul constitutiv trebuie să indice activitatea principală - deci aceea activitate pe care asociaţii o identifică, în etapa constituirii, ca fiind principalul mijloc de realizare a profitului - precum şi domeniul de activitate în care se încadrează această activitate principală.
Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de activitate derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate să dobândească numai acele drepturi şi să îşi asume numai acele obligaţii recunoscute prin actul de înfiinţare.
10. în consecinţă, într-o interpretare strictă, societatea comercială nu va putea realiza alte acte de comerţ decât cele cuprinse în obiectul său de activitate. O asemenea interpretare este însă prea rigidă şi mecanicistă. Este adevărat că societatea comercială trebuie să respecte, de o manieră statornică, obiectul de activitate ce şi-a fixat; asta nu înseamnă că realizarea incidentală a unei operaţiuni comerciale, pentru îndeplinirea căreia nu sunt necesare autorizaţii administrative prealabile, dar care nu este înscrisă în obiectul de activitate, iese din sfera licită a activităţii societăţii comerciale. Dimpotrivă, principiul libertăţii comerţului permite societăţii comerciale să folosească orice oportunitate legală pentru realizarea profitului, realizând şi acele operaţii conexe sau complementare obiectului său de activitate sau care sunt necesare pentru realizarea acestuia28*.
în principiu, orice activităţi comerciale licite sunt permise şi pot fi incluse în obiectul de activitate, cu unele excepţii stabilite de lege; astfel, există activităţi comerciale a căror exercitare licită necesită anumite aprobări, autorizaţii, licenţe, înregistrări sau acorduri administrative, de măsură pentru atribuirea sau cuantificarea altor drepturi societare (dreptul la vot, dreptul de a participa la rezultatul lichidării, dreptul de a cere convocarea adunării generale a asociaţilor, dreptul de a cere verificarea unor situaţii financiare ale societăţii şi alte drepturi).
De aceea, înscrierea menţiunilor cerute de lege privind constituirea şi structura capitalului nu este numai o obligaţie de publicitate şi transparenţă faţă de terţi, ci şi o expresie a balanţei raporturilor de asociere dintre asociaţi.
în plus, legi speciale privind reglementarea şi organizarea anumitor domenii de activitate comercială impun ca societăţile care îşi desfăşoară activitatea în aceste domenii să aibă un minim de capital adecvat responsabilităţilor pe care şi le asumă. Astfel, de exemplu, capitalul minim al instituţiilor financiare nebancare este echivalentul în monedă naţională a sumei de 200.000 euro.
13. Cu privire la capitalul societăţilor pe acţiuni, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale distinge între capitalul subscris, capitalul vărsat şi capitalul autorizat, actul constitutiv urmând a cuprinde menţiuni cu privire la toate aceste ipostaze ale capitalului.
Capitalul subscris este cel stabilit de fondatori prin actul constitutiv, reprezentând, aşadar, promisiunea acestora de a transmite societăţii comerciale aporturi până la concurenţa valorii acestui capital. Capitalul vărsat este expresia valorică a aporturilor efectiv transmise de asociaţi la data constituirii societăţii comerciale. Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală determinată până la care consiliul de administraţie sau directoratul unei societăţi comerciale poate fi autorizat să majoreze capitalul subscris, într-un termen de cel mult 5 ani de la data autorizaţiei; capitalul autorizat nu poate depăşi cu mai mult de 50% capitalul social subscris, existent la data autorizării menţionate mai sus.
La societăţile pe acţiuni, la data constituirii, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale admite ca numai 30% din capitalul şi aporturile subscrise de acţionari să fie efectiv vărsate la constituire, restul urmând să fie vărsat într-un interval de maximum 12 luni, pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi de cel mult 2 ani, pentru acţiunile emise pentru un aport în natură. Termenul curge de la data înmatriculării societăţii [art. 9 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cota de capital care se varsă obligatoriu la constituire este de 50%; restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.
De asemenea, în cazul societăţilor care sunt institutii de credit, institutii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de asigurare, reglementările speciale care constituie sediul materiei fixează condiţii speciale de constituire şi vărsare a capitalului social.
Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat, anumite activităţi economice constituie monopol de stat, acesta având dreptul de a stabili regimul de acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază de licenţe emise de Ministerul Finanţelor, cu avizul ministerului de resort. De asemenea, potrivit reglementărilor speciale, exercitarea anumitor activităţi face obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu, de Banca Naţională a României, pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor financiare nebancare sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru activitatea de asigurare şi reasigurare. în unele dintre aceste situaţii, aceste aprobări/autorizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila constituire a societăţii comerciale care doreşte să desfăşoare activităţile supuse autorizării301. în alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări, după înfiinţarea societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă pentru funcţionarea acestora, respectiv pentru începerea activităţii supuse înregistrării administrative.
în fine, mai este de menţionat că prin Decizia nr. XXII/200632* înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, admiţând un recurs în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat că „cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile/" O asemenea soluţie ia în considerare, fără îndoială, lipsa caracterului comercial al acestor activităti.
Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate [art. 56 lit. d) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice [art. 56 lit. c) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste neregularităţi nu sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege (art. 46 - art. 57 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
VII. Capitalul social şi aporturile asociaţilor
11. Legea impune asociaţilor fondatori să stipuleze în actul constitutiv mărimea capitalului social, structura acestuia şi contribuţia fiecărui asociat la formarea acestui capital33*.
Capitalul social, constituind expresia valorică a totalităţii aporturilor pe care asociaţii le aduc la înfiinţarea societăţii comerciale şi în cursul existenţei acesteia, este principala şi cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii. Pe de altă parte, capitalul caracterizându-se prin fixitate, în sensul că nu poate fi modificat decât în anumite condiţii, reprezintă şi limita de credibilitate patrimonială a societăţii în faţa terţilor. în fine, contribuţia fiecărui asociat la formarea capitalului nu este numai un criteriu de determinare a participării asociaţilor la distribuirea profitului ci şi o unitate
14. Capitalul social nu este constituit din materialitatea aporturilor asociaţilor, ci din expresia valorică a acestora; cu alte cuvinte, în structura capitalului nu intră bunurile pe care le-au adus asociaţii ca aport, ci numai valoarea lor. De aceea, atunci când un bun transmis societăţii comerciale de un asociat, cu titlu de aport, părăseşte patrimoniul societăţii, această operaţiune nu are nici un efect asupra capitalului social şi nu necesită modificarea acestuia, astfel cum, în primii ani de aplicare a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, s-a mai crezut de unii autori sau practicieni.
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permite ca aportul asociaţilor să se facă atât în numerar cât şi în natură, singura exigenţă impusă fiind aceea că orice societate comercială trebuie să îşi formeze capitalul şi din aport în numerar [art. 16 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. La societăţile pe acţiuni [art. 26 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale - pentru societăţile constituite prin subscripţie publică şi art. 38 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale -pentru societăţile cu constituire simultană] şi la societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic [art. 13 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], dacă aportul constă din bunuri, mobile sau imobile, corporale sau incorporale, atunci valoarea acestora urmează a fi stabilită prin expertiză de specialitate, realizată de un expert autorizat. Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului poate dispune expertizarea valorii aportului în natură şi la celelalte forme de societate [art. 37 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Faptul că asociaţii transmit societăţii comerciale un aport în numerar sau în natură nu constituie decât o modalitate de vărsământ al aportului. în realitate, atunci când transmit un aport în natură, asociaţii transmit un aport în drepturi asupra bunurilor care constituie substanţa acestor aporturi, drepturi care sunt transferate societăţii comerciale [art. 16 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Ca regulă, bunurile constituite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia. Prin stipulaţie contrară, asociaţii pot fie să stabilească un alt moment în care se transferă proprietatea, fie să îşi reţină titlul de proprietate şi să transmită societăţii comerciale doar un dezmembrământ al acesteia sau un drept de folosinţă.
15. Actul constitutiv trebuie să menţioneze valoarea capitalului societăţii comerciale iar la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată trebuie să arate şi numărul de acţiuni sau de părţi sociale în care este acesta divizat, precum şi valoarea nominală a acestora; la societăţile în comandită pe acţiuni se va preciza şi numărul acţiunilor comanditarilor, respectiv al acelor asociaţi cu răspundere limitată.
De asemenea, actul constitutiv va menţiona aportul fiecărui asociat, structura materială şi valoarea acestui aport (în numerar şi în natură) precum şi numărul de părţi sociale sau acţiuni atribuite fiecărui asociat în contul acestui aport.
Dacă există aporturi în natură, se va preciza şi modalitatea în care acestea au fost evaluate; dacă la societăţile pe acţiuni (inclusiv la cele constituite prin subscripţie publică) şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este obligatorie expertizarea acestui aport, la celelalte forme de societate evaluarea se poate face şi prin acordul asociaţilor. Această evaluare convenţională trebuie să se fundamenteze pe documente care să ateste valoarea bunurilor (facturi fiscale, contracte de vânzare cumpărare, chitanţe etc.) şi va fi consemnată într-un înscris încheiat între asociaţi.
Aporturile asociaţilor pot consta şi în creanţe, acestea având regimul juridic al aporturilor în natură; aporturile în creanţe sunt admise numai la societatea în nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni care se constituie în formă simultană.
16. Fondatorii nu pot aduce ca aport la capital decât bunuri asupra cărora exercită, în nume propriu, un drept de proprietate. Este inadmisibil ca un asociat să contribuie la constituirea patrimoniului social cu bunuri aparţinând altor persoane, asupra cărora nu poate exercita, în nume propriu şi în mod legal, un drept de dispoziţie. în acest sens, dispoziţiile art. 7 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale subliniază, fără dubiu, că aportul trebuie să aparţină fondatorilor (actul constitutiv trebuie să cuprindă „menţionarea aportului fiecărui asociat"). In aceeaşi linie de gândire, art. 36 alin. (2) lit. d) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune asociaţilor ca, în vederea constituirii, în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la constituire, să depună la oficiul registrului comerţului actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, să depună şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate. Jurisprudenţa a urmat consecvent spiritul acestor dispoziţii legale, refuzând să valideze aportul unui asociat care constituia proprietatea unei persoane ce nu avea calitatea de asociat.
17. La societăţile pe acţiuni, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca actul constitutiv să mai precizeze şi dacă acţiunile emise sunt nominale sau la purtător. Acţiunile nominale sunt cele care indică, în cuprinsul înscrisului care le reprezintă, persoana primului titular; regimul circulaţiei lor este cel specificat în art. 98 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dreptul de proprietate asupra lor transmiţându-se prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor (dacă sunt emise în formă materializată) sau prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor (în cazul acţiunilor nominative emise în formă dematerializată). Acţiunile emise la purtător nu indică numele titularului, acesta legitimându-se valabil prin simplul fapt al deţinerii acţiunii; în consecinţă, aceste acţiuni circulă prin tradiţie, adică prin remiterea titlului.
Dacă există mai multe categorii de acţiuni, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca să se precizeze numărul şi valoarea nominală a acţiunilor aparţinând fiecărei categorii precum şi drepturile aferente. Această exigenţă are în vedere, aici, categoriile de acţiuni ordinare şi de acţiuni preferenţiale (acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, reglementate de art. 95 şi 96 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
în fine, legea mai cere ca actul constitutiv să precizeze orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni - cum ar fi existenţa unui drept de preempţiune sau existenţa unor convenţii între asociaţi privind mecanismele de separare amiabilă a acţionarilor care implică un transfer de acţiuni. Având în vedere că, de principiu, transmiterea acţiunilor nu este supusă cenzurii acţionarilor, menţionarea în actul constitutiv a unor eventuale restricţii se impune pentru protejarea mecanismului societar, dar şi a terţilor.
18. în mod surprinzător, probabil datorită unei omisiuni neintenţionate, art. 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu preia dispoziţiile art. 7 lit. d) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care cer ca actul constitutiv să menţioneze aportul fiecărui asociat, în numerar sau în natură, referindu-se doar la obligativitatea cuprinderii în actul constitutiv a unor menţiuni care să precizeze natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, numărul de acţiuni acordate pentru acestea şi numele sau, după caz, denumirea persoanei care le-a adus ca aport [art. 8 lit. e) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Nici o altă dispoziţie a art. 8 nu suplineşte această omisiune, care ni se pare gravă, consecinţele ei fiind acelea că actul constitutiv nu trebuie să menţioneze nici aportul în numerar al asociaţilor şi al fiecărui asociat şi nici acţiunile emise în contul acestui aport. De aceea, de lege ferenda, considerăm că art. 8 lit. e) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale trebuie reformulat, în sensul menţionării aportului fiecărui asociat, atât în numerar cât şi în natură.
19. Dacă actul constitutiv omite să precizeze capitalul social subscris sau nu respectă exigenţele capitalului legal minim, subscris şi vărsat, tribunalul competent poate declara nulitatea societăţii, în condiţiile art. 56 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dacă această neregularitate nu este remediată.
VIII. Administrarea şi controlul societăţii
20. Administrarea societăţii comerciale constituie domeniul de manifestare a confluenţei dintre natura contractuală şi cea instituţională a societăţii; în aceeaşi măsură, atât asociaţii cât şi legiuitorul manifestă o preocupare vădită pentru reglementarea detaliată a materiei, chiar dacă din motive distincte: asociaţii pentru că ştiu că profitabilitatea societăţii depinde de capacitatea decizională şi managerială a societăţii, legiuitorul pentru că este interesat să asigure transparenţa actului de conducere şi protecţia asociaţilor minoritari precum şi a terţilor. De aceea, acesta este şi domeniul în care evoluţia recentă a dreptului societar este cea mai pregnantă, urmând principiile guvernării corporatiste, reflectate şi în modificările aduse Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin Legea nr. 441/2006, îndeosebi în administrarea societăţii pe acţiuni.
în privinţa persoanelor cărora asociaţii le încredinţează puterile de administrare,
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale face o distinctie între diversele forme de societate: la societătile în nume colectiv
administratorii se aleg numai dintre asociaţi [art. 77 alin (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] iar la societăţile în comandită, administraţia este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi [art. 88 şi art. 188 alin (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], în timp ce la societatea pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată, administratorii pot fi atât asociaţi cât şi neasociaţi. La societatea pe acţiuni, în actul de „guvernare" a societăţii (presupunând atât activităţi de conducere cât şi de supraveghere sau monitorizare a activităţii managerilor) pot fi implicate şi alte persoane sau organe: membrii consiliului de supraveghere, membrii directoratului sau directorii societăţii.
21. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca actul constitutiv să menţioneze, în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, datele de identificare şi puterile acordate asociaţilor care reprezintă şi administrează societatea precum şi pe cele ale administratorilor neasociaţi. Este evident că, aici, legea face o primă distincţie între cei care reprezintă societatea şi cei care administrează societatea, distincţie reluată şi dezvoltată cu privire la societăţile de capitaluri.
într-adevăr, dacă la societatea în nume colectiv dreptul de reprezentare aparţine oricăruia dintre administratorii asociaţi (art. 75 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), la societăţile în comandită acest drept poate fi încredinţat, în temeiul unei procuri speciale, şi asociaţilor comanditari, care nu au vocaţia de a fi administratori.
Legea impune astfel, menţionarea în actul constitutiv atât a reprezentanţilor cât şi a administratorilor societăţii, cu precizarea puterilor lor şi a modului în care aceştia urmează să le exercite: împreună sau separat. Modul în care actul constitutiv impune administratorilor şi reprezentanţilor să lucreze este important pentru alcătuirea şi eficienţa actului managerial şi atrage consecinţe, în primul rând, asupra întinderii răspunderii acestora.
22. La societatea pe acţiuni şi la societăţile în comandită pe acţiuni, actul constitutiv va menţiona datele de identificare ale primilor administratori, respectiv ale primilor membri ai consiliului de supraveghere (această ultimă cerinţă priveşte numai societatea pe acţiuni, la cea în comandită pe acţiuni nefuncţionând sistemul dualist de administrare şi, implicit, nici consiliul de supraveghere); dacă această repetiţie a numeralului „primii" nu este întâmplătoare, rezultă că înlocuirea administratorilor şi a membrilor consiliului de supraveghere nu constituie o modificare a actului constitutiv, întrucât Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca acesta să menţioneze numai pe primii membri ai acestor organe colective ale societăţii comerciale.
Având în vedere complexitatea sporită a activităţii de administrare a societăţilor pe acţiuni, legea cere, pe lângă menţiunile arătate de noi la paragraful 1 de mai sus, introducerea în actul constitutiv a unor clauze privind mecanismul de conducere şi administrare al societăţii; mai ales la societatea pe acţiuni, unde acţionarii pot opta între sistemul unitar (monist) şi sistemul dualist de administraţie, prezenţa unor asemenea clauze este imperios necesară.
La societatea pe acţiuni, distribuţia puterilor de reprezentare şi a celor de administrare propriu-zisă (administrare internă sau de gestiune a patrimoniului) este şi mai clar delimitată între diverşii participanţi la actul de conducere: administratori şi directori ai societăţii pe acţiuni (în sistemul unitar) sau membri ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului (în sistemul dualist). De aceea, legea cere ca actul constitutiv să precizeze puterile de reprezentare ce revin acestora precum şi modul în care ei vor exercita aceste puteri (împreună sau separat). Asemenea menţiuni sunt necesare şi pentru că, potrivit prevederilor art. 1432 alin. (5) şi ale art. 1533 alin. (5) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, consiliul de administraţie şi directoratul au obligaţia de a înregistra la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat, iar acestea au obligaţia de a depune la registrul comerţului specimene de semnătură.
23. La societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, controlul activităţii societăţii şi a conducerii acesteia se exercită de fiecare dintre asociaţi; la societăţile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată această atribuţie poate sau, după caz, este obligatoriu să fie încredinţată unor profesionişti, care sunt cenzorii sau auditorii financiari. De aceea, actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de identificare ale primilor cenzori şi ale primului auditor financiar. Această precizare a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care trimite doar la primii cenzori sau la primul auditor financiar, reprezintă un argument că revo
carea şi înlocuirea acestora nu reprezintă o modificare a actului constitutiv, întrucât, potrivit exigenţelor art. 7 şi art. 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, datele de identificare ale succesorilor nu reprezintă date esenţiale ale actului constitutiv, a căror menţionare să fie cerută de lege.
24. în toate situaţiile, actul constitutiv trebuie să menţioneze şi durata mandatului administratorilor sau reprezentanţilor societăţii precum şi a cenzorilor;în lipsa unei asemenea menţiuni, durata mandatului lor este nelimitată, la societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, iar în cazul societăţilor pe acţiuni şi a societăţilor în comandită pe acţiuni va fi cea prevăzută de art. 153 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale ca durată maximă a mandatului, fie pentru primul mandat consecutiv constituirii societăţii (a cărui durată este de cel mult 2 ani), fie pentru următoarele (a căror durată este de cel mult 4 ani).
IX. Durata societăţii
25. Legea nu stabileşte o limită în timp a existenţei societăţii comerciale.Astfel, aceasta poate fi constituită pentru o perioadă de timp nelimitată sau pentru o durată limitată, cu indicarea acesteia în actul constitutiv. Indicarea duratei societăţii este o menţiune necesară nu numai pentru cunoaşterea întinderii existenţei valide a fiinţei societăţii şi a angajamentelor societare ale asociaţilor, ci şi pentru informarea terţilor, în special a creditorilor, cu privire la exercitarea drepturilor lor asupra societăţii sau, după caz, asupra rezultatului lichidării acesteia.
Dacă o societate este constituită pentru o perioadă limitată, atingerea acestei limite constituie un motiv de dizolvare, dacă mecanismul de consultare a asociaţilor în vederea prelungirii acestei durate nu a dat rezultate [art. 227 alin. (1) lit. a) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Creditorii personali ai asociaţilor societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată se pot opune prelungirii duratei societăţii, atunci când o asemenea decizie le-ar afecta exerciţiul drepturilor de creanţă ce le au asupra asociaţilor [art. 262 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Societatea comercială poate să îşi înceteze existenţa chiar şi înaintea expirării duratei stabilite, dacă asociaţii hotărăsc astfel sau dacă o asemenea decizie este luată de o instanţă judecătorească.
IX. Participarea la beneficii şi pierderi
26. Participarea asociaţilor la beneficiile şi pierderile comerţului societăţii comerciale ţine de esenţa spiritului societar: asociaţii împart între ei atât câştigul cât şi pierderile pe care societatea le înregistrează.
Ca regulă generală, asociaţii au deplină libertate să decidă maniera şi limitele participării lor la beneficii şi pierderi. Cu alte cuvinte, ei pot conveni să aibă o participare egală, în ciuda unor contribuţii diferite la formarea capitalului social sau pot conveni asupra participării în cote distincte, deşi au adus aporturi egale în expresie valorică. Această disponibilitate a partajării beneficiului este limitată însă de hotarul aşa-numitei clauze leonine, fiind interzis deci, ca un asociat să îşi aproprie cvasitotalitatea sau totalitatea beneficiilor societăţii. Această interdicţie îşi găseşte izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi convenţiunea prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi". Deşi interdicţia menţionată este reglementată în materia societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale, întrucât prevederile Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291 se completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil.41’
27. Este totuşi necesar să facem o distincţie între participarea la beneficii şi participarea la pierderi.
Criteriul de determinare al participării la beneficii, în lipsa unei opţiuni exprese a asociaţilor, este mărimea aportului efectiv adus societăţii de fiecare asociat, în raport de care se distribuie eventualul profit. Acest criteriu este totuşi unul relativ, care permite anumite derogări. Astfel, fondatorii societăţii comerciale pot participa la distribuirea profitului, dintr-un fond constituit cu destinaţie specială. Asociaţii care aduc un aport social (prestaţii în muncă sau servicii) pot participa şi ei la beneficii, chiar dacă aportul lor nu contribuie la formarea capitalului social [art. 16 alin. (5) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Fiecare asociat este îndreptăţit deci să primească partea din profit stabilită prin actul constitutiv, parte numită dividend. Potrivit art. 67 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, sub sancţiunea restituirii acestor dividende, dacă se dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii. Tot astfel, în conformitate cu prevederile art. 69 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social subscris va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit. Profitul, reflectat în situaţiile financiare ale societăţii ca un excedent al activului faţă de pasiv, poate fi repartizat asociaţilor cu titlu de dividende sau poate constitui sursă de finanţare a fondului de dezvoltare, de rezervă, de majorare a capitalului social sau a altor fonduri cu destinaţie specială.
în principiu, participarea la pierderi urmează regula participării la beneficii, întrucât pierderile sunt alternativa beneficiilor, cealaltă faţă a riscului comercial asumat de societate. Excepţia majoră de la această regulă o constituie participarea la pierderi a asociaţilor cu răspundere nelimitată. Aici trebuie să facem o distincţie între răspunderea faţă de terţi şi răspunderea între asociaţi; faţă de terţi, răspunderea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a comanditaţilor este nelimitată şi solidară; între asociaţii societăţii în nume colectiv şi, respectiv, între comanditaţi, distribuţia finală a pierderilor se face, totuşi, potrivit cotei lor de participare la beneficii. Aceasta înseamnă că asociatul cu răspundere nelimitată care a suportat integral pierderile societăţii se poate regresa asupra celorlalţi asociaţi, până la concurenţa procentului de participare a acestora la beneficii.
X. Sedii secundare
28. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale distinge între sediul social şi sediile secundare ale societăţii comerciale. Potrivit dispoziţiilor art. 43 şi art. 44 şi art. 113 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin sedii secundare se înţelege sucursale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică.
Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene prin care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de autonomie limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare sunt lipsite de atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un patrimoniu propriu şi sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă deţin o pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia.
Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv, ele trebuie să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiinţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate produce.
XI. Avantaje acordate de societate
29. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale utilizează noţiunea de „avantaje", financiare sau de altă natură, ca o formă de remuneraţie suplimentară a două categorii de persoane: prima categorie cuprinde administratorii societăţii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere, directorii societăţii pe acţiuni cărora li s-au delegat competenţe de conducere şi membrii directoratului (art. 15318 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) iar cea de-a doua categorie îi include pe cei care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei de începere a activităţii societăţii în cauză, aceştia din urmă putând fi identificaţi în persoana fondatorilor.
Actul constitutiv trebuie să descrie numai avantajele speciale acordate acestora din urmă, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea este autorizată să îşi înceapă activitatea şi să precizeze identitatea beneficiarilor, utilizând elementele de identificare mentionate în art. 81 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
XII. Cheltuieli de constituire
30. Cheltuielile făcute în vederea constituirii societăţii sunt, de regulă, avansate de asociaţi; ele având un caracter accesoriu operaţiunilor şi formalităţilor constituirii societăţii comerciale şi fiind făcute în interesul acesteia, vor fi suportate pe costurile societăţii comerciale şi, deci, rambursate asociaţilor. Prin excepţie de la această regulă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că la societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor prospectului de emisiune [art. 30 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
XIII. Dizolvare si lichidare
31. încetarea existenţei societăţii comerciale se produce în două etape: dizolvarea şi lichidarea. Cauzele de dizolvare sunt prevăzute de art. 227 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Având în vedere că dispariţia societăţii comerciale este un eveniment care afectează interesele terţilor mai mult decât constituirea acesteia, este lesne de înţeles de ce legiuitorul a reglementat aceste operaţiuni de o manieră extensivă. Pentru aceleaşi motive, actul constitutiv trimite, de regulă, la reglementarea legală a dizolvării şi lichidării; astfel, cerinţa legii de a prevedea modul de dizolvare şi lichidare a societăţii este îndeplinită cu prisosinţă.
asa cum se prevede si Turcia.