ICCJ. Decizia nr. 3869/2008. Penal
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr.3869/200.
Dosar nr. 941/32/200.
Şedinţa publică din 25 noiembrie 2008
Asupra recursurilor penale de faţă:
Prin sentinţa penală nr. 196/D din 13 aprilie 2007, pronunţată de Tribunalul Bacău s-a dispus, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen., achitarea inculpaţilor;
- S.D., pentru săvârşirea infracţiunilor de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prev. de art. 323 alin. (2) C. pen., rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, luare de mită, prev. de art. 254 alin. (2) C. pen., . rap. la art. 7 alin. din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (opt acte de luare de mită), înşelăciune prev. de art. 215 alin. (2) şi 5 C. pen., abuz in serviciu contra intereselor publice prev. de art. 248 C. pen., rap. la art. 2481 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 şi art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), toate cu aplicare art. 33 lit. a) C. pen.;
- L.L.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prev. de art. 323 alin. (2) C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, complicitate la luare de mită, prev. de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP), rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. rap. la art. 7 alin. (1) din Legea nr.78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (opt acte de luare de mită), participaţie improprie la fals în declaraţii prev. de art. 31 alin. (2) C. pen., rap. la art. 292 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 326 NCP) cu aplicarea art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 şi art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (patru acte), fals intelectual prev. de art. 289 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 321 NCP), rap. la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (patru acte), uz de fals prev. de art. 291 C. pen., rap. la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (patru acte), toate cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.
I.V.D., pentru săvârşirea infracţiunilor: de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prev. de art. 323 alin. (2) C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, complicitate la luare de mită, prev. de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. rap. la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (opt acte de luare de mită),
În baza art. 21 C. proc. pen. s-a luat act ca partea vătămată B.V. a decedat.
In baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. rap. la art. 998 C. civ., s-au respins pretenţiile civile ale părţilor civile S.C. şi R.I.
În baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. rap la art. 998 C. civ., s-a luat act că părţile vătămate M.O., F.M., C.C., C.M., S.I., R.G., I.D., P.M. şi succesorul legal al părţii vătămate decedate T.M.L.; numita T.M. şi Consiliul Local Bacău nu s-au constituit părţi civile în cauză.
S-a dispus, în baza art. 163 C. proc. pen., ridicarea sechestrului asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi bunului imobil din Bacău, jud. Bacău, proprietatea inculpatului S.D., instituit prin ordonanţa procurorului din data de 22 iunie 2005 dusă la îndeplinire cu procesul verbal de aplicare a sechestrului asigurător din data de 22 iunie 2005 şi punerea la dispoziţia acestuia a bunului sechestrat.
În baza art. 163 C. proc. pen. s-a dispus ridicarea sechestrului asigurător instituit asupra bunului imobil din Bacău, jud. Bacău, proprietatea inculpatului L.L.I.; dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 21 iunie 2005 şi pusă în executare cu procesul verbal de aplicare a sechestrului asigurător din data de 21 iunie 2005 şi punerea la dispoziţia acestuia a bunului sechestrat.
În temeiul art. 163 C. proc. pen. s-a dispus ridicarea sechestrului asigurător instituit asupra bunului imobil din Bacău, jud. Bacău, proprietatea inculpatului I.V.D. prin ordonanţa procurorului din data de 22 iunie 2005 şi adusă la îndeplinire în conformitate cu procesul verbal de aplicare a sechestrului asigurător din data de 22 iunie 2005 şi, punerea la dispoziţia acestuia a bunului sechestrat.
Prima instanţă a apreciat că faptele reţinute în sarcina celor trei inculpaţi nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor cu privire la care au fost trimişi în judecată.
Pentru infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prev. de art. 323 alin. (2) C. pen. rap. la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că inculpatul S.D. în îndeplinirea funcţiei de autoritate publică cu responsabilităţi în buna funcţionare a administraţiei publice locale, a iniţiat constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii unor fapte de corupţie, care au adus atingere unor activităţi de interes public, patrimoniului municipalităţi, drepturilor cetăţenilor şi punerii în aplicare a legilor, asociere la care au participat şi ceilalţi doi inculpaţi, tribunalul a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni pentru următoarele considerente:
Dispoziţiile legale care reglementează săvârşirea infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, respectiv art. 323 C. pen., explică prin conţinutul său, în mod expres şi neechivoc, în ce constă latura obiectivă a acestei infracţiuni. Astfel iniţierea constituirii unei asocieri în vederea săvârşirii uneia sau a mai multor infracţiuni, constă în efectuarea unor acte materiale menite să pregătească şi să determine constituirea unei astfel de asocieri, aşa cum ar fi, de exemplu, comunicarea ideii de a constitui asocierea, propunerea adresată unor persoane de a intra în asociere, organizarea întrunirii de constituire sau, altfel spus, asocierea se realizează prin acţiunea fiecăreia dintre persoanele care înţeleg să-şi alăture eforturile şi presupune un consens neechivoc, o înţelegere stabilită între acele persoane de a se asocia, de a se supune unei discipline, de a acţiona potrivit unui plan, pentru săvârşirea unor sau a mai multor infracţiuni.
În cauză, tribunalul a apreciat că toate susţinerile D.N.A.-ului, referitoare la elementul material al acestei infracţiuni, constituie, de fapt, obligaţii impuse de legea administraţiei publice locale, de legile fondului funciar şi de normele de aplicare ale acestora şi, nicidecum, acţiuni de natură a constitui elementul material al infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni.
Strategia reţinută de D.N.A. ca circumscriindu-se unor acţiuni concrete prin care cei trei inculpaţi s-au asociat pentru a săvârşiri infracţiunile ce li se impută reprezintă, de fapt, activităţi exercitate în virtutea atribuţiilor de serviciu şi care, oricum ar fi analizate, conduc spre una şi aceeaşi concluzie, aceea că activitatea desfăşurată de cei trei inculpaţi este conformă Legii nr. 215/2001, privind administraţia publică locală.
Prima instanţă susţine că aprecierile D.N.A. privind activitatea infracţională a inculpaţilor sunt contrazise de analiza atentă a actelor normative cu incidenţă în cauză. Se susţine că:
- delegarea şi, respectiv, exercitarea atribuţiilor delegate s-au efectuat în temeiul dispoziţiilor art. 61 alin. (2) din Legea nr. 215/2001 potrivit cărora viceprimarul este subordonat primarului şi înlocuitorul de drept al acestuia, care îi poate delega atribuţiile sale;
- acuzaţia reţinută în sarcina inculpatului D.S., în sensul că a procedat la desemnarea lui L.L.I. şi I.V.D. ca membrii în Comisia pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor din mun. Bacău este lipsită de fundament, în condiţiile în care dispoziţiile art. 12 din Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar instituie exclusivitatea constituirii comisiilor locale prin ordin al prefectului.
- menţinerea inculpatului I.V.D. în funcţia de şef al Serviciului Cadastral şi Fond Funciar nu poate constitui element material al infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, cu atât mai mult cu cât, din probele administrate în faţa instanţei de judecată, (depoziţiile martorilor funcţionari în cadrul Primăriei Bacău) rezultă că I.V.D. era un exemplu de profesionalism. A.L., subaltern al inc. I.V.D., declară că "I., ca şi funcţionar în cadrul acestui serviciu, a fost un model de corectitudine, a respectat legea şi şi-a îndeplinit sarcinile de serviciu. Rămânea după orele de program, studia legile şi eram informaţi cu privire al modificările legislative"
- coordonarea asocierii, reţinută de către DNA în sarcina lui D.S. şi probată, în viziunea acestora, de depoziţia martorului P.D., secretarul Primăriei Bacău, care, în faţa procurorilor DNA ar fi afirmat ,,L.L.I. era omul de încredere al lui S.D.," nu poate fi reţinută în condiţiile în care, în faţa instanţei de judecată, acelaşi martor P.D. declară că ...„îmi menţin parţial declaraţiile date în cursul cercetărilor penale. O parte din declaraţie mi-a fost dictată, motiv pentru care mi-o retractez. Niciodată cei trei inculpaţi nu mi-au creat impresia că s-au constituit într-un grup organizat în vederea comiterii de infracţiuni. Când m-am referit la faptul că I. era executantul, iar L. omul de încredere, m-am referit la faptul că I. îşi îndeplinea în mod conştiincios atribuţiile de serviciu. Nu am dat niciodată declaraţii de constituire de parte civilă sub o asemenea presiune niciodată inc. S. nu mi-a cerut să fac ceva împotriva legii a existat o temere când am dat declaraţie întrucât se anunţase, deja, pe post că aş avea calitatea de învinuit în dosarul S."..
- primirea şi exercitarea prin delegare de atribuţii specifice Primarului Mun. Bacău de către L.L.I. constituie, nu element material al infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 323 C. pen., ci obligaţie impusă de Legea nr. 215/ 2001, legea administraţiei publice locale;
- identificarea, de către L.L.I., de persoane care au solicitat cu mulţi ani în urmă reconstituirea dreptului de proprietate, singura probă acestui fapt reprezentând-o declaraţiile martorilor C., nu poate fi reţinută ca act material infracţional în sarcina acestuia, în condiţiile în care, în faţa instanţei de judecată, C.M. declară că "nu-mi menţin declaraţiile date în cursul cercetărilor penale...soţul meu s-a ocupat de întocmirea dosarului pentru reconstituirea dreptului de proprietate şi el a făcut toate demersurile...";
- faptul că L.L.I. şi I.V.D. au fost membrii în Comisia de aplicare a legilor fondului funciar nu poate constitui elementul material al infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, în condiţiile în care, numirea membrilor comisiei locale este atributul exclusiv al Prefectului, iar executarea ordinului prefectului nu este facultativă.;
- identificarea de către I.V.D. a persoanelor care formulaseră cu mulţi ani în urmă cereri pentru reconstituirea dreptului de proprietate nu poate fi reţinută în sarcina acestuia ca reprezentând elementul material al infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 323 C. pen., ci, doar, ca o respectare a sarcinilor de serviciu, în condiţiile în care, conform fişei postului, şeful serviciului cadastru are , printre atribuţii., obligaţia selecţionării şi analizării cererilor depuse de cetăţeni, potrivit prevederilor Legii nr. 18/1991 şi Legii nr. 44/1994, în vederea reconstituirii sau constituirii dreptului de proprietate asupra terenurilor.
Cât priveşte reţinerea în sarcina celor 3 inculpaţi, a infracţiunilor de luare de mită, respectiv, de complicitate la infracţiunea de luare de mită tribunalul a apreciat, de asemene, că nu sunt întrunite elementele constituite ale acestor infracţiuni pentru următoarele considerente:
După ce descrie conţinutul constitutiv al infracţiunilor şi aspectele ce diferenţiază infracţiunea de luare de mită de alte infracţiuni, prima instanţă apreciază că, deşi DNA-ul defineşte corect infracţiunea de luate de mită, în momentul descrierii în concret a activităţii infracţionale ce caracterizează aceste infracţiuni reţinute în sarcina celor 3 inculpaţi, prezintă latura obiectivă a infracţiunii de şantaj pentru care s-au efectuat cercetări şi s-a pronunţat o soluţie; descriind că actele şi faptele comise de cei 3 inculpaţi realizează elementele constituite al infracţiunii de luare de mită şi complicitate la luare de mită, rezultatul final fiind beneficiul terenurilor şi constrângerea vânzătorilor să încheiere contractele de vânzare-cumpărare în schimbul unui preţ nereal, subevaluat, impus de inculpatul S.D. precum şi de inculpaţii L.L.I. şi I.V.D., arătând şi că, în mod real, a existat o violentă psihică, o constrângere a titularilor terenurilor pentru înstrăinarea imobilelor pretinse de S.D., iar pentru existenţa acestei constrângeri nu este necesar ca persoana care a realizat-o să fi fost de faţă la încheierea contractelor de vânzare-cumpărare
Se arată că această teorie inedită care conferă, practic, un cu totul alt conţinut infracţiunii de luare de mită, vine în contradicţie cu toate normele legale care reglementează aceste infracţiuni, precum şi cu întreaga practică în materie, care concretizează clar, concis şi fără echivoc, situaţiile în care ne aflăm în prezenţa unei asemenea fapte.
Tribunalul arată că susţinerile DNA-ului privind existenţa unei aparenţe de legalitate privind autentificarea contractelor de vânzare-cumpărare, întrucât consimţământul vânzătorilor de a înstrăina terenurile nu a fost liber exprimat, se situează pe terenul contractelor civile şi, nicidecum, în sfera infracţionalului.
În opinia primei instanţe toate aceste aspecte şi acuzaţii aduse de DNA celor trei inculpaţi, converg spre ideea că activitatea lor nu realizează nicicum conţinutul constitutiv al infracţiunii de luare de mită şi respectiv complicitate la luare de mită. Se trece, apoi, la analiza fiecărui act material în parte reţinut în sarcina inculpaţilor, argumentându-se opinia cu privire la caracterul civil al operaţiunilor efectuate de inculpaţi.
Analizând probele administrate pe parcursul procesului penal, prima instanţă reţine că nu au existat ingerinţe din partea primarului sau a şefului cadastrului în stabilirea impozitelor şi taxelor datorate, nu s-a condiţionat emiterea şi eliberarea titlurilor de proprietate către persoane fizice îndreptăţite de vânzarea terenurilor către S.D.
În ceea ce priveşte reţinerea infracţiunii de înşelăciune prev. de art. 215 alin. (2), (5) C. pen. în sarcina inculpatului S.D., tribunalul apreciază, de asemenea, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni.
Faptul că inculpatul S.D. a devenit proprietar al terenurilor la data de 19 iunie 2002, respectiv, la o zi după ce a depus cererea prin care a solicitat schimbul de terenuri, în opinia primei instanţe, nu are relevanţa unei "induceri în eroare", pentru că, deşi cererea a fost depusă pe 18 iunie 2002, iar actele de vânzare de vânzare cumpărare, Consiliul Local Bacău, prin direcţiile sale de specialitate, a emis un raport de avizare semnat de mai mulţi specialiştii şi consilieri, care au analizat contractul de vânzare-cumpărare, rapoartele de expertiză, expunerea de motive şi raportul de specialitate şi, ulterior, şi-au dat acceptul pentru acest schimb de terenuri, aşa încât nu poate fi vorba despre „o inducere în eroare" în sensul art. 215 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 244 NCP)
Mai mult, se arată că rapoartele de evaluare a terenurilor, care nu erau obligatorii, nu au fost efectuate prin inducerea în eroare a expertului, iar operaţiunile civile efectuate au fost păgubitoare pentru inculpatul S.D., chiar dacă membrii consiliului local au provocat discuţii cu privire la valoarea terenurilor.
Cum, de esenţa infracţiunii de înşelăciune, este necesară existenţa unui prejudiciu cert şi cum acesta lipseşte, tribunalul apreciază şi pentru această infracţiune nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia.
Tribunalul reţine, totodată, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 248 C. pen. rap. la art. 2481 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. d)) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) întrucât inculpatul S.D. nu a avut nici pe de parte rolul determinant care s-a încercat a i se atribui în aceste schimburi de terenuri, iar schimbul s-a efectuat între Consiliul Local, pe de o parte şi SC L. SA, pe de altă parte.
Martorii audiaţi în cursul cercetării judecătoreşti nu numai că infirmat orice influenţă a inculpatului S.D. cu privire la aprobarea schimbului de terenuri, dar au declarat că s-au făcut presiuni asupra lor de DNA şi nu mai susţin cele afirmate la urmărirea penală.
Se susţine, de asemenea că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor de fals intelectual şi uz de fals faţă de inculpatul L.L.I., atâta timp cât actul de sesizare se bazează pe o simplă afirmaţie că „inculpatul L.L.I. a determinat o persoană fizică rămasă neidentificată să declare fals că M.O. şi F.M., au solicitat certificat de urbanism „ pentru operaţiuni notariale" şi că la aceeaşi dată s-a emis certificatul de urbanism fals nr. 622 din 16 iulie 2002, semnat de acelaşi inculpat, de notorietate fiind că potrivit principiul legalităţi şi aflării adevărului, DNA era obligat să producă probe în acest sens, să-şi susţină probator acuzaţiile aduse, pentru că pe persoane rămase neidentificate nu se poate reţine vinovăţia inculpatului L.L.I., în sensul dat de lege participaţiei improprii.
Nu se poate reţine vinovăţia inculpatului, sub aspectul laturii subiective, pentru comiterea acestora infracţiuni, atât timp cât toate aceste persoane pe numele cărora există cereri de eliberare a unor certificate de urbanism au obţinut aceste certificate şi s-au folosit de ele în faţa notarului public, în vederea înstrăinării unor terenuri şi nu au reclamat niciodată faptul că nu ar fi solicitat eliberarea certificatelor de urbanism.
Faţă de faptul că partea vătămată B.V. a decedat înainte de începerea procesului penal, instanţa în temeiul art. 21 C. proc. pen., a luat act de acest eveniment, reţinând că moştenitorii acestuia au calea unei acţiuni civile, în cazul în care se vor considera prejudiciaţi.
Cât priveşte pretenţiile civile ale părţilor civile formulate în cauză, respectiv S.C. şi R.I., tribunalul a apreciat că pretenţiile acestora sunt nefondate întrucât, din declaraţiile ambelor părţi civile date atât în cursul urmăririi penale cât şi al cercetării judecătoreşti, rezultă clar intenţia acestora de a obţine nişte venituri suplimentare, acestea nemanifestându-şi niciodată nemulţumirea faţă de modul în care a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare şi a fost stabilit preţul şi nesolicitând anularea acestuia aşa cum ar fi fost corect.
Tribunalul a luat act de poziţia celorlalte părţi vătămate de a nu se constitui părţi civile.
În ceea ce priveşte măsurile asigurătorii luate pe parcursul urmăririi penale, prima instanţă a reţinut că inexistenţa prejudiciului le lipseşte de fundament, astfel că în baza art. 163 C. Proc. pen., s-a dispus ridicarea sechestrelor instituite.
Împotriva sentinţei au declarat apel în termen legal parchetul şi inculpaţii I.V.D. şi L.L.I.
Parchetul a criticat hotărârea pentru netemeinicie, invocând greşita achitare a inculpaţilor. în ceea ce priveşte infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. (2) C. pen., raportat la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, se arată că a fost dispusă achitarea în mod incorect, printr-o interpretare in extenso şi adăugare la textul de lege incriminator.
Pornind de la conţinutul normei incriminatoare, parchetul susţine că doar în situaţia iniţierii constituirii unei asocieri, suntem în prezenţa unui subiect infracţional activ unic, în toate celelalte cauze, prin modalităţile de reglementare a acţiunilor prohibite de lege, fiind necesară o pluralitate de făptuitori (aderare, asociere, etc). Din analiza structurală a acestei infracţiuni nu rezultă că ar fi necesar să ne aflăm în prezenţa unui subiect infracţional calificat.
Pentru aceste considerente, s-a apreciat că nu poate fi primită motivarea instanţei de judecată potrivit căreia între inculpatul S.D., în calitate de primar, L.L.I., viceprimar şi I.V.D., şef serviciu cadastru, relaţiile de subordonare rezultate din dispoziţiile Legii administraţiei publice şi organigrama instituţională ar constitui un impediment în ceea ce priveşte existenţa subiectului infracţional activ, care, de altfel, potrivit doctrinei, constituie un element preexistent conţinutului constitutiv al infracţiunii.
În cauză asocierea a fost iniţiată de către inculpatul S.D., în favoarea căruia, de altfel, au fost săvârşite celelalte infracţiuni), cu aportul nemijlocit al inculpatului I.D.V., care, având cunoştinţele necesare ca urmare a atribuţiunilor de serviciu pe care le avea, a facilitat identificarea acelor suprafeţe de teren cu privire la care inculpatul. S.D. era interesat să le achiziţioneze şi, mai mult, a participat la încheierea unora din contractele de vânzare-cumpărare. Prin delegarea atribuţiunilor, în ceea ce priveşte întocmirea documentaţiei necesare reconstituirii dreptului de proprietate asupra terenurilor din municipiul Bacău, viceprimarului L.L.I., persoană apropiată a primarului de la acea dată, s-a creat posibilitatea întocmirii cu celeritate a documentelor necesare reconstituirii dreptului de proprietate, viceprimarul reprezentând interfaţa între interesul legal al proprietarilor şi scopul fraudulos al inculpatului S.D. de a obţine terenuri la preţuri reduse şi de a le oferi la schimburi avantajoase cu municipalitatea.
În ceea ce priveşte soluţia de achitare pentru infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 254 alin. (2) C. pen., raportat la art. 7 alin. (1) din: Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (8 acte materiale), în cazul primului inculpat şi complicitate la luare de mită, prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP), raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. raportat la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (8 acte materiale), întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestora sub aspectul laturii obiective, se apreciază că este nefondată în raport de situaţia faptică rezultată din materialul probator administrat pe parcursul procesului penal.
Instanţa de judecată nu a luat în considerare faptul că persoanele care au fost condiţionate prin activitatea ilicită a celor trei inculpaţi să vândă terenurile proprietate personală situate în intravilanul municipiului Bacău, formulaseră cereri de reconstituire a dreptului de proprietate cu mai mulţi ani anterior anilor 2002 -2003, fără ca acestea să le fi fost soluţionate.
Se susţine că prima instanţă nu a ţinut seama de faptul că aceştia au fost condiţionaţi în ceea ce priveşte reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor ce li se cuveneau de revânzarea lor în favoarea inculpatului S.D. şi nici de condiţiile de aparenţă legală şi semiclandestinitate în care s-a realizat acordul de voinţă în faţa notarilor publici, vânzătorii neprimind, aşa cum prevede legea, un exemplar al contractului original de vânzare-cumpărare. Consimţământul părţilor în cauză nu a fost viciat printr-o manoperă dolosivă specifică viciului de consimţământ recunoscut în materia contractuală (doi), ci printr-o acţiune preordonată, coordonată de inculpatul S.D., cu aportul celorlalţi doi inculpaţi, care aveau atribuţiuni în ceea ce priveşte reconstituirea dreptului de proprietate. În raport de modalitatea de constrângere exercitată şi punerea persoanelor vătămate în imposibilitatea totală de a-şi da liberul consimţământ, se apreciază că gravitatea faptei excede sfera dreptului civil, aflându-ne efectiv în sfera dreptului penal.
Se critică sentinţa şi pentru că, deşi s-a considerat că este realizată latura obiectivă a infracţiunii de şantaj pentru care, în cursul urmăririi penale s-a pronunţat o soluţie de netrimitere în judecată, neexistând vreun impediment din cele prevăzute de art. 10 C. proc. pen., se impunea punerea în discuţie a schimbării încadrării juridice, în condiţiile art. 334 C. proc. pen., din infracţiunea de luare de mită, în cea de şantaj.
Parchetul susţine că la aprecierea depoziţiilor martorilor acuzării, ar fi trebuit să ţină cont şi de faptul că declaraţiile acestora ar fi putut fi influenţate şi de faptul că în situaţia pronunţării unei situaţii de condamnare, sub aspectul laturii civile, prin restabilirea situaţiei anterioare, actele de vânzare-cumpărare ar fi fost desfiinţate şi aceştia ar fi fost obligaţi implicit la restituirea preţului plătit, chiar în condiţiile în care acesta a fost mult mai mic decât cel de pe piaţa vânzărilor imobiliare.
În ceea ce priveşte achitarea, inculpatului S.D. pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune, prev. de art. 215 alin. (2) şi (5) C. pen., întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni, se apreciază că soluţia adoptată de prima instanţă de judecată este netemeinică.
Astfel, cererea formulată în nume personal de către inculpatul S.D. la data de 18 iunie 2002, în care arăta că era proprietarul acestei suprafeţe de teren, deşi perfectarea vânzării-cumpărării dintre acesta şi fostul proprietar T.I. s-a realizat la data de 19 iunie 2002, trebuia analizată şi cu privire la celelalte aspecte neadevărate: poziţionarea terenului în extravilanul municipiului Bacău şi nu în intravilan, cum era specificat de inculpat şi valoarea reală a acestuia, respectiv, valoarea terenului la data de 19 iunie 2002 - 60 milioane ROL, oferit ca schimb pentru un teren la o valoare de piaţă mai mare de 4 ori, respectiv 2.450.350.000 ROL. Menţiunea cu privire la poziţionarea terenului în intravilan, deşi se afla în extravilan, făcută de către inculpatul S.D., nu poate fi primită ca o greşeală, întrucât acesta, în calitate de edil şef al municipalităţii Bacău la acea dată, cunoştea categoria terenului în cauză, inculpatul urmărind, în mod fraudulos, ca prin schimbul de terenuri, să-şi creeze avantaje patrimoniale.
Achitarea, inculpatului S.D., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 C. pen. raportat la art. 2481 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. d)) din Legea nr. 78/2000 şi art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), întrucât nu întruneşte elementele constitutive ale acesteia, sub aspectul laturii obiective, se apreciază ca nefondată, întrucât, din probele administrate, rezultă faptul că inculpatul S.D., în calitatea sa de primar, prin abuzul funcţiei, a determinat membrii Consiliului Local al Municipiului Bacău, ca fără inovaţie, în şedinţele din 27 iunie 2002 şi 30 iunie 2003, să aprobe schimbul a două terenuri aparţinând municipalităţii, în condiţii contrare legii, cauzându-se prin această activitate infracţională autorităţii locale Bacău un prejudiciu de 33.479.705.207 ROL.
Invocarea faptului că în perioada 2001 - 2004 au fost efectuate verificări de către Curea de Conturi a României şi nu s-a constatat existenţa vreunui prejudiciu, nu poate constitui o probă a apărării, întrucât, competenţa acestei instituţii nu se extinde şi la verificarea realităţii şi condiţiilor de încheiere a documentelor justificative, ci doar la verificarea cerinţelor de legalitate privitoare la utilizarea de fonduri şi gestionarea patrimoniului unei instituţii publice. De asemenea, aprecierea din adresa nr. 37547 din 23 noiembrie 2006 a Consiliului Local Bacău, luată în considerare în mod greşit de către instanţa de judecată ca dovadă a inexistenţei prejudiciului, nu are un suport faptic şi legal, având în vedere că la aprecierea cuantumului pagubei cauzate au fost luate în considerare şi rapoartele de constatare tehnică.
În ceea ce priveşte achitarea, în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., a inculpatului L.L.I. pentru săvârşirea infracţiunilor de uz de fals şi participaţie improprie la fals în declaraţii, prevăzute de art. 291 C. pen., raportat la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) şi art. 31 alin. (2) C. pen., raportat la art. 292 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 326 NCP) cu aplicarea art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 şi art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), pentru neîntrunirea elementelor constitutive ale acestor infracţiuni, sub aspectul laturii subiective, în opinia parchetului, nu este susţinută de probele existente la dosarul cauzei.
Existenţa unor persoane neidentificate care au întocmit cereri false pentru eliberarea de certificate de urbanism nr. 473 din 23 iunie 2002, nr. 622 din 16 iulie 2002, nr. 621 din 16 iulie 2002 şi nr. 97 din 20 februarie 2003 în numele lui B.V., F.M., M.O., C.C., C.M. şi T.M., semnate în fals de inculpat, sunt acte materiale de ascundere a luării de mită.
Oral, cu ocazia dezbaterilor Parchetul a extins oral motivele de apel solicitând trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă, deoarece judecata în fapt la această instanţă a avut loc fără citarea ca partea civilă Primăria Bacău
Inculpatul I.V.D. a criticat hotărârea cu privire la temeiul în baza s-a dispus achitarea.
Astfel, cu privire la infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută de art. 323 alin. (2) C. pen., raportat la art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000, s-a solicitat achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. coroborat cu art. 10 lit. a) C. proc. pen. motivându-se, în esenţă, că faptele reţinute ca acte materiale ale acestei infracţiuni, constituie manifestări ale respectării obligaţiilor legale şi nu infracţiuni.
Cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 254 alin. (2) raportat la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) s-a solicitat, de asemenea, achitarea în temeiul art. 10 lit. b) C. proc. pen. deoarece toate părţile vătămate au învederat instanţei că au consimţit la vânzarea unui bun pe care îl considerau greu vandabil.
Cu ocazia dezbaterilor, prin apărător, inculpatul a solicitat achitarea sa în temeiul art. 10 lit. a) C. pen.
Inculpatul L.L.I. nu şi-a motivat apelul. Oral şi în concluziile scrise, a solicitat doar respingerea apelului declarat de parchet, apreciind că soluţia pronunţată de prima instanţă este legală şi temeinică.
Prin Decizia penală nr. 87 din data de 03 iunie 2008 Curtea de Apel Bacău a respins ca nefondate apelurile declarate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ Î.C.C.J. - D.N.A - Serviciul Teritorial Bacău şi apelanţii inculpaţi I.V.D. şi L.L.I., apreciind ca legală şi temeinică hotărârea primei instanţe.
Instanţa de apel a reţinut că în mod corect prima instanţă a statuat că nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, respectiv complicitate la luare de mită, adăugând la argumentaţia primei instanţe considerente suplimentare.
După o prezentare comparativă a depoziţiilor părţilor vătămate date la urmărirea penală şi în faţa instanţei de judecată se concluzionează că lipseşte, una dintre condiţiile prevăzute de lege ca făcând parte din conţinutul infracţiunii de luare de mită şi anume, scopul, întrucât niciuna dintre părţile vătămate nu a declarat în cursul judecăţii că inculpatul le-ar fi impus un numit preţ şi a condiţionat reconstituirea dreptului de proprietate de acceptarea acestuia.
Chiar dacă părţile vătămate au acceptat preţul impus, unele temându-se că nu vor mai primi titlul de proprietate, este de reţinut că nu inculpaţii le-au insuflat această temere, ci a fost determinată de situaţia concretă în care se aflau părţile vătămate, aceea de a pierde posibilitatea primirii terenurilor în natură.
De altfel, aceasta este şi explicaţia pentru care unele părţi vătămate nu au fost interesate să intre efectiv în posesia titlului de proprietate, consimţind la vânzare, chiar dacă preţul oferit li s-a părut mai mic decât valoarea reală a terenului.
Se arată că inculpaţii I.D.V. şi L.L.I. s-au implicat direct în achiziţionarea terenurilor, dar nu există nicio probă că a existat, între ei şi inculpatul S.D., vreo înţelegere potrivit căreia să comunice părţilor vătămate că nu li se va restitui terenul dacă nu îl vor vinde inculpatului S.D.
În ceea ce priveşte infracţiunea prev. de art. 323 alin. (1) C. pen. se arată că acţiunea de asociere în sensul legii presupune acţiunea fiecăruia dintre persoanele care înţeleg să-şi alăture eforturile şi un consens neechivoc, o înţelegere stabilită între acele persoane de a se asocia, de a se supune unei discipline, de a acţiona potrivit unui plan.
Se apreciază că în cauză nu există nicio probă că între cei trei inculpaţi ar fi existat o asemenea înţelegere, iar actele materiale caracterizate ca acte infracţionale ce realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de asociere în vederea luării de mită sunt acte de dispoziţie care nu fac parte din sfera de competenţă a inculpatului S.D., ci a prefectului.
Mai mult, se arată că actele caracterizate ca acte de asociere au fost emise în anul 2000, iar presupusa luare de mită este localizată în timp în anul 2002.
Inculpaţii L.L.I. şi I.V.D. nu au desfăşurat nici o activitate de identificare a persoanelor ce au solicitat reconstituirea dreptului de proprietate, iar menţinerea inculpatului I.V.D. în funcţia pe care o ocupa nu are un caracter abuziv sau ilicit cum se sugerează în actul de sesizare
Se reţine de către instanţa de apel că este adevărată susţinerea parchetului că funcţiile pe care le-au deţinut inculpaţii nu îi exclud din sfera subiectului activ infracţiunii de asociere, dar, din probele administrate, nu rezultă că aceştia au acţionat după un plan, şi că s-au conformat unei discipline. Cei doi inculpaţi, ca şi alte persoane din primărie, l-au ajutat pe inculpatul S.D. în achiziţionarea de terenuri în modalităţile mai sus menţionate, dar acest ajutor nu are semnificaţia unei asocieri în scop infracţional, fiind acordat în mod spontan, în cursul anului 2002 şi numai după înfiinţarea asociaţiei de karting.
Curtea de apel apreciază că temeiul de drept al achitării reţinut de prima instanţă, este corect, deoarece, în cazul infracţiunii de luare de mită, lipseşte scopul cerut de lege, respectiv cel de a îndeplini , a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, iar în ce priveşte infracţiunea de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, acţiunile reţinute în sarcina inculpaţilor, fie nu au fost desfăşurate, fie nu se includ printre cele din latura obiectivă a infracţiunii. Se mai arată că toate aceste acţiuni s-au realizat în cursul anului 2000, în timp ce infracţiunea - scop, cea de luare de mită, se reţine că s-a comis în intervalul 2002-2003, dar nu există nici o probă că în cursul anului 2000, inculpaţii au anticipat achiziţionarea de terenuri de la părţile vătămate, în condiţiile în care această necesitate a apărut după înfiinţarea Asociaţiei de Karting, în anul 2002.
Apreciind că instanţa de judecată nu este ţinută de încadrarea juridică din rechizitoriu, ci, odată sesizată in rem, are posibilitatea şi chiar obligaţia să stabilească încadrarea juridică corectă a faptei, iar dacă se impune, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen., Curtea constată că fapta descrisă în actul de sesizare ca fiind infracţiunea continuată de luare de mită, nu constituie nici infracţiunea de şantaj, prev. de art. 194 C. pen., deoarece, chiar din declaraţiile părţilor vătămate rezultă că nu au fost constrânse prin violenţă sau ameninţare, cerinţă esenţială pentru existenţa infracţiunii, astfel încât nu se impunea schimbarea încadrării juridice.
Cu privire la infracţiunea de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi (5) C. pen. reţinută în sarcina inculpatului S.D., se reţine că, în mod corect, prima instanţă a dispus achitarea inculpatului în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen.
Analizând probele administrate în cauză, instanţa de apel reţine că, într-adevăr, cererea a fost formulată la 18 iunie 2002, iar din contractul de vânzare-cumpărare rezultă că inculpatul a devenit proprietar al terenului a doua zi. Schimbul de terenuri a fost aprobat prin Hotărârea Consiliului Local nr. 161 din 27 iunie 2002, dată până la care au fost depuse contractele ce dovedeau calitatea de proprietar a inculpatului. Singura menţiune nereală din conţinutul cererii este cea referitoare la actele, anexate, care, în raport de data întocmirii lor, în mod cert ulterioară zilei 18 iunie 2002, nu aveau cum să fie anexate la momentul formulării cererii de aprobare a schimbului.
Împrejurarea că până la şedinţa din 27 iunie 2002 au fost puse înscrisurile necesare denotă că inculpatul nu a avut însă intenţia inducerii în eroare, ci doar urgentarea soluţionării cererii de schimb.
Pe de altă parte, se arată că şi în situaţia în care s-ar admite că intenţia inculpatului a fost de inducere în eroare, fapta nu avea această aptitudine, având în vedere că parte vătămată este Consiliul Local, cât şi procedura stabilită de lege în cazul aprobării schimbului. Curtea de apel are în vedere că proiectul de hotărâre a fost avizat prin raportul de specialitate, a primit avizul de legalitate şi a fost avizat favorabil prin raportul de avizare, ceea ce înseamnă că documentaţia care a stat la baza schimbului a fost verificată potrivit Legii nr. 215/2001 de mai multe comisii de specialitate, care aveau obligaţia de a constata dacă schimbul solicitat întruneşte condiţiile de legalitate, astfel încât nu putea realiza inducerea în eroare.
Cu privire la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 248 C. pen., raportat la art. 2481 C. pen., raportat la art. 17 lit. d) din Legea nr. 278/2000, reţinută în sarcina inculpatului S.D., constând în determinarea membrilor Consiliului local al municipiului Bacău, ca fără vinovăţie, în şedinţele din 27 şi 30 iunie să aprobe schimbul a două terenuri aparţinând municipalităţii, în valoare totală de 32.146.337.296 lei cu două terenuri, unul aparţinând inculpatului, iar al doilea SC L. SA, deşi nu a existat aviz al ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru trecerea din domeniul public în domeniul privat al unuia din terenuri ce a făcut obiectul schimbului, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, că, chiar dacă încadrarea juridică nu este corectă, nu se impune schimbarea sa prin reţinerea aplicării dispoziţiilor art. 31 C. pen., întrucât nu se descrie fapta de determinare executată de inculpat şi, mai ales, de ce lipseşte vinovăţia membrilor Consiliului local. Nu s-a făcut dovada vreunui caz care să conducă la concluzia că membrii Consiliului local - autoritate deliberativă prin care se realizează autonomia locală - au aprobat schimbul în lipsa avizului Ministerului, fără vinovăţie. De altfel acest aviz a fost dat în luna septembrie , contractul de schimb fiind confirmat retroactiv.
Instanţa de apel a apreciat ca justificată şi achitarea inculpatului L.L.I. în temeiul art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru infracţiunile prev. de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 292 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 326 NCP) cu aplicarea art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 şi art. 289 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 321 NCP), raportat la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 şi de art. 291 C. pen., raportat la art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000, fiecare cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP)
Pornind de la conţinutul constitutiv al infracţiunii, instanţa de control judiciar reţine că, atunci când părţile vătămate au consimţit la vânzare, aveau obligaţia de a prezenta inclusiv certificatele de urbanism, astfel încât, chiar dacă cererile pentru eliberarea acestora au fost întocmite de alte persoane, nu au produs alte consecinţe, decât cele pe care le-ar fi produs cererile formulate de titularii dreptului de proprietate, nefiind astfel îndeplinită această condiţie prevăzută de dispoziţiile art. 292 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 326 NCP), esenţială pentru existenta infracţiunii.
In acelaşi timp, certificatele de urbanism semnate de inculpat nu atestă alte date decât cele pe care le cuprinde un astfel de înscris, iar folosirea lor nu a produs alte consecinţe juridice decât acelea de a servi la autentificarea contractelor de vânzare-cumpărare, la care, aşa cum s-a arătat, părţile vătămate au achiesat.
În ceea ce priveşte solicitarea parchetului privind trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă, deoarece judecata în primă instanţă a avut loc fără citarea ca partea civilă a Primăriei Bacău, Curtea de Apel Bacău apreciază că nici acest motiv nu este fondat, întrucât încălcarea dispoziţiilor privind citarea este sancţionată cu nulitatea relativă şi atrage nulitatea actului numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedură completă. Mai mult, se arată că la prima instanţă a fost citat în calitate de parte civilă Consiliul local Bacău, dar toate adresele au fost semnate de primarul municipiului, ceea ce denotă că acesta a cunoscut existenţa dosarului pe rolul instanţei, dar şi data termenelor de judecată, acestea fiind comunicate de instanţă prin adresele prin care s-au solicitat relaţii. În cursul judecăţii în apel adresele au fost semnate tot de primarul municipiului Bacău, iar la data de 28 ianuarie 2008, municipiul Bacău, prin primar, a angajat avocat, care s-a prezentat la toate termenele ulterioare de judecată.
Din interpretarea dispoziţiilor art. 21 şi art. 67 din Legea nr. 215/2001 rezultă că în mod corect a fost citat Consiliul local, acesta fiind autoritatea deliberativă pentru municipiul Bacău, în condiţiile în care şi primarul, ca autoritate reprezentativă a avut cunoştinţă de toate termenele de judecată, a solicitat chiar amânarea cauzei pentru studiul dosarului şi şi-a exprimat poziţia cu privire la latura civilă a cauzei.
Faţă de dispoziţiile Legii nr. 215/2001, se conchide că primăria nu avea calitate de parte civilă.
Cu privire la soluţionarea laturii civile, deşi în cursul urmăririi penale a existat constituire de parte civilă, în cursul judecăţii primarul - în calitate de autoritate executivă, în numele municipiului, nu a mai menţinut această constituire, precizând că nu s-a constatat existenţa vreunui prejudiciu, astfel că, în mod justificat, prin sentinţa penală apelată, s-a luat act că municipiul prin consiliul local nu s-a constituit parte civilă.
Comportamentul procesual al consiliului local ca şi al celelalte părţi vătămate sau civile, care nu au exercitat calea de atac a apelului, este interpretat ca achiesare la modul de soluţionare a laturii civile prin sentinţă.
Cu privire la calea de atac exercitată de inculpatul L.L.I. se reţine că acesta nu a mai susţinut apelul, prin concluziile orale şi scrise solicitând doar menţinerea hotărârii primei instanţe ca fiind legală şi temeinică.
Împotriva deciziei au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, Serviciul Teritorial Bacău şi inculpatul I.V.D.. în recursul parchetului se invocă, atât nelegalitatea deciziei, cât şi netemeinicia hotărârilor în ceea ce priveşte achitarea inculpaţilor.
Sub aspectul nelegalităţii se invocă incompatibilitatea unuia dintre membrii completului de judecată care a pronunţat Decizia penală atacată, caz de casare prevăzut de art. 3859 alin. (1), pct. 3 C. proc. pen.
Se arată că unul din judecătorii apelului a fost şi preşedintele completului de judecată cu ocazia judecăţii în primă instanţă când, la 17 din cele 20 de termene cât a durat judecata fondului, a administrat întreg probatoriul, a ascultat inculpaţii şi martorii, a admis şi a respins cereri. La termenele ulterioare nu s-a mai îndeplinit niciun act, astfel că sentinţa primei instanţe s-a bazat pe actele şi lucrările îndeplinite de judecătorul anterior. Acelaşi judecător a intrat în compunerea instanţei de fond care a dispus ridicarea sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile şi imobile aparţinând a doi dintre inculpaţii cauzei.
În aceste condiţii, se apreciază de parchet, este greu de presupus că magistratul, cu ocazia judecării apelului, nu a avut o prejudecată cu privire la existenţa infracţiunilor şi vinovăţia inculpaţilor, cu atât mai mult cu cât în etapa apelului instanţa poate să devolueze fondul şi să administreze noi probe. S-ar ajunge la situaţia ca magistratul care a apreciat asupra utilităţii unor probe în prima instanţă să fie cel care, în apel, să se pronunţe, din nou, asupra aceloraşi cereri de probe sau de altă natură formulate în apel.
În acest mod s-au încălcat prevederile art. 6 din Convenţia Europeană a drepturilor omului, întrucât aparenţa de parţialitate a judecătorului este suficient conturată, aspect care afectează valabilitatea întregii proceduri realizate în faţa sa.
Se susţine că dispoziţiile art. 47 alin. (1) C. proc. pen., privind incompatibilitatea judecătorului care a luat parte la soluţionarea unei cauze trebuie privită şi interpretată prin prisma practicii CEDO şi prevederilor Convenţiei care nu limitează incompatibilitatea la pronunţarea unei hotărâri, ci o extinde la luarea oricăror decizii în cauza respectivă.
Pe aspectul netemeiniciei sunt reluate motivele invocate în faţa instanţei de apel privind netemeinicia hotărârii primei instanţe prin care s-a dispus achitarea inculpaţilor pentru toate infracţiunile pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, caz de casare prev. de art. 3859 alin. (1), pct. 18 C. proc. pen.
În recursul inculpatului I.V.D. se invocă existenţa cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen., întrucât temeiul achitării reţinut de prima instanţă şi confirmat de instanţa de apel este greşit.
Se arată că nu s-a făcut în nici un mod dovada existenţei vreunui act material specific infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii unei infracţiuni prev. de art. 323 C. pen., astfel că se impunea achitarea, dar în baza art. 10 lit. a) C. proc. pen.
Cu privire la celelalte infracţiuni se arată că temeiul juridic al achitării se impunea a fi art. 10 lit. b) C. proc. pen. întrucât actele materiale executate de el erau acte de îndeplinire a atribuţiunilor de serviciu.
Examinând hotărârea atacată prin prisma criticilor recurenţilor, ca şi, din oficiu, pentru cazurile de casare prev. de art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte reţine că recursurile sunt fondate pentru considerente următoare:
Potrivit art. 47 alin. (1) C. proc. pen. judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desfiinţarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs.
Până la a aprecia asupra incidenţei acestui text de lege sunt necesare câteva consideraţii de ordin teoretic.
Reglementând incompatibilitatea, legiuitorul român instituie o prezumţie relativă de lipsă de imparţialitate, ordonând înlăturarea de la judecata unei cauze penale a acelor judecători care, datorită unor calităţi procesuale pe care le-au avut anterior în aceeaşi cauză, ar putea avea o orientare preconcepută spre o anumită soluţie.
Judecătorul aflat în incompatibilitate este lipsit de capacitatea funcţională de a participa la soluţionarea unei cauze penale pentru că legăturile sale anterioare cu cauza afectează încrederea părţilor şi terţilor şi alimentează suspiciunile de parţialitate.
Pentru a asigura imparţialitatea judecătorului, pentru eliminarea oricărei prejudecăţi sau a oricărei idei preconcepute cu privire la soluţia unui proces, legiuitorul a delimitat cu preciziune situaţiile în care judecătorul se află în incompatibilitate şi este împiedicat să participe la judecată.
Nerespectarea normelor privind incompatibilitatea judecătorului este sancţionată cu nulitatea absolută, întrucât se referă la compunerea instanţelor de judecată
În acest sens trebuie precizat că instituţia compunerii instanţei semnifică de fapt compunerea completului de judecată, privită dintr-o dublă perspectivă, respectiv, aceea a numărului de judecători ce participă la soluţionarea cauzei penale, dar şi a abilitării acestora de a alcătui un complet de judecată. Sfera instituţiei juridice este conturată, atât de norme procedurale cadru înscrise în Legea de organizare judecătorească, cât şi de norme speciale cum ar fi normele ce vizează completele specializate pentru judecarea cauzelor cu infractori minori. Codul de procedură penală instituie şi cerinţa soluţionării cauzelor penale de către judecători a căror imparţialitate trebuie să se situeze dincolo de orice bănuială.
Concluzia nulităţii absolute a actelor de procedură efectuate cu încălcarea normelor legale ce reglementează incompatibilitatea judecătorului este susţinută şi de dispoziţiile art. 3859 alin. (1), pct. 3 C. proc. pen. potrivit cărora hotărârile sunt supuse casării in cazul în care instanţa nu a fost compusă potrivit legii ori s-au încălcat prevederile art. 292 alin. (2) C. proc. pen. sau a existat un caz de incompatibilitate.
În continuare, se impune a se stabili dacă, în cauză, este vorba de un caz de incompatibilitate, pentru a se aprecia asupra legalităţii hotărârii pronunţată de instanţa de apel.
Este de observat că unul din membrii completului de judecată în apel, judecătorul C.C. a fost preşedintele completului de judecată în etapa judecăţii în primă instanţă la 17 dintre cele 20 de termene pe parcursul cărora s-a derulat judecata.
La termenele de judecată la care a participat s-au efectuat în întregime activităţile şi actele de procedură, s-a administrat întreg probatoriul pe baza căruia s-a pronunţat soluţia în primă instanţă. S-au luat declaraţii inculpaţilor şi martorilor, s-au admis şi s-au respins cereri de probe, făcându-se aprecieri asupra concludentei şi utilităţii acestora.
La celelalte termene, la care judecătorul susceptibil de incompatibilitate nu a participat, nu s-au mai efectuat acte de probaţiune, amânându-se doar judecata, pentru ca, în final, să se soluţioneze cauza.
Judecătorul în discuţie a fost şi cel care a dispus în primă instanţă asupra măsurilor asigurătorii luate de procuror, dispunând ridicarea sechestrului instituit asupra bunurilor mobile şi imobile a doi dintre inculpaţi, prin sentinţa penală nr. 617 din 23 noiembrie 2003, hotărâre reformată de instanţa de control judiciar. Prin această hotărâre judecătorul pronunţă ridicarea sechestrului, făcând aprecieri asupra prejudiciului reţinut de acuzare, precizând că „pe parcursul procesului penal instanţa a constatat că prejudiciul apreciat de organele de urmărire penală la 100.000 Euro a devenit aproape inexistent", iar câtimea valorii indicate de părţile civile este apreciată ca „nesemnificativă şi vădit disproporţionată „ cu valoarea bunurilor sechestrate
O prezumţie relativă de parţialitate se prefigurează şi faţă de judecătorul E.E., preşedintele completului de judecată în apel, care a compus şi completul de judecată în primă instanţă învestit cu verificarea legalităţii şi temeiniciei arestării preventive, conform art. 3001 C. proc. pen. şi care, în şedinţa din camera de consiliu din data de 27 iulie 2005, a revocat arestarea preventivă a inculpaţilor, act procesual care are la bază o evaluare a oportunităţii măsurii şi, implicit, o presupunere rezonabilă cu privire la existenţa infracţiunilor şi vinovăţia inculpaţilor.
lată că cei doi magistraţi, din care unul a administrat toate probele în primă instanţă pe baza cărora s-a pronunţat o soluţie de achitare a inculpaţilor pentru toate faptele pentru care au fost trimişi în judecată, a respins obiecţiunile la raportul de expertiză şi a evaluat probele administrate în fond şi în apel, iar celălalt a făcut parte din completul care, în recurs s-a pronunţat pentru revocarea arestării preventive a inculpaţilor au alcătuit completul de judecată prin care s-a menţinut soluţia de achitare după respingerea apelurilor declarate în cauză.
Apelul este o cale ordinară de atac care are drept consecinţă repunerea cauzei în discuţia instanţei sesizate cu judecarea căii de atac. Se înfăptuieşte astfel, o nouă judecată prin care se verifică legalitatea şi temeinicia hotărârii atacate, instanţa de apel având dreptul de a face o judecată nouă asupra tuturor problemelor care au format obiectul judecăţii în primă instanţă. Se pot administra noi probe, se poate repune în discuţie concludenta şi utilitatea unor probe neîncuvinţate în prima instanţă, pentru ca, în cele din urmă să se pronunţe o soluţie pe fondul cauzei.
Se deschide un nou cadru procesual în care redevin incidente, cu unele particularităţi, regulile procedurale specifice judecăţii în primă instanţă, se reevaluează fondul cauzei şi toate aspectele care conduc la rezolvarea fondului, cadru procesual care exclude judecătorul primei instanţe, pentru că judecătorul care a judecat într-o fază anterioară a cauzei nu poate judeca şi în cazul succesiv, întrucât nu se poate controla pe el însuşi.
Cum am observat mai sus, chiar dacă judecătorul C.C. nu a fost cel care a pronunţat soluţia pe fondul cauzei, el este cel care a judecat aspecte importante ale cauzei, împrejurare care pune în discuţie, în mod determinant, imparţialitatea magistratului şi afectează, în mod decisiv, încrederea în hotărârea adoptată cu ocazia judecăţii apelului.
Aflat în această situaţie judecătorul a devenit incompatibil să participe la judecarea apelului, astfel că hotărârea pronunţată este lovită de nulitate absolută în condiţiile art. 197 alin. (2) C. proc. pen.
Nu poate fi acreditată ideea că imparţialitatea unui judecător ca cerinţă esenţială a unui proces echitabil, poate fi raportată numai la poziţia procesuală şi interesele acuzatului, astfel încât procurorul sau alte persoane nu pot sesiza aparenţele de parţialitate... Punctul de vedere al acuzatului contează în mare măsură, fără, însă, ca el să joace un rol decisiv. Elementul determinant constă, în opinia Curţii Europene a drepturilor omului, în a şti dacă aprehensiunile, temerile de parţialitate ale celui interesat, indiferent de poziţia sa procesuală, sunt justificate [(Castillo Algar vs. Spania).]. în concepţia instanţei Europene de contencios al drepturilor omului imparţialitatea judecătorului exclude, sub aspect subiectiv, orice act de dezvăluire ori influenţare a convingerii personale a judecătorului cu privire la aspecte esenţiale în soluţionarea unei cauze, iar sub aspect obiectiv, orice bănuială legitimă rezultată din fapte sau împrejurări verificabile, care răstoarnă prezumţia de obiectivitate.
În consecinţă, constatând incidenţa cazului de casare prev. de art. 3859 alin. (1) pct. 3 C. proc. pen. în baza art. 38515 pct. 2 lit. c) C. proc. pen. Înalta Curte va admite recursurile declarate în cauză, va casa Decizia atacată şi va trimite cauza la Curtea de Apel Bacău pentru rejudecarea apelurilor, cu respectarea regulilor procedurale privind compunerea instanţei de judecată şi compatibilitatea funcţională a judecătorilor.
Această soluţie împiedică instanţa de recurs să facă aprecieri asupra celorlalte motive de casare invocate, dar nu împiedică instanţa de apel să le aibă în vedere cu ocazia verificării legalităţii şi temeiniciei hotărârii primei instanţe.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.N.A., Serviciul Teritorial Bacău, şi de inculpatul I.V.D. împotriva deciziei penale nr. 87 din 3 iunie 2008 a Curţii de Apel Bacău, privind şi pe inculpaţii S.D. şi L.L.I.
Casează Decizia penală sus-menţionată şi trimite cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Bacău.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 25 noiembrie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3859/2008. Penal | ICCJ. Decizia nr. 3871/2008. Penal → |
|---|
