ICCJ. Decizia nr. 3633/2011. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 3633/2011

Dosar nr. 8100/63/2010

Şedinţa publică din 18 octombrie 2011

Asupra recursurilor de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 491 de la 13 decembrie 2010 pronunţată de Tribunalul Dolj în Dosarul cu nr. 8100/63/2010, în baza art. 334 C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul R.I., din infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 161/2003, Titlul III; din infracţiunea prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, în infracţiunea prevăzută de art. 25 C. pen. rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi din infracţiunile prevăzute de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 25 C. pen./ap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap. la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul G.F.I. pentru infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. proc. pen., iar în baza art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), a fost condamnat inculpatul G.F.I. (fiul lui T. şi S.) la pedeapsa de 5 ani închisoare, în baza art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 6 ani închisoare şi trei ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen. după executarea pedepsei principale; în baza art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 6 ani închisoare, iar în baza art. 33, 34 C. pen., s-au contopit pedepsele aplicate inculpatului, acesta urmând să execute în final pedeapsa de 6 ani închisoare şi trei ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen. după executarea pedepsei principale; în baza art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP), art. 350 C. proc. pen., s-a dedus din pedeapsa de mai sus perioada detenţiei preventive de la 19 aprilie 2010 la zi şi s-a menţinut starea de arest a inculpatului.

În baza art. 46 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, a fost condamnat inculpatul R.I. zis B. (fiul lui M. şi R.) la pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare; în baza art. 25 C. pen. rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 4 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen. după executarea pedepsei principale; în baza art. 25 C. pen. rap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 4 ani închisoare şi, conform art. 33, 34 C. pen., s-au contopit pedepsele aplicate inculpatului, acesta urmând să execute în final pedeapsa de 4 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen., după executarea pedepsei principale; în baza art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP), art. 350 C. proc. pen., s-a dedus din pedeapsa de mai sus, perioada detenţiei preventive de la 19 aprilie 2010, la zi şi s-a menţinut starea de arest a inculpatului; s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

S-a luat act că părţile vătămate B.C.R. S.A., B.R. SA, B.R.D. G.S.G., B.P. SA, V. SA, R.B. SA, P.B. SA, B.T., B.L.R. SA, B.F.R. SA, nu s-au constituit părţi civile în cauză.

În baza art. 118 lit. b) C. pen., s-a dispus confiscarea specială - cu titlul de măsură de siguranţă - a 50 cârduri prevăzute cu bandă magnetică şi a unui stick de memorie marca E.D., de culoare argintiu cu negru, bunuri descrise în procesul verbal încheiat la 19 aprilie 2010 de către B.C.C.O. Craiova.

S-a dispus restituirea către inculpatul G.l. a unui telefon mobil marca N., descris în procesul verbal susmenţionat şi, în baza art. 118 lit. e) C. pen., s-a dispus confiscarea specială - cu titlu de măsură de siguranţă - a sumei de 700 lei de la inculpatul G.F.l.

Au fost obligaţi fiecare dintre inculpaţii G. şi R., la câte 1.100 lei cheltuieli judiciare statului, din care, câte 300 lei reprezentând onorariu apărător oficiu la urmărirea penală.

Pentru a dispune în acest sens, instanţa de fond a reţinut următoarele:

La data de 19 aprilie 2010, ora 14.00, D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Craiova, a fost sesizat cu privire la faptul că persoane neidentificate în acel moment, având asupra lor cârduri bancare contrafăcute, desfăşurau activităţi frauduloase de retragere de numerar de la atm-uri situate în zona centrală a municipiului Craiova. În aceste condiţii, prin ordonanţa cu nr. 111/D/P/2010, ora 14.30, confirmată de Tribunalul Dolj prin încheierea cu nr. 35 din 20 aprilie 2010, D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Craiova a dispus autorizarea cu titlu provizoriu a înregistrării de imagini şi înregistrări audio - video în mediu ambiental, a localizării şi urmăririi prin orice mijloace electronice de supraveghere, inclusiv operativă, cu privire la activitatea infracţională desfăşurată de acele persoane neidentificate în acel moment, pe o perioadă de 48 de ore, de îndată ce era posibil din punct de vedere tehnic. Urmare exploatării acestei ordonanţe provizorii, din materialul probator ataşat în vol. I al dosarului de urmărire penală, filele 28-31, rezultă că în după-amiaza de 19 aprilie 2010, la ora 14.42, una din persoanele neidentificate în acel moment s-a întâlnit pe B-dul N.R. din Craiova, în faţa blocului cu o tânără şi, după ce au intrat câteva momente în scara unui bloc, cei doi au revenit pe bulevard plimbându-se prin faţa filialelor băncilor B.C.R., B.T. şi B.R.D., timp în care au examinat persoanele care scoteau bani de la bancomatele băncilor menţionate anterior. La ora 14.55, tânărul neidentificat în acel moment a accesat bancomatul B.R.D. de la parterul blocului şi a scos o sumă de bani, fiind supravegheat de tânăra cu care se întâlnise şi care îl aştepta pe trotuar. După efectuarea acestei operaţiuni bancare, tânărul respectiv a revenit la persoana de sex feminin necunoscută şi cei doi au traversat bulevardul deplasându-se către parcul N.R. unde s-au despărţit. Ulterior despărţirii, tânăra a continuat să se deplaseze pe strada C.C. iar tânărul neidentificat în acel moment, a mers pe strada C.U., vorbind permanent la telefonul mobil (ora 14.58). În aceste condiţii, la ora 15.15, tânărul neidentificat în acel moment a ajuns la Oficiul Poştal din Craiova şi a accesat bancomatele B.P. şi B.T. Acesta şi-a continuat deplasarea pe str. C.U. până în zona magazinului M. unde a accesat bancomatul care aparţine filialei B.R. , situat lângă marketul P. După accesarea acestui bancomat, tânărul respectiv a revenit în faţa magazinului M. unde a mers la bancomatul filialei B.T. situat pe str. A.I.C. şi la sediul A.B. unde a accesat de două ori bancomatul. După aceasta, tânărul a traversat str. R., a mers pe str. S., a ieşit în C.U. şi a accesat bancomatul filialei B.I.R. Ulterior, a mers până în faţa blocului de pe str. B., s-a întors şi a traversat C.B. pe la semafor deplasându-se în spatele Hotelului J. unde a accesat bancomatul C.E.C. apoi bancomatul P.B. La ora 15.45 tânărul respectiv a revenit pe str. C.U. şi a accesat bancomatul B.R.D. situat la intersecţia străzilor C.U. cu M.V. După accesarea şi a acestui bancomat, tânărul respectiv s-a deplasat pe străzile M.V., I.M. şi M.B. până în apropiere de P.V., în acest loc s-a întors şi a mers pe străzile I.M., P.Ş. şi C.U. iar la ora 16.00 a intrat în gangul care face accesul către Barul A.S.

Între timp, în cauză se constituise un dispozitiv de prindere în flagrant şi identificare a persoanelor care participau la activitatea infracţională. Urmare colaborării dintre structurile operative şi dispozitivul de prindere în flagrant, după ce tânărul respectiv a intrat în gangul care face accesul către Barul A.S. s-a constatat că acesta s-a întâlnit cu un bărbat tânăr, care i-a şi înmânat un obiect argintiu de circa 5-6 cm, obiect pe care tânărul prezentat în paginile anterioare l-a introdus în buzunarul de la pantaloni (procesul - verbal aflat în volumul I, filele 32-38 dosar de urmărire penală).

În acest moment s-a intervenit de către dispozitivul constituit pentru prinderea în flagrant a persoanelor. Potrivit procesuiui-verbal de prindere în flagrant, obiectul respectiv era "un obiect argintiu de circa 5-6 cm părea a fi un stick de memorie" iar din partea expozitivă a procesului verbal rezultă şi faptul că "şi-au făcut apariţia mai multe persoane turbulente, care îi cunoşteau pe cei doi" astfel că dispozitivul de prindere în flagrant a trebuit să facă faţă şi unei presiuni impuse de prietenii celor doi.

Procedându-se la legitimarea celor două persoane, s-a constatat faptul că tânărul care parcursese itinerariul menţionat anterior se numea G.F.I., fiul lui T. şi S., iar cel de-al doilea bărbat, respectiv cel cu care s-a întâlnit şi care i-a înmânat obiectul ce părea a fi un stick de memorie, se numea R.I. fiul lui M. şi R.

Cu ocazia percheziţiei corporale efectuate asupra lui G.F.I. au fost identificate un număr de 50 de cârduri prevăzute cu bandă magnetică, după cum urmează: un număr de 21 carduri având pe aversul de culoare galben şi albastru inscripţiile "T. mobile, top-up card" iar pe revers având fiecare inscripţii realizate olograf cu marker de culoare albastră, descrise în cuprinsul procesului - verbal; un număr de două cârduri având pe aversul de culoare galben şi albastru inscripţiile "T. mobile, top-up card" iar pe revers având fiecare inscripţii realizate olograf cu marker de culoare neagră, descrise în cuprinsul procesului - verbal; un număr de 19 carduri având pe aversul de culoare alb şi albastru inscripţiile "top-up, Card must be Activated" iar pe revers având inscripţii realizate olograf cu marker de culoare albastră, descrise în cuprinsul procesului - verbal; un cârd având pe aversul de culoare alb şi albastru inscripţiile "top-up Card must be Activated" iar pe revers având inscripţia realizată olograf cu marker de culoare neagră, descrisă în cuprinsul procesului - verbal; un număr de 7 carduri având pe aversul de culoare alb şi roz diverse desene şi inscripţiile "T. Mobile" iar pe revers inscripţiile realizate olograf cu marker de culoare albastră, descrise în cuprinsul procesului - verbal. De asemenea, asupra lui G.F.l. a mai fost descoperit un stick de memorie marca E.D. şi un telefon mobil marca N. prevăzut cu cartelă O.

Totodată, asupra lui R.I. au fost descoperite un telefon mobil marca N. prevăzut cu cartelă C., un telefon mobil marca N. prevăzut cu cartelă C. sume de bani şi unele facturi de depunere în numerar.

Procedându-se la citirea datelor şi informaţiilor de pe benzile magnetice ale cârdurilor descoperite la G.F.I., din procesul-verbal ataşat în vol. I, filele 45-48 rezultă că în urma acestei activităţi efectuate cu ajutorul dispozitivului tip M. din dotarea B.C.C.O. Craiova, s-a constatat că banda magnetică a acestora a fost înscrisă artizanal folosindu-se un dispozitiv comercial destinat acestui scop, excepţie făcând doar cardul tip I.N.G. emis pe numele G.F.l., care era autentic, sens în care i-a şi fost restituit.

Conform procesului - verbal din data de 20 aprilie 2010, vol. I filele 50 - 52 în urma percheziţionării stick-ului de memorie s-a stabilit că acesta conţinea un fişier tip document cu extensia "txt" denumit "grec" având 50 de înşiruiri de cifre care par a fi date ale unor carduri bancare având asociate serii de câte patru cifre asemănătoare codurilor de acces pin. Totodată, a fost descoperit un folder denumit "wipe-2.3.0" conţinând fişiere si părţi componente specifice aplicaţiei cu acelaşi nume dedicată ştergerii totale a datelor conţinute de un mediu de stocare a datelor ori de un sistem informatic (vol. I, filele 50 -54, dosar de u.p.).

De asemenea, în urma percheziţiei telefonului mobil marca N. prevăzut cu cartelă O., au fost identificate un număr de 10 contacte printre care şi două cu "B." iar în ziua de 19 aprilie 2010 de pe acest telefon mobil se expediase următorul mesaj: "B. poţi să ne întâlnim?" adresat lui R.I. zis B., la ora 12.03,47. Totodată, în registrul apelurilor la rubrica apeluri recepţionate au fost identificate 3 apeluri printre care şi două apeluri de la contactul B. în data de 19 aprilie 2010 ora 15.57,15 şi respectiv 19 aprilie 2010 ora 14.43,57.

În urma solicitării jurnalelor de operaţiuni de la băncile ale căror bancomate au fost accesate de către inculpatul G.F.I., o parte din bănci au confirmat şi din punctul de vedere al sistemului informatic accesarea acestuia prin încălcarea măsurilor de securitate. În acest sens, menţionăm jurnalul de operaţiuni al P.B.C. (vol. II fila 92) în care se arată că la data de 19 aprilie 2010, ora 14.46,01 si respectiv 14.46,35 s-au efectuat operaţiuni cu cardurile însă sistemul bancar a dat eroare, menţionând lipsa unui "cip" de contact. De asemenea, B.C.R. a comunicat la data de 31 mai 2010 că au fost efectuate tranzacţii cu cardul la atm-ul din Craiova, la ora 2.02,34, deci cu câteva ore înainte de comiterea faptei care interesează prezenta cauză iar cu cardul, descoperit pe stick-ul de memorie, au fost efectuate 10 operaţiuni de extragere de numerar, în aceeaşi zi de 19 aprilie 2010, cu sume cuprinse între 10 si 300 lei, însă de la un bancomat din laşi.

Conform Raportului de Constatare Tehnico-Ştiinţifică din 10 mai 2010 al Institutului pentru Tehnologii Avansate Bucureşti, "din punct de vedere constructiv cartelele sunt conforme standard-ului. iar în ceea ce priveşte conţinutul informaţional inscripţionat pe banda magnetică nu se pot face aprecieri referitoare la autenticitatea acestora, pentru aceasta fiind necesară transmiterea unor cârduri declarate originale. Analiza informaţiilor identificate pe banda magnetică a tuturor cârdurilor analizate, cu excepţia celor etichetate 9, 14, 15 şi 32 a relevat existenta pe pista a doua a acestei benzi a unor date cu o structură similară celei utilizate în sistemele bancare". Totodată, în conţinutul raportului de constatare tehnico - ştiinţifică se menţionează modalitatea în care s-a procedat la inscripţionarea datelor pe banda magnetică, precizându-se faptul că "datele identificate pe pista a doua a cârdurilor bancare, cu excepţia celor etichetate 9, 14, 15 şi 32 au o structură coerentă similară celor utilizate în sistemele bancare dar nu se pot preciza numele instituţiilor emitente, aceste informaţii fiind de resortul autorităţilor bancare". De asemenea, se menţionează că "nu se poate stabili dacă, prin prisma conţinutului informaţional identificat pe banda magnetică, cârdurile autentice au fost prevăzute cu bandă magnetică, cu microcip sau atât cu bandă magnetică cât si cu microcip.

Deoarece cârdurile descoperite asupra inculpatului G.F.I. au fost refuzate de unele bancomate care au şi dat mesajul "eroare cip de contact" în cauză s-a formulat la Institutului pentru Tehnologii Avansate, întrebarea dacă, în urma donării unui cârd bancar prevăzut cu microcip prin inscripţionarea datelor existente pe cârd, clonele rezultate pot fi utilizate pentru retragerea de numerar la atm-uri. La această întrebare, Institutul pentru Tehnologii Avansate Bucureşti a menţionat că aceste informaţii reprezintă caracteristici tehnice ale respectivelor echipamente putând fi solicitate producătorilor. în consecinţă, efectuarea de operaţiuni financiare la echipamente de tip atm este condiţionată atât de înscrierea unor date bancare valide pe pista a doua a benzii magnetice cât şi de cunoaştere a codului pin asociat acestor date.

Pe parcursul cercetărilor efectuate în cauză, D.I.I.C.O.T. Craiova a solicitat structurilor specializate să comunice dacă telefonul mobil cu codul ridicat de la G.F.I. a interacţionat în ziua de 19 aprilie 2010, între orele 14.30 - 16.00 cu posturile telefonice cu codurile descoperite la inculpatul R.I. Totodată, s-a solicitat comunicarea apelurilor efectuate şi primite, eventual aparţinătorii acestora, precum şi toate datele deţinute cu privire la cardurile puse în circulaţie la data de 19 aprilie 2010 care interesează prezenta cauză. Din materialul desecretizat aflat în vol. II filele 1 -14 rezultă că, codul, telefon marca N., cu cartelă O. ridicat de la inculpatul G.F.I. corespundea postului telefonic. De asemenea, codurile prevăzut cu cartelă C. şi respectiv codul prevăzut cu cartelă C. ambele ridicate de la inculpatul R.I. zis B. corespundeau posturilor telefonice. Conform evidenţelor operatorilor de telefonie mobilă, în ziua de 19 aprilie 2010 la ora 15.56.53, utilizatorul postului telefonic (R.I.) l-a apelat pe utilizatorul postului telefonic (G.F.I.) iar durata apelului a fost de 16 secunde (Anexele 4, 5 si 6 din materialul ataşat în vol. II, filele 12-14)

În materialul desecretizat, structurile operative au menţionat că foarte probabil toate cardurile descoperite asupra lui G.F.I., proveneau dintr-un lot de mai multe cârduri, lansându-se ipoteza a 100 de bucăţi şi chiar 800 bucăţi, carduri care urmau a fi utilizate la efectuarea de extrageri de numerar de la bancomate din Polonia sau Italia sens în care, la începutul lunii aprilie 2010, inculpatul R.I. zis B. căuta persoane care să se deplaseze în aceste ţări pentru scopul menţionat. Din acelaşi material desecretizat rezultă şi faptul că în ziua de 19 aprilie 2010, imediat ce a aflat de prinderea fratelui său în împrejurarea prezentată, numitul R.G. a contactat telefonic pe numitul O., persoană neidentificată, pe care l-a întrebat dacă i-a dat carduri lui R.I. Cu această ocazie, numitul O. i-a închis convorbirea fără a-i răspunde la întrebare. Totodată, s-a apreciat în actul de sesizare a instanţei, materialul desecretizat conduce la ipoteza că numerele cardurilor descoperite la inculpatul G.F.l. şi cele aflate pe stick-ul de memorie înmânat de inculpatul R.I. lui G.F.l. proveneau dintr-o activitate de skiming desfăşurată în Italia în toamna anului 2009 de către R.I. împreună cu alte persoane neidentificate. Ulterior, datele culese din Italia au fost inscripţionate pe cârduri blank şi foarte probabil au fost donate de mai multe persoane, cu ramificaţii în mai multe părţi ale ţării. Numai în acest fel se explică retragerile efectuate în ziua de 19 aprilie 2010 atât din Craiova cât şi din laşi.

S-a procedat la accesarea site-ului, care conţine informaţii despre instituţiile emitente ale cârdurilor bancare. Din procesul-verbal întocmit rezultă că toate cârdurile sunt emise de instituţii de pe teritoriul Marii Britanii. Această situaţie este confirmată şi de către adresa B.C.R. SA aflată în vol. II, fila 20.

Cu privire la sumele retrase, B.C.R. SA a comunicat că nu se constituie parte civilă.

Cu privire la inculpatul G.F., instanţa de fond a reţinut că starea de fapt expusă în rechizitoriu este corectă, deşi inculpatul a negat că ar fi retras suma de 700 lei de la bancomatul B.C.R., deoarece nu a găsit cârdurile decât la orele 12.00 ale zilei de 19 aprilie 2010, se constată că acesta nu şi-a dovedit apărarea şi, pe cale de consecinţă, s-a reţinut că faptele acestui inculpatul întrunesc în drept elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002; ale infracţiunii prevăzute de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002; ale infracţiunii prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, în formă continuată prevăzută de art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP); ale infracţiunii prevăzută de art. 27 alin. (2), nefiind întrunite elementele constitutive, sub aspectul laturii obiective, a infracţiunii prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, iar faţă de cele expuse, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap. la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului G.F.l. pentru această infracţiune.

Cu privire la inculpatul R.I., instanţa de fond a reţinut că la dosar există declaraţia coinculpatului G.F. şi declaraţii de martori care tind să confirme apărarea acestuia în sensul că nu i-a încredinţat primului un stick de memorie pe care se aflau serii de cârduri bancare şi coduri pin dar şi probe în dovedirea vinovăţiei inculpatului. S-a mai arătat că predarea către inculpatul G.F. a stick-ului de memorie cu conţinutul descris, nu reprezintă în sine o deţinere de instrumente de plată falsificate sau o complicitate la infracţiunile susmenţionate, ci o instigare la falsificarea unor astfel de instrumente de plată şi deci, la efectuarea de operaţiuni din cele prevăzute de art. 1 pct. 11 din Legea nr. 365/2002, prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare. Întrucât fişierul cu extensia "txt" conţinea, pe lângă serii de cârduri şi coduri pin care permit (aşa cum s-a precizat deja) şi accesul la server-ul unei instituţii bancare, s-a constatat faptul că inculpatul R.I. a săvârşit şi infracţiunea de punere la dispoziţie, sub orice altă formă, fără drept, a unei parole, cod de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parţial la un sistem informatic în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prevăzute la art. 42 - 45 din Legea nr. 161/2003, Titlul III, infracţiunile aflându-se în concurs ideal.

Pentru cele expuse, prima instanţă a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul R.I. din infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 161/2003, Titlul III; din infracţiunea prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 în infracţiunea prevăzută de art. 25 C. pen. rap. la art. 24 alin. (1) din Legea 365/2002 şi din infracţiunile prevăzute de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 25 C. pen. rap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.

La stabilirea pedepselor aplicabile inculpaţilor, instanţa de fond a avut în vedere concluziile referatelor de evaluare întocmite în cauză, dar şi atitudinea lor în cursul procesului penal, care demonstrează că nu şi-au asumat în nici un fel responsabilitatea propriilor acţiuni, iar activitatea infracţională este una de amploare, dovedită prin faptele comise, numărul cârdurilor contrafăcute găsite asupra inculpatului G.F. şi prin datele descoperite pe stick-ul de memorie marca E.D., ce permiteau, de asemenea, falsificarea unui număr mare de cârduri bancare.

Cât timp inculpaţii nu şi-au asumat consecinţele acţiunilor lor (inculpatul G.F. recunoscând doar acea activitate infracţională care, în opinia sa, putea fi probată fără implicarea vreunei alte persoane iar inculpatul R.I. încercând prin depoziţii de martori mincinoase să se sustragă cu totul răspunderii penale), instanţa de fond a considerat că scopul educativ şi preventiv al pedepsei aplicate fiecăruia nu poate fi atins decât cu privarea de libertate a inculpaţilor

Sub aspectul laturii civile, instanţa fond a constatat în esenţă că unităţile bancare B.T., B.C.R. F.R., B.R.D. G.S.G., V.R., B.C.R. SA, M.K.B. R.B., B.R. SA, nu s-au constituit părţi civile în cauză, astfel că, în baza art. 118 lit. e) C. pen., s-a dispus confiscarea specială, cu titlu de măsură de siguranţă, a sumei de 700 lei de la inculpatul G.F.l.

Împotriva acestei hotărâri, au declarat apel - în termen legal - atât D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Craiova, cât şi inculpaţii R.I. zis B. şi G.F.l.

Prin motivele de apel, formulate în scris, M.P. a criticat hotărârea ca nelegală şi netemeinică susţinându-se într-o primă critică că în mod greşit s-a dispus achitarea inculpatului G.F.l. pentru infracţiunea prev. de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în condiţiile în care inculpatul nu a fost trimis în judecată pentru această infracţiune. Într-o a doua critică s-a arătat că instanţa de fond a dedus greşit din pedeapsa aplicată inculpatului detenţia preventivă de la 19 aprilie 2010 la zi deşi inculpatul a fost doar reţinut în ziua de 19 aprilie 2010 după care a fost arestat preventive la 26.04,2010. Oral, în şedinţă publică, procurorul a arătat că, faţă de schimbarea de încadrare juridică pusă în discuţie de instanţă din oficiu, din infracţiunea prevăzută de art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) renunţă la motivul de apel referitor la greşita achitare a inculpatului pentru infracţiunea prev. de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) şi susţine doar motivul de apel referitor la greşita deducere a detenţiei preventive din pedeapsa la care a fost condamnat inculpatul R.I. Prin motivele de apel formulate în scris şi susţinute oral, în şedinţă publică, prin avocaţi aleşi, inculpatul G.I. a solicitat în principal admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei atacate şi, în urma rejudecării cauzei, să se dispună achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. S-a arătat că în mod greşit instanţa de fond şi-a fundamentat soluţia de condamnare a inculpaţilor luând în considerare probatorii obţinute cu încălcarea dispoziţiilor legale, respectiv audierea poliţiştilor care au întocmit procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante. A mai arătat că, din declaraţiile martorilor audiaţi la propunerea inculpatului, reiese că poliţiştii l-au reţinut pe inculpatul G.I. înainte ca acesta să se fi întâlnit cu inculpatul R.I. şi, pe cale de consecinţă, nu a avut cum să-i predea stick-ul în cauză, declaraţii care se coroborează cu cele declarate de inculpatul G.I. cu ocazia flagrantului şi cu declaraţia martorului asistent G.V., care a semnat procesul - verbal de constatare a flagrantului. S-a mai arătat că organele de urmărire penală nu au probat existenţa unor amprente dactiloscopice pe stick-ul de memorie, care să aparţină inculpatului R.I., menţiunea conform căreia nu s-au putut preleva amprente de pe stick-ul de memorie, confecţionat din material plastic nefiind suficientă în lipsa unei dovezi constând într-o constatare tehnico-ştiinţifică. A mai arătat că infracţiunea de care este acuzat inculpatul este o infracţiune flagrantă care trebuia judecată după procedura specială, reglementată de art. 465 şi urm. C. proc. pen. În subsidiar a solicitat reindividualizarea pedepsei în raport de prevederile art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP) în sensul reducerii acesteia şi aplicarea prevederilor art. 81 C. pen.

Prin motivele de apel formulate în scris de inculpatul G.F.l., prin avocat desemnat din oficiu şi susţinute oral, în şedinţă publică, de avocatul ales, s-a solicitat într-o primă teză admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii şi achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. considerând că lipseşte intenţia inculpatului. Într-o teză subsidiară s-a solicitat reindividualizarea pedepsei în sensul coborârii acesteia sub minimul special şi suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei faţă de circumstanţele reale ale faptei şi circumstanţele personale ale inculpatului: nu are antecedente penale şi provine dintr-o familie organizată.

Prin Decizia penală nr. 166 din 11 iulie 2011, Curtea de Apel Craiova, secţia penală, a dispus următoarele:

A admis apelurile declarate de D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Craiova şi inculpaţii R.I. zis B. şi G.F.I. - ambii deţinuţi în Penitenciarul de Maximă Siguranţă Craiova - împotriva sentinţei penale nr. 491 de la 13 decembrie 2010, pronunţată de Tribunalul Dolj în Dosarul cu nr. 8100/63/2010, a desfiinţat în parte sentinţa penală în ceea ce priveşte latura penală, după care:

I) în baza art. 334 C. proc. pen. a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, astfel:

a) pentru inculpatul R.I. din infracţiunea prevăzută de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, în infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi din infracţiunea prevăzute de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP)

b) pentru inculpatul G.F.l. din infracţiunea prevăzută de art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP)

II) a descontopit pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului R.I., în pedepsele componente;

În baza art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 a condamnat pe inculpatul R.I. la pedeapsa de 3 ani şi 6 luni închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen. pe o durată de 2 ani.

În baza art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) a condamnat pe acelaşi inculpat la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) şi art. 35 C. pen., a recontopit pedepsele stabilite cu pedeapsa stabilită aceluiaşi inculpat prin sentinţa penală apelată, pentru infracţiunea prev. de 46 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 161/2003, Titlul III, în pedeapsa cea mai grea aceea de 3 ani şi 6 luni închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen. pe o durată de 2 ani.

A interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen., pe durata prev. de art. 71 C. pen.

A dedus din pedeapsa aplicată inculpatului reţinerea de 24 de ore din 19 aprilie 2010 şi arestarea preventivă de la 26 aprilie 2010, la zi şi menţine starea de arest.

III) a descontopit pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului G.F.l., în pedepsele componente.

În baza art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) a condamnat pe inculpatul G.F.l. la pedeapsa de 5 ani închisoare.

A redus pedeapsa aplicată aceluiaşi inculpat pentru infracţiunea prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 la 5 ani şi 6 luni închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) şi art. 35 C. pen., a recontopit pedepsele stabilite cu pedeapsa stabilită aceluiaşi inculpat prin sentinţa penală apelată, pentru infracţiunea prev. de 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, Titlul III cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în pedeapsa cea mai grea, aceea de 5 ani şi 6 luni închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani.

A interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi b) C. pen., pe durata prev. de art. 71 C. pen.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

A fost dedusă în continuare arestarea preventivă pentru fiecare dintre cei doi inculpaţi, de la 13 decembrie 2010 la zi, şi a fost menţinută starea de arest.

Cheltuielile judiciare din apel, au rămas în sarcina statului, din care, 300 lei reprezintă onorariu avocat oficiu pentru inculpatul G.F.l., va fi avansat din fondurile M.J., în contul Baroului de Avocaţi Dolj.

Pentru a dispune în acest sens, instanţa de prim control judiciar a reţinut următoarele:

Analizând cu prioritate criticile referitoare la faptul că, atâta timp cât infracţiunea este flagrantă, procedura de judecată trebuia să fie aceea reglementată de art. 465 şi urm. C. proc. pen. iar nu procedura obişnuită, Curtea de Apel a apreciat că aceste critici au mai fost invocate cu ocazia verificării măsurii arestării preventive iar instanţa s-a pronunţat prin încheierea de şedinţă din 07 februarie 2011 constatând că procedura specială a urmăririi şi judecării unor infracţiuni flagrante nu se impune obligatoriu iar organele judiciare, încă de la început au urmat procedura obişnuită, drepturile şi toate garanţiile prevăzute în favoarea inculpatului fiind respectate.

În urma propriului examen curtea de apel a constatat că situaţia de fapt reţinută de instanţa de prim grad este corectă fiind susţinută de materialul probator administrat în cauză.

Criticile formulate de inculpatul R.I. prin care s-a solicitat înlăturarea din ansamblului materialului probator a depoziţiilor martorilor R.D., Ş.M. şi J.V.C., poliţiştii care au participat la flagrant, audierea acestora nefiind interzisă de nici o dispoziţie procedural penală curtea de apel a apreciat că sunt nefondate. Nu se poate reţine că poliţiştii, cu ocazia efectuării unui flagrant, fac parte din categoria persoanelor obligate să păstreze secretul profesional care conform art. 79 alin. (1) C. proc. pen. nu pot fi ascultate ca martor cu privire la faptele şi împrejurările de care a luat cunoştinţă în exerciţiul profesiei, fără încuviinţarea persoanei sau a unităţii faţă de care este obligată să păstreze. Or, în cauză, în nici un caz nu s-ar putea considera că poliţiştii, care acţionează în vederea strângerii probelor necesare aflării adevărului iar în cadrul acestei activităţi participă la un flagrant, sunt persoane obligate să păstreze un secret în sensul articolului mai - sus menţionat. Cât priveşte susţinerile în sensul că, în materie contravenţională, nu este permisă audierea de către instanţă a agentului constatator şi, în consecinţă, cu atât mai mult, în materie penală, audierea poliţiştilor care au participat la flagrant este inadmisibilă, curtea de apel a apreciat că nu sunt reale întrucât, în conformitate cu jurisprudenţa C.E.D.O., în materie contravenţională s-a stabilit că menţiunile referitoare la constatările personale ale agentului constatator consemnate în procesul-verbal de contravenţie, nu au valoarea unei prezumţii absolute, contravenientul putând administra probe cu care să facă dovada contrară. Aceasta nu înseamnă însă că instanţa nu ar putea să dispună audierea în şedinţă publică a agentului constatator urmând ca depoziţia acestuia să fie analizată în raport de întregul material probator administrat în cauză.

Aceeaşi este situaţia şi în materie penală unde, conform art. 90 C. proc. pen., procesul - verbal încheiat de organul de urmărire penală constituie mijloc de probă. Aceasta nu înseamnă însă că agenţii care au procedat la întocmirea acestora nu ar putea fi audiaţi de instanţă, în calitate de martor, în şedinţă publică. Dimpotrivă, în concordanţă cu jurisprudenţa C.E.D.O. care a statuat asupra obligaţiei agenţilor infiltraţi de a depune mărturie (ex. cauza Ludi contra Elveţiei, ş.a.), curtea de apel a apreciat că este de natura îndatoririlor poliţiştilor să depună mărturie în şedinţă publică, oferind în felul acesta inculpaţilor posibilitatea de a-i interoga iar instanţei de a le observa comportamentul din timpul audierii şi de a-şi forma propria opinie cu privire la credibilitatea lor.

Concluzionând, curtea de apel a apreciat că instanţa de prim grad în mod legal a dispus audierea în calitatea de martor a poliţiştilor care au participat la flagrantul din 19 aprilie 2011 şi a ţinut cont de declaraţiile acestora cu ocazia examinării situaţiei de fapt.

Examinând în continuare fondul cauzei curtea de apel a constatat că apărările formulate de inculpaţi (inculpatul R.I. a susţinut că inculpatul G.F.l. a fost reţinut de organele de poliţie înainte de a se fi întâlnit cu el şi, pe cale de consecinţă, nu a avut cum să-i predea stick-ul găsit asupra acestuia în urma efectuării percheziţiei corporale iar inculpatul G.F.l. a susţinut că a găsit în parc o plasă în care se aflau cârduri şi un stick) au fost corect înlăturate de instanţa de prim grad, cu argumente pe care curtea şi le însuşeşte în întregime.

În plus, în urma propriului examen, curtea de apel a apreciat că menţiunile procesului - verbal din 19 aprilie 2010 au fost confirmate de toţi cei trei poliţişti, audiaţi în calitate de martor, în şedinţă publică, la termenul de judecată din 29 noiembrie 2010. În raport de aceste probe curtea reţine, la fel ca instanţa de prim grad că R.I. i-a înmânat lui G.F.l. stick-ul găsit asupra acestuia în urma percheziţiei corporale, pe care, pe care se aflau un fişier tip document cu extensia "txt" denumit "grec" având 50 de înşiruiri de cifre care par a fi date ale unor cârduri bancare având asociate serii de câte patru cifre asemănătoare codurilor de acces pin. Totodată, a fost descoperit un folder denumit "wipe-2.3.0" conţinând fişiere si părţi componente specifice aplicaţiei cu acelaşi nume dedicată ştergerii totale a datelor conţinute de un mediu de stocare a datelor ori de un sistem informatic. Una dintre seriile de cârd descoperite pe stick aparţine unui cârd bancar emis de către L.T.S.B.B. din Londra, Marea Britanie şi cu acesta s-au efectuat în data de 19 aprilie 2010 între orele 11.00 şi 13.00 retrageri de numerar de la un bancomat din laşi iar de pe card, emis de aceeaşi bancă, inculpatul G. a efectuat retrageri de numerar de la atm-ul B.C.R. din Craiova.

Această concluzie este susţinută şi de celelalte probe indirecte existente în cauză: anterior datei comiterii faptei, pe data de 18 martie 2010, inculpatul G.F.l. i-a trimis patru mesaje inculpatului R.I. adresându-i întrebarea dacă se mai întâlnesc iar pe data de 19 aprilie 2010, înaintea flagrantului inculpatul R.I. I-a apelat pe inculpatul G.I. de la postul telefonic, durata apelului fiind de 16 secunde, ceea ce înseamnă că cei doi păstrau legătura şi discutau, respectiv se întâlneau frecvent în scopul comiterii de infracţiuni, aşa cum rezultă din probele directe administrate în cauză; înainte de a se întâlni cu inculpatul R.I., inculpatul G.I. a accesat mai multe bancomate folosind cârduri falsificate; există contradicţii între declaraţiile celor doi inculpaţi cu privire la care dintre cei doi inculpaţi îl contacta pe celălalt pentru a se întâlni - inculpatul G.F. susţine că „inculpatul R. îmi telefona tot timpul eu având acelaşi număr de telefon şi îmi spunea să ne întâlnim în diverse locuri" declaraţia din apel, fila nr. 77 în vreme ce inculpatul R.I. a declarat tot în faţa instanţei de apel, declaraţie cosemnată în scris şi aflată la fila nr. 78 că „Aproximativ la două, trei săptămâni, acesta - inculpatul G.F. - îmi telefona, se întâlnea cu mine în diverse baruri (.)", inculpatul R.I. susţine că în ziua de 19 aprilie 2010 a fost sunat de mai multe ori pe telefonul mobil de inculpatul G.I., împrejurare contrazisă de inculpatul G.F. care susţine că a fost sunat de R.I. dar şi de listingul convorbirilor telefonice, aflat în dosarul de urmărire penală, din care rezultă că în ziua respectivă inculpatul R.I. l-a apelat pe inculpatul G.F. o singură dată.

Pe de altă parte, depoziţiile martorilor audiaţi la propunerea inculpatului R.I., inclusiv declaraţiile martorilor F.M. şi N.C.C. prin care s-a încercat să se facă dovada că cei doi nu s-au întâlnit şi, în consecinţă, stick-ul găsit asupra inculpatului G.I. nu i-a fost înmânat acestuia de inculpatul R.I., sunt subiective, urmând a fi înlăturate din ansamblul materialului. La formularea acestei concluzii curtea a avut în vedere pe de o parte faptul că martorii în cauză, deşi, cu excepţia martorului N.C.C., erau persoane cunoscute de inculpat şi a căror prezenţă nu avea cum să nu o observe în imediata sa apropiere, în ziua flagrantului, nu au fost indicaţi de către acesta în faza urmăririi penale ci abia ulterior, în luna septembrie a anului 2010, în faţa primei instanţei, martorii B.D. şi A.C. respectiv, în martie 2011, în faţa instanţei de apel martorii N.C.C. şi F.M. Pe de altă parte declaraţiile martorilor nu se coroborează cu declaraţiile inculpaţilor dar nici între ele. De exemplu, toţi martorii audiaţi în cauză la propunerea inculpatului R.I. susţin că organele de poliţie l-au reţinut pe inculpatul G.F. înainte ca acesta să intre în gang, în vreme ce inculpatul R.I. a declarat în faţa instanţei de prim grad (fila nr. 84) că inculpatul G.F. a fost reţinut după ce „tocmai intrase în gang", martorul F.M. a declarat că în momentul reţinerii celor doi s-au oprit în jur de 20 de persoane pentru a observa ce se întâmplă în vreme ce martorul N.C.C. a declarat că în zonă erau doar câteva persoane, acest lucru afirmându-l şi martorul A.C. care a declarat că „era puţină lume în jur, pentru că la acea oră strada nu era frecventată", martorul N.C.C. a declarat că înainte de revelion a fost sunat de F.M. care l-a i-a comunicat că fratele inculpatului R. a luat legătura cu el şi l-a întrebat dacă au văzut incidentul şi sunt de acord să dea declaraţie în vreme ce N.C.C. a susţinut că acest lucru s-a întâmplat în luna ianuarie a anului curent.

În ceea ce priveşte apărarea formulată de inculpatul G.F., în sensul că ar fi găsit cârdurile şi stik-ul într-o plasă, în parc, pe lângă faptul că este puţin credibilă, este contrazisă de probele administrate în cauză din care rezultă că stick-ul în cauză i-a fost înmânat de inculpatul R.I. şi faţă de datele identificate pe acesta, prezenţa cârdurilor asupra inculpatului G.F. este mai mult decât justificată.

Cât priveşte împrejurarea că nu s-au prelevat amprente dactiloscopice de pe stick-ul de memorie găsit asupra inculpatului G.F. Curtea de Apel a apreciat că acest aspect a fost motivat de faptul că, fiind confecţionat din material plastic, prelevarea de amprente nu a fost posibilă, susţinerea care, în opinia instanţei nu se impune a fi verificată prin dispunerea unei expertize, probă care de altfel nici nu a fost solicitată de inculpat.

În drept, s-a apreciat în final că fapta inculpatului G.F. care a deţinut în vederea punerii în circulaţie şi a pus în circulaţie prin efectuarea de operaţiuni financiare un număr de 50 de carduri bancare falsificate, întruneşte, aşa cum corect a decis şi instanţa de prim grad, elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002. Pe de altă parte, fapta inculpatului R.I. de a preda inculpatului G.I. stick-ul de memorie pe care se aflau coduri pin care permit accesul la serveru-ul unor instituţii bancare corect a decis instanţa de prim grad că nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 26 rap. la art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, titlul III - accesul fără drept la un sistem informatic respectiv accesul fără drept la un sistem informatic în scopul obţinerii de date informatice - ci pe cele ale infracţiunii prev. de art. 46 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ - „fapta de a (.) pune la dispoziţie (.) alte asemenea date informatice, în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prev. de art. 42, 45".

În ceea ce priveşte încadrarea juridică a celorlalte fapte pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată, la termenul de judecată din 10 martie 2011, instanţa, din oficiu, a pus în discuţie schimbarea încadrării juridice a faptelor astfel: pentru inculpatul G.F. - din infracţiunea prevăzută de art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) iar pentru inculpatul R.I. din infracţiunea prevăzută de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, în infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi din infracţiunea prevăzute de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), în infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP)

Cu privire infracţiunea prevăzută de art. 27 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii, în calitate de autor, respectiv complice, instanţa constată că în realitatea textul de lege incriminează în două alineate (nu puncte), două infracţiuni distincte. Astfel, conform art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 constituie infracţiune efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv iar potrivit art. 27 alin. (2) din acelaşi act normativ „Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive". După cum se poate observa alin. (1) sancţionează situaţia în care se foloseşte un instrument de plată electronică, valabil emis dar fără consimţământul titularului în vreme ce în alin. (2) este sancţionată situaţia folosirii unui instrument de plată electronică care a fost contrafăcut. Cum în speţa de faţă se regăseşte doar această din urmă situaţie curtea de apel a apreciat că fapta inculpatului G.F. de a încerca să efectueze şi de a efectua retrageri de numerar, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, prin utilizarea neautorizată a unor date de identificare aflate pe instrumentele de plată falsificate întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), infracţiune în care se va dispune schimbarea încadrării juridice şi pentru care va fi condamnat inculpatul.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul R.I. Curtea de Apel a apreciat că activitatea acestuia de a preda inculpatului G.F. un stick pe care se aflau serii de cârduri şi coduri pin care permit accesul la server-ul unor instituţii bancare şi care au fost folosite pentru falsificarea unor cârduri şi folosirea acestora în ziua de 19 aprilie 2010 de inculpatul G.F. dar şi de o altă persoană din municipiul laşi nu se subsumează activităţii de instigare, aşa cum a decis instanţa de prim grad, activitate care presupune îndeplinirea mai multor condiţii între care efectuarea unei activităţi de determinare din partea instigatorului faţă de instigat, care să se situeze în timp înainte ca instigatul să adopte hotărârea de a comite infracţiunea, nedovedite In cauză ci unei activităţi de complicitate, inculpatul R.I. ajutând la comiterea infracţiunii prev. de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 dar şi la săvârşirea infracţiunii prev.de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002.

Pentru aceste infracţiuni, curtea de apel a menţionat că se va dispune condamnarea inculpaţilor la pedepse cu închisoare care vor fi orientate către minimul special având în vedere activitatea concretă ce se reţine In sarcina fiecăruia dintre ei dar şi limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor şi împrejurarea că ambii sunt infractori primari, la primul conflict cu legea penală.

Pentru aceleaşi considerente s-a redus pedeapsa aplicată inculpatului G.F. pentru infracţiunea prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, la 5 ani şi 6 luni închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani.

Cât priveşte critica referitoare la greşita deducere a arestării preventive pentru inculpatul R.I., Curtea de Apel a apreciat-o ca întemeiată urmând a deduce corect pentru acest inculpat reţinerea de 24 de ore din 19 aprilie 2010 şi arestarea preventivă de la 26 aprilie 2010, la zi.

În raport de natura şi gravitatea faptelor, cu titlu de pedeapsă complementară faţă de infracţiunea prev. de art. 26 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 48 NCP) rap. la art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 pentru inculpatul R.I. respectiv faţă de infracţiunea prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 faţă de inculpatul G.F.l. va interzice inculpaţilor exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a ll-a şi lit. b) C. pen.

Împotriva deciziei instanţei de apel, ambii inculpaţi au declarat recurs, motive fiind menţionate în partea introductivă a prezentei decizii.

Prealabil examinării pe fond a recursurilor, Înalta Curte constată că, în recurs, ambii inculpaţi au invocat „dreptul la tăcere", au precizat expres că nu mai au alte probe în apărare, susţinând totuşi că menţin declaraţiile date anterior (fil. 64-65 d.r);

Examinând pe fond recursurile inculpaţilor, Înalta Curte reţine următoarele:

I) asupra recursurilor declarate de inculpaţii R.I. şi G.F.l., cu referire la solicitarea achitării în temeiul art. 385⁹ pct. 12 ori pct. 18 C. proc. pen. cu referire la art. 10 lit. d) din C. proc. pen. („lipsa intenţiei", susţinându-se că inculpatul R.I. nu a înmânat nici-un stick de memorie coinculpatului G.F., că nu este complice la săvârşirea unei infracţiuni; lipsa „laturii obiective" în cazul inculpatului G.F.l.).

În condiţiile în care, pe de o parte, în recurs nu au fost administrate probe noi pe situaţia de fapt şi nici nu au fost suplimentate argumentele de fapt ori de drept expuse anterior în faţa celor două instanţe, iar pe de altă parte, apărarea nu a făcut referire la existenţa unei grave erori de fapt - rezultând din compararea situaţiei de fapt reţinută de instanţa de apel cu probele administrate, şi la care, în Decizia atacată, s-a făcut trimitere pentru dovedirea existenţei faptelor şi elementelor constitutive ale infracţiunilor - Înalta Curte îşi însuşeşte toate argumentele probatorii şi juridice ale deciziei atacate cu privire la existenţa faptelor în materialitatea lor, inclusiv cu privire la întrunirea tuturor elementelor constitutive ale infracţiunilor, precum şi cu privire la vinovăţia inculpaţilor, apreciind că nu se impune reluarea acestora.

Hotărârile sunt supuse casării, printre altele, când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare. Eroarea gravă trebuie să fie constatată din compararea faptelor reţinute cu probele administrate. Apărarea inculpaţilor nu a arătat în ce constă eroarea gravă de fapt şi ce probă este în contradicţie cu situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel. Motivarea apărării sugerează o critică în sensul că instanţele ar interpretat greşit probele administrate, critică care însă nu este, prin ea însăşi, suficientă şi de natură să justifice casarea hotărârilor atacate.

Potrivit art. 63 alin. (2) C. proc. pen., probele nu au valoare mai dinainte stabilită iar aprecierea fiecărei probe se face de organul judiciar în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului. Prima instanţă, dar mai ales cea de apel, au motivat convingător situaţia de fapt şi vinovăţia inculpaţilor pentru faptele ce fac obiectul judecăţii prin coroborarea tuturor probelor administrate în cursul procesului penal.

Este adevărat că inculpatul beneficiază de „prezumţia de nevinovăţie", nefiind obligat să-şi dovedească nevinovăţia (art. 66 alin. (1) C. proc. pen.), revenind organelor judiciare (acuzării) obligaţia să administreze probe în vederea dovedirii vinovăţiei acestuia (art. 4, art. 62 şi art. 65 alin. (1) C. proc. pen.). Este însă deopotrivă adevărat că, potrivit art. 66 C. proc. pen., inculpatul, în cazul în care există probe de vinovăţie, are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie. în înţelesul legii „a proba lipsa lor de temeinicie", este un drept şi o obligaţie procesuală care nu se rezumă la negarea vinovăţiei, la negarea conţinutului informativ al unei probe ori la negarea evaluării corecte a probelor de către instanţă. în măsura în care inculpatul nu reuşeşte să probeze lipsa de temeinicie a probelor în acuzare, prezumţia de nevinovăţie a acuzatului este răsturnată, această prezumţie având caracter relativ, iar nu absolut.

II) asupra recursurilor inculpaţilor R.I. şi G.F.l. cu referire la individualizarea pedepselor (caz de casare - art. 385⁹ pct. 14 C. proc. pen.).

Potrivit art. 385⁹ pct. 14 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP) sau în alte limite decât cele prevăzute de lege. Conform art. 72 din C. pen., care stabileşte criteriile generale de individualizare, la stabilirea şi aplicarea pedepselor se ţine seama: de dispoziţiile părţii generale a C. pen.; de limitele de pedeapsă fixate în partea specială a C. pen.; de gradul de pericol social al faptei săvârşite; de persoana infractorului; de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală. Recunoaşterea anumitor împrejurări ca circumstanţe atenuante judiciare nu este posibilă decât dacă împrejurările luate în considerare reduc în asemenea măsură gravitatea faptei în ansamblu sau caracterizează favorabil de o asemenea manieră persoana făptuitorului încât numai aplicarea unei pedepse sub minimul special se învederează a satisface, în cazul concret, imperativul justei individualizări a pedepsei. Or, în prezenta cauză, nici o împrejurare a săvârşirii faptei nu sugerează posibilitatea reţinerii sale ca circumstanţă atenuantă.

Instanţa de prim control judiciar, admiţând apelurile procurorului şi inculpaţilor, a procedat la o corectă individualizare a pedepselor, prin aplicarea riguroasă a criteriilor prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP) şi prin observarea scopului pedepsei prevăzut de art. 52 C. pen.

Toate aceste criterii generale de individualizare a pedepsei au fost avute în vedere, deopotrivă, de instanţa de fond şi de cea de apel („concluziile referatelor de evaluare întocmite în cauză, dar şi atitudinea inculpaţilor în cursul procesului penal, care demonstrează că nu şi-au asumat în niciun fel responsabilitatea propriilor acţiuni, iar activitatea infracţională este una de amploare, dovedită prin faptele comise, numărul cârdurilor contrafăcute găsite asupra inculpatului G.F. şi prin datele descoperite pe stick-ul de memorie marca E.D., ce permiteau, de asemenea, falsificarea unui număr mare de cârduri bancare").

Pedepsele rezultante ce urmează, în final, să fie executate de către inculpaţi (astfel cum au fost stabilite de către instanţa de apel) răspund, totodată, şi principiului proporţionalităţii între gravitatea faptei/faptelor şi datele personale ale făptuitorului, aşa cum rezultă din motivarea deciziei atacate, instanţa de prim control judiciar având în vedere toate datele legate de persoana inculpaţilor, astfel cum au fost menţionate de către apărare şi în recurs (relativa sinceritate în cursul procesului penal, starea de sănătate, lipsa antecedentelor penale, situaţia personală şi familială etc).

Aceleaşi criterii generale de individualizare, examinate prin prisma datelor concrete cu privire la faptele şi făptuitorii din prezenta cauză penală, relevă imperativul opţiunii pentru o modalitate privativă de libertate pentru executarea pedepselor, numai în acest mod fiind posibilă realizarea scopului prevăzut de art. 52 C. pen.

Faţă de cele reţinute, Înalta Curte - în temeiul 385¹⁵ pct. 1 lit. b) din C. proc. pen. - va respinge ca nefondate recursurile inculpaţilor.

Potrivit art. 385¹⁷ alin. (4) raportat la art. 383 alin. (3) C. proc. pen., combinat cu art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP), din pedepsele aplicate inculpaţilor se va deduce durata măsurilor preventive privative de libertate.

Conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen., fiecare recurent-inculpat va fi obligat la plata către stat a cheltuielilor judiciare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpaţii R.I. şi G.F.l. împotriva Deciziei penale nr. 166 din 11 iulie 2011 a Curţii de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Deduce din pedeapsa aplicată inculpaţilor, durata reţinerii şi arestării preventive de la 19 aprilie 2011 la 18 octombrie 2011.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 800 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei, reprezentând onorariile apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, se vor avansa din fondul M.J.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi 18 octombrie 2011.

← ICCJ. Decizia nr. 3629/2011. Penal		ICCJ. Decizia nr. 105/2011. Penal →

Vezi şi alte speţe de drept penal:

ICCJ. Decizia nr. 1742/2011. Penal ICCJ. Decizia nr. 2196/2011. Penal ICCJ. Decizia nr. 3385/2011. Penal. Tăinuirea unui bun provenit dintr-o infracţiune la Legea 39/2003 (Legea 39/2003 art. 10). Recurs ICCJ. Decizia nr. 3629/2011. Penal ICCJ. Decizia nr. 105/2011. Penal ICCJ. Decizia nr. 1067/2011. Penal