Art. 16 Actul constitutiv al societăţii
| Comentarii |
|
Actul constitutiv al societăţii
Art. 16
(1) Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.
(2) Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic. Ele sunt admise la toate formele de societate şi sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.
(3) Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură, nefiind admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. Aporturile în creanţe sunt liberate, potrivit art. 84.
(4) Prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social.
(5) Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, dar care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 15 Actul constitutiv al societăţii | Art. 17 Actul constitutiv al societăţii → |
|---|
Dacă aduc aport in natură, un imobil evaluat , SC...SRL poate să il instrăineze? După vânzare pot să-mi retrag ”aportul” fără să plătesc alte taxe si impozite?
Desigur că lichidităţile financiare ale societăţii comerciale sunt cele care îi asigură acesteia
Citește mai mult
promptitudinea şi mobilitatea operaţională de care depinde viteza cu care aceasta reacţionează la cerinţele activităţii sale comerciale. Cum aporturile asociaţilor sunt cele care formează capitalul social şi cum aceste aporturi reprezintă cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii comerciale, este justificată cerinţa legii ca orice societate comercială să se constituie obligatoriu şi cu un aport în numerar. Acesta este destinat să acopere nu numai cheltuielile de constituire şi autorizare a funcţionării ci şi demararea activităţii comerciale, astfel încât, deşi nu conferă aportului în numerar o dimensiune minimă legală59’, legea cere, în mod obligatoriu, prezenţa acestuia, pentru a evita îndatorarea societăţii, încă de la primii paşi.Aporturile în numerar se realizează prin creditarea contului bancar al societăţii în curs de constituire cu suma care reprezintă aportul. Chiar dacă societatea nu este valabil constituită la momentul transmiterii acestor aporturi, ea beneficiază de o minimă capacitate juridică necesară operaţiunilor de constituire şi va putea deschide un cont bancar destinat vărsămintelor aporturilor în numerar.
2. Pe lângă aportul în numerar, necesar finanţării activităţii sale, societatea comercială are nevoie de o serie de bunuri care constituie infrastructura şi suportul logistic al acestei activităţi: sediul social, echipamente industriale, mijloace de transport, echipamente de birotică şi altele asemenea.
De aceea, legea permite aporturile în natură, la orice formă de societate, cu condiţia ca acestea să fie evaluabile din punct de vedere economic. Legiuitorul omite însă a enumera o altă cerinţă, care ar fi putut determina valoarea reală a acestor aporturi pentru societate: utilitatea lor sau, cu alte cuvinte, compatibilitatea lor cu activitatea principală a societăţii comerciale. în absenţa unei asemenea cerinţe, practica a înregistrat şi continuă să înregistreze constituirea unor societăţi comerciale sau majorarea capitalului social cu aporturi în natură reprezentând bunuri lipsite de orice utilitate pentru societatea comercială, dar care prezintă o valoare economică abstractă.
Obiectul aportului în natură îl pot constitui atât bunuri imobile cât şi mobile, atât bunuri corporale cât şi incorporale. Evaluarea acestor aporturi se poate face fie prin acordul asociaţilor (la societăţile de persoane), fie pe baza unor documente de achiziţie (pentru bunurile noi), fie pe baza unei expertize de specialitate (la societăţile pe acţiuni). Oricum, judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului va putea oricând dispune efectuarea unei expertize, pentru evaluarea oricărui aport în natură [art. 37 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
3. Aporturile în natură se materializează, în planul dreptului, în transmiterea, către societatea comercială, a unor drepturi asupra unor bunuri; în principiu, ceea ce se transmite societăţii este un drept de proprietate, dar părţile, prin stipulaţii contrare acestei prezumţii legale, pot transmite şi alte drepturi sau dezmembrăminte ale dreptului de proprietate.
Vărsarea aporturilor în natură se realizează printr-o dublă operaţiune, cu semnificaţii juridice şi faptice: (a) prin transferarea către societate a drepturilor corespunzătoare asupra bunurilor constituite ca aport şi (b) prin predarea lor efectivă către societate. Prima etapă a vărsării aportului în natură se realizează prin şi în momentul semnării actului constitutiv, care are caracter translativ de proprietate; acolo unde transmiterea unor drepturi de proprietate (de exemplu, în cazul aportului unui teren) necesită forma autentică, actul constitutiv, pentru a produce efectul legal al vărsământului, se va încheia în formă autentică, sub sancţiunea nulităţii societăţii.
Predarea efectivă către societate a bunurilor asupra cărora poartă aportul în natură reprezintă o condiţie pentru efectuarea vărsământului; predarea nu mai este doar o operaţiune tehnico-materială, ci o condiţie pentru valida transferare către societatea comercială a drepturilor corespunzătoare bunurilor aduse ca aport.
De aceea, predarea trebuie constatată printr-un înscris probatoriu, care să ateste realizarea acestei operaţiuni şi împlinirea vărsământului. în lipsa acestuia, în opinia noastră, nu este îndeplinită condiţia vărsării integrale sau, după caz, în limita legală, a capitalului societăţii comerciale ce se constituie cu aport în natură. Normele metodologice privind modul de ţinere a registrului comerţului, aprobate prin Ordinul nr. 2594/2008 al Ministerului Justiţiei nu prevăd însă necesitatea prezentării unui document care să ateste predarea efectivă, către societate, a bunurilor aduse ca aport.
în fine, mai este de remarcat că legea cere ca aceste bunuri să fie predate în stare de utilizare, adică având o valoare de întrebuinţare care să le facă apte pentru destinaţia lor. Este o cerinţă care poate părea excesivă, având în vedere că un asociat poate aporta şi transmite un bun aflat într-o stare temporară de neutilizare, dar care poate fi reparat de societate cu anumite cheltuieli şi folosit apoi potrivit obiectului de activitate. Intenţia legiuitorului este, fără îndoială, aceea de a feri societatea comercială de malversaţiunile unor asociaţi, care ar putea urmări să obţină recunoaşterea unui aport semnificativ prin transmiterea unui bun inutilizabil. Verificarea îndeplinirii acestei cerinţe ar necesita, în practică, în unele cazuri, adevărate expertize de specialitate şi ar determina birocratizarea excesivă a formalităţilor de constituire.
Determinarea momentului în care se transmite societăţii comerciale aportul în natură prezintă importanţă asupra regimului riscurilor cărora le este supus bunul aportat; până în momentul transferării dreptului şi predării bunului riscul aparţine debitorului obligaţiei de aport (res perit debitori), iar din acest moment el este suportat de societate (res perit dominus).
II. Aporturile în creanţe
4. în categoria aporturilor în natură, legea include şi aporturile în creanţe. Pentru o bună înţelegere a naturii acestora, este util să precizăm că legiuitorul are în vedere, aici, drepturile de creanţă pe care unul dintre asociaţi le are asupra unui terţ şi pe care înţelege să le transmită societăţii comerciale cu titlu de aport. Din această perspectivă, aportul unei creanţe este echivalent cu cesiunea dreptului de creanţă către societate, în schimbul unor fracţiuni din capitalul social sau al unor acţiuni emise de societatea comercială.
Calificarea aportului în creanţe ca aport în natură înseamnă că vărsământul acestuia se realizează prin transferarea către societate a drepturilor de creanţă corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a titlului care le constată şi care permite realizarea lor faţă de debitorul cedat.
Transmiterea aporturilor în creanţe se face prin semnarea actului constitutiv de către asociatul aportor, cu acordul exprimat de debitor prin act autentic sau prin notificarea corespunzătoare a debitorului cedat, în condiţiile art. 1393 C. civ. Dacă însă creanţa este încorporată într-un titlu de credit (cambie sau bilet la ordin) sau un alt instrument de plată (cum ar fi un cec), atunci transmiterea dreptului se realizează în condiţiile specifice reglementate de lege, după natura fiecărui titlu.60)
5. Aporturile în creanţe nu sunt permise la toate tipurile de societate. Spre deosebire de aporturile în numerar şi celelalte aporturi în natură, aporturile în creanţe sunt afectate de un eveniment viitor şi, în anumite limite, incert: acela al realizării lor întocmai şi la termen. Aportul unor creanţe dubioase, incerte, poate contribui la crearea unui capital fictiv al societăţii comerciale. De aceea, pentru raţiuni diferite, legiuitorul a înţeles să nu admită aporturile în creanţe la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.
Per a contrario, rezultă că aporturile în creanţe sunt admise la societăţile în nume colectiv, la societăţile în comandită simplă şi la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscriere simultană.
Criteriul în temeiul căruia legiuitorul a făcut această selecţie între societăţile la care sunt admise aporturile în creanţe şi cele la care nu sunt admise aceste aporturi ţine mai mult de tradiţie decât de actualitatea vieţii societare.
Având în vedere riscul nerealizării lor la termen şi incertitudinea care planează asupra realităţii capitalului social, la formarea căruia au contribuit aceste creanţe, considerăm că, de lege ferenda, ele ar trebui admise la societăţile de persoane, ai căror asociaţi au răspundere nelimitată, răspundere care ar complini, oricum, lipsa de substanţă a capitalului social; pentru aceleaşi motive, ele nu ar trebui admise la societăţile de capitaluri, unde soliditatea capitalului social este un element de referinţă pentru credibilitatea acestora.
6. Există, totuşi, o ipoteză de lucru care justifică menţinerea posibilităţii aportului în creanţe la societăţile de capitaluri, ipoteză care priveşte, în general, constituirea unui holding şi, în special, constituirea unei societăţi europene (SE) sub forma unui holding.
Potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene, aceasta se poate constitui ca un holding prin asocierea a cel puţin două societăţi pe acţiuni şi/sau societăţi cu răspundere limitată. Specificul constituirii holdingului rezidă în natura specială a aportului acţionarilor, care constă exclusiv în acţiuni sau participaţii pe care aceştia le deţin la societăţile care iniţiază constituirea holdingului. Datorită acestui specific, acţionarii holdingului nu vor fi societăţile ale căror acţiuni sau părţi sociale sunt aduse ca aport, ci asociaţii acestora, iar holdingul va deveni, în schimb, un asociat al fiecărei societăţi care a promovat constituirea holdingului.611 Aportul în acţiuni sau părţi sociale reprezintă, în drept, un aport în creanţe, acestea fiind expresia unui drept patrimonial în temeiul căruia subiectul activ (asociatul) poate pretinde subiectului pasiv (societatea) să dea, să facă sau sa nu facă ceva.
7. Aportul în creanţe este un aport sub condiţie, care constă în realizarea acestora la scadenţă şi întocmai, astfel cum au fost asumate de debitor sau impuse acestuia printr-un titlu executor; de aceea, asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat atât timp cât societatea nu a obţinut plata sumei reprezentând valoarea cu care creanţele au fost incluse în capital [art. 84 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Dacă, la scadenţă, societatea nu obţine plata creanţei şi nici urmărirea debitorului cedat nu conduce la realizarea acesteia, asociatul care a adus creanţa ca aport răspunde pentru suma datorată, cu dobânda legală, care curge din ziua scadenţei creanţelor. De asemenea, el va răspunde şi pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii (cum ar fi cheltuielile de urmărire şi executare a debitorului).
III. Prestaţiile în muncă sau servicii
8. în absenţa unor resurse financiare sau a unor bunuri pe care să le transmită societăţii ca aport la capitalul societăţii, un asociat ar putea aduce, totuşi, un aport în muncă sau servicii utile societăţii comerciale, contribuind prin experienţa sa, prin abilităţile sale antreprenoriale sau manageriale, prin calităţile sale profesionale sau prin know-how-ul personal la succesul afacerii.
Asemenea prestaţii, cunoscute generic în doctrina juridică mai veche drept aport în industrie(,2>, nu pot constitui însă aport la formarea sau la majorarea capitalului social al unei societăţi comerciale. în primul rând, vărsarea acestui aport constă într-o succesiune de prestaţii personale, cu executare succesivă; în al doilea rând, aportul în muncă sau în servicii nu prezintă interes pentru creditorii societăţii, care nu pot exercita asupra acestuia niciun drept; şi, nu în ultimul rând, acest aport poate fi foarte simplu obţinut în temeiul unui raport de muncă sau de servicii civile, remunerat chiar şi cu o participare la beneficiile societăţii.
Cu toate acestea, aportul în muncă sau servicii poate fi foarte util societăţii comerciale; este uşor să imaginăm, pentru o societate de construcţii, rezultatele benefice ale muncii unui arhitect de excepţie sau avantajele unei societăţi de modă care beneficiază de talentul şi serviciile unui stilist renumit.
9. De aceea, aportul în muncă şi/sau în servicii este admis, cu titlu de aport social, la societatea în nume colectiv şi la societăţile în comandită, unde este rezervat doar asociaţilor comanditaţi. Calificarea acestui aport ca aport social relevă însemnătatea acestuia pentru viaţa societară, dar subliniază evidenţa că acest aport nu poate contribui la formarea sau majorarea capitalului social.
Acest aport are totuşi o valoare economică pentru societate; de aceea, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permite ca, în schimbul acestui aport, asociaţii să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului social (în caz de lichidare) rămânând, totodată, obligaţi să suporte şi partea corelativă din pierderile societăţii.
Participarea la beneficii se va face potrivit actului constitutiv, care va putea fie să stabilească, în mod precis, o cotă de participare, fie să enunţe principiile pe baza cărora adunarea asociaţilor urmează să stabilească această cotă. în schimb, participarea la suportarea pierderilor se va face potrivit regulilor răspunderii nelimitate şi solidare a asociaţilor societăţii în nume colectiv, respectiv a comanditaţi lor, întrucât numai acestora le este rezervat dreptul de a subscrie un aport social.
10. Imprecizia textului pe care îl examinăm aici nu permite să se constate cu acurateţe dacă ipoteza legală reglementată priveşte posibilitatea ca (a) unii dintre asociaţii societăţilor menţionate să contribuie, pe lângă aportul lor în numerar sau natură şi cu un aport în muncă sau servicii (aducând, deci, atât un aport la capital cât şi un aport social) sau pe aceea ca (b) anumite persoane să obţină calitatea de asociat prin simplul fapt al unui aport social, în muncă sau servicii, chiar dacă nu mai aduc şi un alt aport capitalizabil.
Dacă prima ipoteză nu necesită comentarii, dobândirea calităţii de asociat prin aducerea unui aport social, a cărui valoare nu este cuprinsă în capitalul social, conduce la o serie de consecinţe: o persoană devine asociat fondator fără să contribuie la formarea capitalului social, fără să deţină părţi de interes sau acţiuni şi, în consecinţă, fără să deţină dreptul de a participa la viaţa socială a societăţii, neavând drept de vot în adunarea generală a asociaţilor. Aceeaşi persoană ar putea să fie însă administrator al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, îndeplinind condiţiile legale restrictive în această privinţă.
Un asemenea asociat ar avea, deci, o poziţie subalternă în raport cu ceilalţi asociaţi
- dar această situaţie nu constituie o premieră în materia dreptului societăţilor comerciale, fiind asemănătoare cu poziţia acţionarului care deţine acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot (art. 95 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
De reţinut că, în cazul excluderii sau retragerii, un asemenea asociat, care a adus societăţii doar un aport social, nu ar beneficia de repartizarea unor drepturi de retragere, în sensul art. 226 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, întrucât acestea se raportează la numărul şi valoarea părţilor sociale sau acţiunilor deţinute, ca fracţiuni ale capitalului social, capital la formarea căruia aportul social nu este luat în considerare.