Art. 18 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
| Comentarii |
|
Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
Art. 18
(1) Când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică, fondatorii vor întocmi un prospect de emisiune, care va cuprinde datele prevăzute la art. 8, cu excepţia celor privind pe administratori şi directori, respectiv pe membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, precum şi pe cenzori sau, după caz, pe auditorul financiar, şi în care se va stabili data închiderii subscripţiei.
(2) Prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică va trebui depus, înainte de publicare, la oficiul registrului comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii.
(3) Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, constatând îndeplinirea condiţiilor de la alin. (1) şi (2), va autoriza publicarea prospectului de emisiune.
(4) Prospectele de emisiune care nu cuprind toate menţiunile sunt nule. Subscriitorul nu va putea invoca această nulitate, dacă a luat parte la adunarea constitutivă sau dacă a exercitat drepturile şi îndatoririle de acţionar.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 17 Actul constitutiv al societăţii | Art. 19 Formalităţi specifice pentru constituirea... → |
|---|
1. Articolul 18 al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum acesta a fost modificat prin Legea nr. 441/2006, reglementează câteva din cerinţele iniţiale şi formalităţile care trebuie îndeplinite de către persoanele care intenţionează să apeleze la procedura de constituire a unei societăţi comerciale pe acţiuni prin subscripţie publică. Să ne reamintim că, potrivit art. 9 alin. (1), astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006, una dintre
Citește mai mult
cele două modalităţi prin care fondatorii pot constitui o societate comercială pe acţiuni este subscripţia publică, alături de constituirea simultană. Această modalitate de constituire mai este cunoscută în doctrina dreptului societăţilor comerciale sub denumirea de «constituire continuată», denumire utilizată pentru a deosebi o astfel de procedură de excepţie de cea a constituirii simultane2", ca fiind cea mai des utilizată (să o numim în mod convenţional de drept comun sau obişnuită).Credem a fi util de reţinut ideea că modalitatea de constituire prin subscripţie publică este îngăduită de lege doar societăţilor pe acţiuni, adică doar societăţilor de capitaluri care-şi propun, de regulă, să realizeze mari obiective, respectiv acelora care, având nevoie de mari fonduri pentru realizarea obiectivelor propuse31, apelează la resursele pieţei de capital, adresându-se înainte de constituirea propriu-zisă unei sfere nedeterminate de persoane fizice şi/sau juridice, care sunt invitate să se alăture iniţiativei fondatorilor şi să subscrie acţiunile oferite. Aşa după cum s-a remarcat într-o valoroasă monografie dedicată constituirii societăţii comerciale pe acţiuni, „raţiunea constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică constă în necesitatea apelării la economiile publicului pentru formarea capitalului social, fie pentru că fondatorii nu dispun de capitalul necesar, fie pentru motivul că nu sunt dispuşi să subscrie în totalitate capitalul social al societăţii"51
Faţă de caracterul restrictiv al dispoziţiilor art. 9 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, subscripţia publică este permisă doar în vederea constituirii unor societăţi pe acţiuni, nu şi a celor în comandită pe acţiuni61. De altfel, prevederile Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale referitoare la societatea în comandită pe acţiuni (art. 187, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 441/2006) fac trimitere doar la acele dispoziţii aplicabile societăţilor pe acţiuni care nu se referă la modurile în care poate fi constituită o astfel de formă de societate.
Din păcate, până la finalizarea acestei lucrări, ca o consecinţă a slabei dezvoltări a pieţei de capital din România, precum şi a unei legislaţii, în parte, neadecvată realităţilor şi nevoilor economiei româneşti, în ţara noastră, după informaţiile pe care le deţinem, au fost constituite foarte puţine societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică. Mai numeroase au fost, totuşi, majorările de capital ale unor societăţi comerciale pe acţiuni care, iniţial, au fost constituite simultan, apoi au făcut apel public la resursele populaţiei şi ale persoanelor juridice, efectuând oferte publice de majorare de capital, operaţiuni în unele privinţe similare subscripţiei publice utilizate pentru constituirea continuată. Este de aşteptat însă ca pe măsura dezvoltării şi consolidării pieţei de capital, mai ales sub impactul aderării României la Uniunea Europeană, constituirea de societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică să fie tot mai des utilizată, cel puţin pentru considerentul că o astfel de modalitate de atragere a capitalului disponibil este cea mai avantajoasă soluţie financiară pentru finanţarea unor afaceri de mare anvergură. Intr-adevăr, ceea ce i se oferă subscriitorului unor acţiuni oferite în cadrul unei subscripţii publice în schimbul aportului său este un titlu de participaţie cu câştig variabil (de reţinut că se vor plăti dividende doar dacă activitatea societăţii constituite prin această modalitate se va dovedi profitabilă!), aşa după cum sunt calificate acţiunile din punct de vedere economico-financiar, spre deosebire de situaţia în care resursele financiare ar trebui procurate din împrumuturi bancare ori din emisiunea de obligaţiuni, situaţie în care restituirea la scadenţă, inclusiv a dobânzilor promise şi convenite, trebuie să fie certă.
Desigur, apelarea de către fondatori la procedura subscripţiei publice este, după părerea noastră, în toate situaţiile, în primul rând, o chestiune de oportunitate, dependentă de o mulţime de factori, dintre care unul care se vădeşte a fi esenţial: încrederea publicului în astfel de mecanisme de atragere şi plasare a capitalului lor, în scopul valorificării lui eficiente, ca alternativă la alte variante de investiţii financiare.
2. Spre deosebire de situaţia în care o societate comercială se constituie simultan, adică prin semnarea actului constitutiv de către toţi fondatorii, fără alte acte şi proceduri prealabile, moment în care acele persoane şi subscriu întreg capitalul social convenit, aceştia cunoscându-se unul pe celălalt şi având o anumită încredere şi consideraţie reciprocă - facem o astfel de afirmaţie, în pofida ideii că actul constitutiv al societăţilor de capitaluri nu are propriu-zis caracter intuitu personae - în cazul constituirii prin subscripţie publică, fondatorii (în mod firesc, un număr restrâns de persoane) fac apel la persoane necunoscute, acestea trebuind a fi protejate, de către autorităţile care reglementează şi supraveghează piaţa de capital, de pericolul unor afaceri frauduloase, foarte riscante ori puse la cale de persoane care nu prezintă credibilitatea şi onorabilitatea necesară. Aşa fiind, după părerea noastră, există un interes public cert ca reglementarea condiţiilor şi a procedurii de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică să se facă prin norme preponderent imperative, de la care cei interesaţi să nu poată deroga).
Privită din perspectiva exigenţelor Legii pieţei de capital, o societate comercială pe acţiuni constituită prin subscripţie publică efectuează, prin lansarea către public a unui prospect de emisiune, o ofertă publică primară de acţiuni, astfel cum o astfel de operaţiune specifică pieţei de capital este definită de legea menţionată9). La modul cel mai general, oferta publică de valori mobiliare (facem precizarea că în această categorie financiară şi juridică se încadrează şi acţiunile emise de societăţile comerciale), în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 18 din Legea nr. 297/2004, înseamnă „comunicarea adresată unor persoane, făcută sub orice formă şi prin orice mijloace, care probează informaţii suficiente despre termenii ofertei şi despre valorile mobiliare oferite, astfel încât să permită investitorului să adopte o decizie cu privire la vânzarea, cumpărarea sau subscrierea respectivelor valori mobiliare".
în mod obligatoriu, în măsura în care subscripţia publică va fi încheiată cu succes şi societatea va fi constituită potrivit legii, acţiunile emise de ea vor fi înscrise şi tranzacţio-nate doar pe o piaţă reglementată şi supravegheată de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM). Aşa fiind, ni se pare nefiresc că legiuitorul a omis să acorde vreo competenţă CNVM, măcar în ceea ce priveşte avizarea prospectului de emisiune. Fără a fi adepţii unor formalităţi excesive privind iniţierea şi organizarea diverselor întreprinderi comerciale, suntem de părere că ar fi fost necesară o reglementare - chiar minimală -care să-i permită CNVM să-şi exercite autoritatea în scopul protejării intereselor legitime ale investitorilor de portofoliu cărora li se adresează prospecte de subscripţie publică.
II. Actul juridic care stă la baza constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică
3. Pentru ipoteza în care fondatorii* vor decide să constituie o societate comercială pe acţiuni prin procedura subscripţiei publice, alin. (1) al art. 18 impune condiţia prealabilă ca acele persoane să adopte un act juridic de tip şi formă speciale, numit «prospect de emisiune», al cărui conţinut minimal trebuie redactat cu respectarea prevederilor art. 8 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu excepţia firească, de altfel, pentru această fază preliminară a constituirii societăţii, a datelor despre administratori, directori, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori şi auditori financiari, persoane care vor trebui stabilite de către adunarea constitutivă ce se va întruni după finalizarea subscripţiei publice, în scopul adoptării actului constitutiv. în prospectul de emisiune se va indica, în mod obligatoriu, şi data limită până la care se vor mai putea subscrie acţiunile oferite publicului.
Prospectul de emisiune are natura juridică a unei oferte publice de a contracta, mai exact, de a încheia un contract de societate, şi a actului complementar şi dezvoltător al acestuia, respectiv a statutului>. O astfel de ofertă de a contracta nu este un act multilateral, după cum am fi tentaţi să o calificăm la prima vedere, ci este un act unilateral, însă rezultat dintr-o voinţă comună, expresie a acordului de voinţe al fondatorilor. Prospectul de emisiune este o ofertă specială de a contracta, trebuind, ca oricare altă ofertă, să fie clară, completă, precisă şi limitată în timp. în doctrină s-a mai afirmat că prospectul de emisiune ar fi de fapt şi un proiect al actului constitutiv al societăţii care se intenţionează a fi constituită printr-o astfel de modalitate. într-adevăr, prin conţinutul său, prospectul de emisiune trebuie să prefigureze cele mai importante şi esenţiale clauze ale actului constitutiv, clauze care trebuie cunoscute de către cei interesaţi, astfel încât decizia lor de a efectua o investiţie de portofoliu într-o asemenea întreprindere să poată fi luată în deplină cunoaştere a cadrului contractual care va fi supus aprobării adunării generale constitutive.
Despre înţelesul noţiunii de fondatori, aşa cum aceasta era reglementată în anterioara redactare a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (înainte de modificarea şi completarea ei prin Legea nr. 441/2006), a se vedea, spre exemplu, şi T. Prescure, Despre posibilitatea legală sau convenţională a administratorilor societăţilor comerciale pe acţiuni de a participa la repartizarea (însuşirea) profitului, în urma modificării Legii nr. 31/1990 prin art. IX, pct. 81 al Titlului II din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, studiu publicat în R.R.D.A. nr. 3/2004.
La fel ca în cazul oricărei oferte cu termen, prospectul de emisiune nu va putea fi revocat (retras) înainte de termenul limită de închidere stabilit de către fondatori, sub sancţiunea obligării acestora la suportarea unor daune-interese, stabilite potrivit regulilor privind răspunderea delictuală sau contractuală, după caz.
5. într-o definiţie doctrinară, subscripţia publică „reprezintă acceptarea unei oferte publice adresate publicului larg în scopul de a investi în capitalul social sau în capitalul împrumut al unei societăţi comerciale de capitaluri. Această acceptare constă în asumarea unei obligaţii ferme de a investi în toate sau numai în unele din valorile mobiliare oferite spre subscriere"13). Aceeaşi autoare consideră, şi noi ne alăturăm unui asemenea punct de vedere, că „putem atribui conceptului de subscripţie publică o dublă accepţiune: una restrânsă, ce desemnează numai actul juridic propriu-zis al subscripţiei, ca act de acceptare a unei oferte publice, şi una largă, ce desemnează mai multe acte juridice, ce alcătuiesc un mecanism unic înglobând atât oferta, cât şi acceptarea propriu-zisă şi validarea acesteia din urmă".
6. Pentru eventualitatea, foarte probabilă de altfel, a unor prospecte de emisiune conţinând elemente de extraneitate, aşa-numita subscripţie publică internaţională"_>), suntem de părere că fondatorii, prin derogare de la prevederile art. 69 alin. (1) al Legii nr. 105/1992, nu vor putea utiliza norma conflictuală lex voluntatis, întrucât normele Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale privind subscripţia publică sunt de ordine publică şi, ca atare, sunt de aplicaţie imediată, excluzând orice conflict de legi. Această caracteristică va face ca fondatorii să nu poată alege legea aplicabilă prospectului de emisiune, acesteia aplicându-i-se exclusiv legea română, ca lege care va guverna şi statutul organic al societăţii comerciale pe acţiuni ce se va constitui în România (a se vedea, în acest sens, prevederile art. 42 din Legea nr. 105/1992). Aşadar, în această materie, atât timp cât societatea care se va constitui prin subscripţie publică va avea sediul principal în România, legea aplicabilă tuturor actelor juridice necesare pentru regulata ei constituire vor fi supuse legii române, chiar dacă subscriitori vor putea fi şi persoane fizice şi/sau juridice străine.
în acelaşi context, este de reţinut că în situaţia unor fondatori de altă naţionalitate ori cetăţenie, după caz, decât cea română, deşi, potrivit regulilor în materie de capacitate de folosinţă şi de exerciţiu instituite de art. 11 din Legea nr. 105/1992, aceasta trebuie să fie guvernată de legea lor naţională (lex personalis), datorită gradului foarte mare de imperativitate a prevederilor Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale în materia pe care o comentăm, străinii persoane fizice şi/sau juridice, pentru a putea fi fondatori vor trebui să îndeplinească, în opinia noastră, atât cerinţele impuse de legea lor naţională, cât şi cele ale legii române. în acest scop, cu ocazia autentificării prospectului de emisiune, notarul public ales de către fondatori va fi obligat să solicite fondatorilor străini să facă dovada legii aplicabile capacităţii lor de a contracta, precum şi cea a îndeplinirii condiţiilor prevăzute de acea lege. în viziunea noastră, o simplă declaraţie a fondatorilor, chiar dată în formă autentică, nu poate constitui o dovadă legală, necesară şi suficientă în scopul urmărit de legiuitorul român. Credem că ar fi necesar un document, chiar doar apostilat, emis de autorităţile statului a cărui lege guvernează capacitatea fondatorului, din care să rezulte că nu este incapabil ori decăzut din dreptul de a fi fondator.
III. Condiţiile de fond şi de formă ale prospectului de emisiune
7. Alineatul (2) al art. 18 impune cerinţa ca prospectul de emisiune să fie întocmit în formă autentică [a se vedea, în acest sens, şi prevederile art. 212 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum acesta a fost modificat prin prevederile pct. 50 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007], cerinţă impusă pentru a atrage atenţia fondatorilor asupra consecinţelor unui astfel de demers, pe de o parte, iar pe de altă parte, impusă de necesitatea efectuării, de către notarul public ales, a unei verificări minimale privind îndeplinirea condiţiilor de ordine publică cerute de lege la elaborarea şi adoptarea unui astfel de act unilateral. Nerespectarea unei astfel de cerinţe care, de altfel, face din prospectul de emisiune un act unilateral solemn, va fi sancţionată cu nulitatea absolută a acelui act, nulitate care însă va putea fi înlăturată prin îndeplinirea ulterioară a acelei cerinţe.
8. Alineatul (4) al art. 18 stabileşte o regulă de maximă importanţă pentru conturarea regimului juridic al prospectului de emisiune. Lipsa uneia sau a mai multora din menţiunile obligatorii impuse de lege atrage nulitatea relativă - conform părerilor majoritare17), în pofida faptului că legea nu conţine nici o precizare în acest sens - a acestui act. Nu este mai puţin adevărat că astfel de cauze de nulitate vor putea fi înlăturate prin ceea ce se cheamă îndeplinirea subsecventă a cerinţelor de legalitate, o astfel de nulitate fiind una asanabilă (remediabilă). Dând expresie principiului potrivit căruia nimeni nu-şi poate invoca propria culpă, legea nu le permite fondatorilor să invoce ei înşişi nulitatea PE, fie dacă au luat parte la adunarea generală constitutivă, fie, deşi nu au luat parte la adunarea respectivă, şi-au exercitat drepturile de acţionari.
IV. Cerinţe speciale de autorizare şi publicare
9. Următoarea etapă, după autentificarea prospectului de emisiune, necesară promovării acestuia, este aceea reglementată de prevederile alin. (3) al art. 18. Potrivit acestei reglementări, fondatorii (sau reprezentantul/reprezentanţii lor) sunt datori să prezinte prospectul de emisiune judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul în raza căruia societatea ce se doreşte a fi înfiinţată îşi va stabili sediul. Acest magistrat, în cadrul unei proceduri necontencioase, va verifica îndeplinirea tuturor cerinţelor de fond şi de formă cerute ad validitatem de lege şi va pronunţa o încheiere prin care va autoriza motivat publicarea ori, dimpotrivă, va refuza o astfel de măsură. Cu ocazia verificării prospectului de emisiune, judecătorul delegat va putea să-i citeze de fondatori şi să le ceară explicaţii ori să le pună în vedere îndeplinirea unor cerinţe. Pentru eventualitatea în care un terţ interesat va formula anumite obiecţii, opoziţii etc., cu privire la prospectul de emisiune depus spre autorizare, procedura devenind contradictorie, în condiţiile Cărţii a 11l-a din C. proc. civ., judecătorul delegat va fi obligat să respingă cererea de autorizare, urmând ca aceasta să fie soluţionată de tribunalul competent în condiţiile dreptului comun.
în temeiul verificărilor efectuate şi a autorizaţiei date, judecătorul delegat va viza prospectul de emisiune, prin semnarea acestuia spre neschimbare, în vederea publicării. Depunerea prospectului de emisiune la registrul comerţului are ca scop înregistrarea lui în acest sistem de evidenţă şi publicitate a comercianţilor şi a unora din actele şi faptele lor, în vederea realizării, pe această cale, a posibilităţii tuturor celor interesaţi să-i cunoască conţinutul, pe de o parte, iar pe de altă parte, să creeze efectul opozabilităţii faţă de terţi a unui astfel de act uni lateral.
în legătură cu modalitatea de publicare a prospectului de emisiune, în tăcerea legii, apreciem că publicarea acestuia se va putea face, la alegerea fondatorilor, în orice modalitate va fi găsită potrivită de către fondatori, inclusiv prin mijloace electronice.