Art. 32 Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
Formalităţi specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică
Art. 32
(1) Adunarea constitutivă va hotărî asupra cotei din profitul net ce revine fondatorilor unei societăţi constituite prin subscripţie publică.
(2) Cota prevăzută la alin. (1) nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii.
(3) În cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial.
(4) De dispoziţiile acestui articol pot beneficia numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv.
| ← Art. 31 Formalităţi specifice pentru constituirea... | Art. 33 Formalităţi specifice pentru constituirea... → |
|---|
1. Alineatul (1) al art. 32 statuează - deşi, în mod inutil, întrucât art. 28, comentat în paginile precedente, a dat în competenţa adunării constitutive chestiunea participării la profit a fondatorilor - stabilirea cotei speciale de profit de care pot beneficia fondatorii, ca o recompensare a iniţiativei şi preocupării lor pentru constituirea unei anumite societăţi comerciale pe acţiuni. Adunarea constitutivă este organul statutar abilitat de lege să hotărască cota specială din profitul net ce cuvine fondatorilor.
II.
Citește mai mult
Limitele drepturilor speciale care pot fi acordate fondatorilor2. Alineatul (2) prevede că fondatorii au dreptul, pe lângă cotele din profitul net aferent unui anumit exerciţiu financiar, corespunzătoare participaţiilor la capitalul social iniţial (de la data constituirii societăţii prin subscripţie publică), în cazul în care fondatorii sunt şi acţionari ai acelei societăţi, la o cotă suplimentară de 6% din profitul net, cotă care însă nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii. Această cotă va fi acordată atât fondatorilor - acţionari, cât şi fondatorilor -non-acţionari.
In cazul fondatorilor - acţionari, cota de 6% se constituie într-un supliment de dividende, fiind supusă impozitului specific acestei categorii de venituri financiare, pe când în cazul fondatorilor non-acţionari, sumele ce li se cuvin din cota de 6% nu pot fi calificate venituri din investiţii financiare, trebuind să fie considerate, potrivit prevederilor art. 55 alin. (2) pct. e) al Codului fiscal, asimilate veniturilor din salarii.
3. Faţă de limpezimea textului alin. (2), se poate pune totuşi întrebarea, în practica unor adunări constitutive, în lipsa unei înţelegeri între fondatori: dacă cota de 6% este una maximală, putându-se stabili şi cote mai mici, cum se va împărţi aceasta între ei: în mod egal - atunci când aceste persoane nu au şi calitatea de acţionari, sau proporţional cu cotele de participare la capitalul social ale fiecăruia dintre fondatori, dacă aceştia au calitatea de acţionari? Dar cum se va împărţi cota de 6%, dacă în categoria fondatorilor unei societăţi pe acţiuni vor fi atât acţionari, cât şi persoane care doar au avut un rol determinant în procesul de constituire a societăţii?
în tăcerea legii, credem că adunarea constitutivă nu va lua o hotărâre ilegală dacă va stabili, în raport de calitatea de acţionari sau persoane care au avut doar un rol determinant în procesul de constituire a societăţii, fără ca acele persoane să fi dobândit şi calitatea de acţionari, o repartizare a cotei suplimentare de 6% din profitul net proporţională cu cota de participare la capital, sau egală, în cazul fondatorilor non-acţionari. Pentru ipoteza în care în categoria fondatorilor se vor regăsi ambele categorii de persoane cărora li se poate recunoaşte o astfel de calitate, apreciem că un criteriu de împărţire a cuantumului acelei cote ar putea fi acela care va rezulta din împărţirea sumei rezultate prin aplicarea procentului de 6% asupra profitului net la numărul fondatorilor din ambele categorii.
Suntem de părere că fondatorii au dreptul să ceară să li se repartizeze şi să li se plătească cota specială de profit chiar şi în situaţia în care adunările generale ale acţionarilor care stabilesc şi aprobă rezultatele fiecărui exerciţiu financiar hotărăsc ca întreg profitul să fie utilizat pentru dezvoltarea activităţii şi, ca atare, să nu fie repartizat sub formă de dividende. O astfel de interpretare ţine seama de împrejurarea că drepturile speciale ale fondatorilor sunt stabilite prin actul constitutiv aprobat de adunarea constitutivă, astfel încât adunările generale ordinare nu au competenţa, potrivit Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, de a modifica prevederile actului constitutiv. O hotărâre AGA care încalcă prevederile actului constitutiv sub aspectul evocat va putea fi anulată de către acţionarii - fondatori, în condiţiile prevăzute de art. 132 şi următoarele din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale45).
4. în ceea ce-i priveşte pe fondatorii - non-acţionari, drepturile ce li se cuvin din cota de 6% calculată din profitul net, deoarece această categorie de persoane nu are calitatea procesuală activă care să o îndreptăţească să atace o hotărâre AGA de repartizare a profitului care nu ţine de drepturile lor speciale, apreciem că aceştia şi le vor putea valorifica faţă de societate ca oricare creditor chirografar, având o creanţă certă, lichidă şi exigibilă asupra debitorului său.
5. Alineatul (3) al art. 31 instituie o regulă foarte importantă, de natură a sublinia caracterul excepţional şi limitat al drepturilor speciale ale fondatorilor de participare la profitul societăţii constituite prin subscripţie publică. Regula la care se referă alineatul menţionat limitează drepturile speciale ale fondatorilor doar la o cotă de 6% din profitul aferent capitalului social iniţial, respectiv acela care s-a subscris până la data înmatriculării societăţii; orice majorare ulterioară de capital, chiar şi acelea la care vor fi participat fondatorii - acţionari ori chiar cei non-acţionari, care vor putea deveni, pe o astfel de cale, acţionari, nu va da dreptul fondatorilor să ceară să li se calculeze cota specială de profit asupra capitalului majorat. Soluţia aleasă de legiuitor este raţională şi echitabilă, întrucât ceea ce trebuie recompensat prin drepturi speciale este doar iniţiativa şi activitatea fondatorilor îndreptată spre scopul constituirii societăţii, în special spre subscrierea capitalului necesar demarării activităţii statutare.
III. Categoriile de persoane care pot beneficia de drepturile speciale evocate de art. 32
6. Alineatul (4) conţine o precizare cvasiinutilă, în sensul că vor putea beneficia de drepturile speciale de participare la profit doar persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv. Din păcate însă, precizarea citată este una cu caracter discriminator şi restrictiv; din punct de vedere principial. Aşa cum remarca doctrina relevantă46>; nu este normal şi echitabil ca fondatorii persoane juridice, chiar dacă la semnarea actului constitutiv vor fi fost reprezentaţi de anumite persoane fizice, să fie înlăturaţi de la beneficiul drepturilor speciale de participare la profit, cel puţin pentru motivul că acea categorie de persoane poate avea aceleaşi merite şi responsabilităţi ca şi fondatorii persoane fizice.