Art. 46 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii
| Comentarii |
|
Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii
Art. 46
(1) Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate.
(2) În cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, judecătorul va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acestora în condiţiile art. 49 şi următoarele din Codul de procedură civilă, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 335 din Codul de procedură civilă.
| ← Art. 45 Înmatricularea societăţii | Art. 47 Efectele încălcării cerinţelor legale de... → |
|---|
1. Procedura constituirii societăţii comerciale este reglementată de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin dispoziţii de natură imperativă, legiuitorul subliniind, şi pe această cale, preeminenţa naturii instituţionale a societăţii comerciale asupra celei convenţionale. Cu alte cuvinte, recunoscând efectele voinţei asociaţilor de a constitui o societate comercială, legea impune acestora îndeplinirea anumitor cerinţe sau formalităţi care se asamblează într-o procedură menită să fie finalizată prin apariţia unui nou subiect colectiv
Citește mai mult
de drept.Raţiunea pentru care cerinţele, respectiv formalităţile de constituire a societăţii comerciale sunt atât de riguros determinate în corpul Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este multiplă. Pe de o parte, legiuitorul creează astfel un tipar unic şi uniform, potrivit rigorilor căruia sunt modelate viitoarele societăţi comerciale; pe de altă parte, etapele constituirii societăţii comerciale reprezintă tot atâtea puncte de control al legalităţii înfiinţării lor şi, prin aceasta, reprezintă o garanţie pentru mediul comercial şi pentru interesele terţilor, dând astfel expresie unui principiu ce guvernează materia comercială - securitatea raporturilor juridice comerciale.
De aceea, nerespectarea cerinţelor de constituire este considerată ca o încălcare a legii; de principiu, aceste încălcări sau neregularităţi sunt considerate ca fiind remediabile dar, în măsura în care asemenea remedii nu sunt aplicabile, ele pot culmina cu nulitatea societăţii.
2. Un prim control de legalitate al actului constitutiv al societăţii comerciale se efectuează de notarul public care autentifică actul sau de către cel îndreptăţit să dea dată certă actului constitutiv: acesta trebuie să verifice disponibilitatea firmei şi faptul că fondatorul asociat unic al societăţii cu răspundere limitată nu mai are aceeaşi calitate de asociat unic într-o altă societate cu răspundere limitată.
O a doua etapă a controlului de regularitate - chiar dacă nu are caracter instituţional - se efectuează de funcţionarii oficiului registrului comerţului, cu ocazia depunerii dosarului privind autorizarea constituirii societăţii comerciale. în fine, o ultimă verificare este efectuată de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, în îndeplinirea atribuţiilor sale jurisdicţionale.
Cu toate acestea, este posibil ca actul constitutiv să nu cuprindă o menţiune prevăzută de lege cu caracter obligatoriu sau să cuprindă anumite clauze care să încalce dispoziţiile imperative ale legii. în raport de momentul identificării lor, aceste iregularităţi pot fi grupate în încălcări constatate anterior înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului şi încălcări constatate ulterior înmatriculării societăţii.
3. Neregularităţile constatate anterior înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului pot fi grupate în trei categorii: (a) omisiunea de a cuprinde în actul constitutiv anumite menţiuni obligatorii prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, (b) stipularea în actul constitutiv a unor clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii şi (c) neîndeplinirea sau nerespectarea unei cerinţe legale pentru constituirea validă a societăţii.
Textul analizat se referă, în primul rând, la situaţia în care „actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii". Dacă trimiterea la menţiunile prevăzute de lege este suficient de transparentă, respectivele menţiuni fiind cele prevăzute de art. 7, 8 şi 8" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în raport cu care se verifică conţinutul minim al actului constitutiv, sintagma „clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii" este mai vagă, şi presupune, din partea judecătorului-delegat, o operaţiune de calificare a caracterului imperativ al unei norme şi alcătuirea unui „inventar" al acestora, în raport de care să aprecieze legalitatea actului constitutiv. Mai mult chiar, într-o interpretare extensivă, prin sintagma „dispoziţie imperativă a legii" trebuie să avem în vedere orice asemenea dispoziţie legală care poate avea incidenţă în materia constituirii şi funcţionării societăţilor comerciale (cum ar fi, de exemplu, inadmisibilitatea constituirii unei societăţi comerciale având ca obiect activităţi de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică).
în practică, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar mai puţin „vizibile", cum ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de identificare ale administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la societăţile cu răspundere limitată cu peste 15 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui asociat la beneficii şi pierderi. Uneori, actul constitutiv cuprinde menţiuni care încalcă dispoziţii imperative ale legii, cum ar fi, de exemplu, includerea în obiectul de activitate a unor activităţi nepermise, reglementarea posibilităţii ca părţile sociale să fie reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat.
Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 clin 20 noiembrie 2006), înalta Curte de Casaţie şi justiţie, Secţiile Unite, admiţând recursul în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor art. 46 alin. (1) clin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat: „Cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile."
De asemenea, este posibil ca asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală pentru constituirea societăţii, cum ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia.
într-o asemenea situaţie, când se constată astfel de neregularităţi, este evident că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îl exercită, fie că este sesizat de orice persoană interesată, prin intermediul unei cereri de intervenţie, judecătorul delegat va trebui să respingă cererea de înmatriculare.
II. Cererea de intervenţie
4. în cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter contencios şi, de aceea, judecătorul delegat ar urma să facă aplicarea prevederilor legale potrivit cărora cererea formulată în cadrul unei proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte caracter contencios. Legiuitorul a optat însă pentru o soluţie atenuată, dispunând că, într-o asemenea situaţie, judecătorul delegat va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acestora în condiţiile dreptului procesual comun (art. 49 şi următoarele din codul de procedura civilă), cu excluderea expresă a dispoziţiilor art. 335 C. proc. civ.
Persoana interesată care sesizează, în calitate de intervenient, existenţa unor neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a stabilit sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau persoana care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să accepte această funcţie în mod expres [art. 153 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
III. Respingerea înmatriculării
5. Respingerea înmatriculării se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronunţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în contradictoriu a chestiunilor vizând neregu larităţi le constatate. Potrivit prevederilor art. 6 alin. (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, încheierea judecătorului delegat este executorie de drept şi este supusă numai recursului.
Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv, remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi condiţii de fond şi de formă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine clauzele contrare legii, fie prin consemnarea, de către judecătorul delegat, în încheierea pronunţată, a regularizărilor convenite de toţi asociaţii, fără excepţie, în faţa acestuia. înlăturarea neregularităţi lor poate consta, de asemenea, şi în îndeplinirea altor cerinţe legale (nelegate direct de conţinutul actului constitutiv), pe care iniţial asociaţii le ignoraseră.