ICCJ. Decizia nr. 277/2010. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Decizii penale ICCJ 2010

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 277/2010

Dosar nr.2410/85/2008

Şedinţa publică din 12 ianuarie 2010

Asupra recursurilor penale de faţă;

Examinând actele şi lucrările dosarului, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 208 din 3 decembrie 2008 pronunţată de Tribunalul Sibiu, în baza art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 42 C. pen. a fost condamnat inculpatul S.E., fiul lui G. şi N., şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, la 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate, şi interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

În baza art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 42 C. pen. a fost condamnat acelaşi inculpat la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv.

În baza art. 33 lit. a) C. pen., art. 34 lit. b) C. pen. s-a dispus ca inculpatul S.E. să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

În baza art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 42 C. pen. a fost condamnat inculpatul B.L., fiul lui D. şi S., fără ocupaţie, căsătorit, fără antecedente penale, la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv.

În baza art. 71 C. pen. au fost interzise inculpaţilor exerciţiul drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. pe durata pedepsei aplicate.

În baza art. 86¹ C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepselor aplicate celor doi inculpaţi, sub supraveghere pe o durată de 6 ani în ce-l priveşte pe inculpatul S.E., şi 4 ani în ce-l priveşte pe inculpatul B.L., ce reprezintă termene de încercare conform art. 86² C. pen.

S-a dispus ca în baza art. 86³ C. pen., pe durata termenului de încercare cei doi inculpaţi să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţa şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de munca;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de instanţă se face de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa.

În baza art. 359 C.proc. pen. s-a atras atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor art. 83, art. 84 şi art. 86⁴ C. pen. în sensul că, dacă în cursul termenului de încercare vor săvârşi din nou o infracţiune pentru care s-a pronunţat o condamnare definitivă, chiar după expirarea acestui termen, dacă până la expirarea termenului de încercare nu îndeplinesc obligaţiile civile şi dacă cu rea credinţă nu îndeplinesc măsurile de supraveghere prevăzute de lege şi stabilite de instanţă, se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi se va dispune executarea în întregime a pedepsei. în baza art. 71 alin. (5) C. pen. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată şi executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 2 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul B.L. pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.

În baza art. 350 alin. (3) lit. b) C. proc. pen. s-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului S.E. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr. 15 din 30 aprilie 2008 emis de Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 1728/85/2008, şi a inculpatului B.L. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr. 16 din 6 mai 2008 emis de Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 1757/85/2008, dacă nu sunt arestaţi în altă cauză.

În baza art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP) s-a dedus din durata pedepselor aplicate perioada reţinerii şi arestului preventiv începând cu data de 29 aprilie 2008 pentru inculpatul S.E., şi cu data de 05 mai 2008 pentru inculpatul B.L. şi până la data punerii acestora în libertate.

În baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. şi art. 118 lit. e) C. pen.a fost admisă acţiunea civilă, în parte, şi s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă este de 4.000 lei, şi s-a dispus restituirea acestei sume din suma totală de 72.470 RON şi 2050 euro ridicate şi depuse în contul X. ROL. 12 la B.C.R. Sibiu, către partea civilă B.C.C. Sibiu, urmând ca suma de 68.470 RON şi 2000 euro să fie restituită inculpatului B.L., împreună cu bunurile reţinute cu ocazia controlului din 05 mai 2008, menţionate în procesul verbal de control al autoturismului şi nerestituite, iar suma de 50 euro şi 70 RON inculpatului S.E.

În baza art. 18 lit. c) şi f) C. pen. s-a dispus confiscarea a 54 cârduri ridicate de la inculpatul S.E. şi de la A.T.M.-urile băncilor.

În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul S.E. să plătească statului suma de 210 RON, iar inculpatul B.L. suma de 105 RON cu titlu de cheltuieli judiciare în toate fazele procesuale.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen. celelalte cheltuieli au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:

La data de 29 aprilie 2008 inculpatul S.E. a fost surprins de către organele de poliţie, la sesizarea martorilor M.P. şi P.D., în timp ce extrăgea sume de bani de la bancomatul situat în dreptul B.C., în jurul orelor 23.

Cu ocazia percheziţiei corporale efectuate în prezenţa martorilor, au fost găsite asupra acestui inculpat un număr de 34 de cârduri falsificate care aveau inscripţionate cu carioca numărul PIN şi suma de 4.078 RON şi 50 euro.

Din declaraţiile martorilor oculari M.P. şi P.D. rezultă faptul că activitatea de retragere de numerar efectuată de inculpatul S.E. a fost supravegheată de un grup de persoane ce stăteau în preajma bancomatului şi în dreptul unei maşini O. negru cu numere de Constanţa, printre care martorii l-au identificat şi pe inculpatul B.L.

De asemenea, imaginile video, reprezentând înregistrările camerelor de supraveghere aparţinând B.C., certifică prezenţa inculpatului S.E. la data menţionată, în timp ce efectua extrageri de numerar şi de asemenea este surprinsă şi imaginea unei persoane de sex masculin îmbrăcată în haine identice cu cele aparţinând inculpatului B.L. care a efectuat extrageri de numerar (după cum rezultă din compararea imaginilor menţionate, cu imaginile efectuate la reconstituire şi cu articolele de îmbrăcăminte aparţinând inculpatului B.).

În urma citirii datelor de pe banda magnetică a celor 34 de cârduri găsite asupra inculpatului S. şi în urma răspunsului primit de la S.P. SRL a rezultat că toate aceste cârduri în forma lor originală sunt emise de bănci din Italia iar un număr de 15 cârduri au fost folosite în data de 29 aprilie 2008 între orele 21,49-22,27 la ATM-ul 1007, aparţinând B.C.C., Agenţia M.V. Sibiu cu solicitare de retragere de numerar, iar de pe 5 cârduri s-a reuşit retragerea de numerar, la orele 21,50, 21,52, 22,08 şi 22,11 în sumă totală de 4.000 RON.

Din datele furnizate de S.P. SRL a rezultat că aceste cârduri care au fost folosite la ATM-ul 10017, în data de 29 aprilie 2008, în intervalul orar în care inculpaţii S.E. şi B.L. operau la bancomat, au mai fost folosite la retrageri de numerar şi la unităţi bancare din alte localităţi, respectiv Deva, Târgu Mureş, Câmpia Turzii, Oradea, în sumă totală de 28.700 RON.

La data de 05 mai 2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a Criminalităţii Organizate Sibiu l-au identificat pe inculpatul B.L., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca O., acelaşi autoturism folosit de inculpat şi la data prinderii în flagrant a inculpatului S. în zona bancomatului B.C.C.

În urma efectuării controlului autoturismului s-au reţinut mai multe bunuri personale, bani şi suma de 68.400 RON şi 2000 euro.

Printre bunurile menţionate găsite asupra inculpatului B., se găsesc şi cele cu care era îmbrăcat în momentul surprinderii pe camerele de înregistrare ale B.C. din data de 29 aprilie 2008.

Din toate aceste date rezultă tară nici un dubiu că inculpatul S.E. a efectuat retrageri de numerar de pe bancomatul aparţinând B.C., situată pe B-dul M.V., folosind cârduri contrafăcute în sumă totală de 4.000 RON.

Din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză şi datele furnizate de înregistrările camerelor de supraveghere, rezultă că aceste retrageri au fost supravegheate de mai multe persoane, printre care a fost identificat şi inculpatul B.L., surprins la rândul său retrăgând bani de la bancomatul susmenţionat.

Faptele aşa cum au fost descrise mai sus întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv, în formă continuată, extragerile facându-se în mod repetat la intervale scurte de timp, prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 42 C. pen.

Susţinerile inculpatului B. că nu a fost prezent la data de 29 aprilie 2008 împreună cu inculpatul S. la retragerea de numerar efectuată, nu au fost reţinute de către instanţa de fond, fiind infirmate atât de declaraţiile martorilor oculari audiaţi cât şi de camerele de supraveghere ale B.C. Sibiu - sucursala M.V., iar faptul că celelalte persoane cu care au operat cei doi inculpaţi nu au fost identificate şi reţinute, nu îl exonerează de răspundere pe inculpatul B.

În ceea ce priveşte ce-a de a doua infracţiune pentru care au fost trimişi în judecată cei doi inculpaţi, respectiv cea de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronice falsificate prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, tribunalul a constatat că faţă de datele existente la dosar rezultă ca numai inculpatul S. se face vinovat de comiterea acestei infracţiuni, asupra sa găsindu-se cârdurile falsificate, în timp ce nici o probă nu-l incriminează pe inculpatul B. cu privire la comiterea unei astfel de infracţiuni.

De altfel, nici în rechizitoriu nu s-a menţionat modalitatea în care inculpatul B. a săvârşit o atare faptă, iar a lega actul retragerii de numerar atât de conţinutul infracţiunii prev. de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cât şi de cel al art. 24 alin. (2) din aceeaşi lege, ar însemna practic o dublă incriminare şi sancţionare a aceleiaşi fapte.

Prin acţiunea de punere în circulaţie se înţelege introducerea instrumentelor de plată electronică falsificate în circuitul economico-financiar-monetar, îndeplinind aceleaşi funcţii economice ca şi cele reale, adevărate.

Or, în condiţiile în care inculpatul B. nu a deţinut, nu a trecut nici unul din cârdurile falsificate din posesia falsificatorului în cel puţin a altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia unor terţi, mai mult nu s-a făcut dovada că ar fi folosit vreunul din cârdurile ridicate de către organele de cercetare şi dovedite a fi contrafăcute nu se poate reţine în sarcina sa săvârşirea unei atare infracţiuni, astfel încât în baza art. 2 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Nu acelaşi lucru se poate spune despre inculpatul S.E. asupra căruia s-au găsit un număr de 34 de cârduri contrafăcute, de pe o parte din ele făcându-se retragere de numerar, astfel încât este dovedit că acesta a deţinut şi folosit instrumentele de plată falsificate, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate, în formă continuată, prev. şi ped. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 42 C. pen.

La individualizarea pedepselor s-au avut în vedere dispoziţiile art. 52, art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), instanţa orientându-se spre minimul de pedeapsă prevăzut de lege, motivat de faptul că inculpaţii sunt infractori primari, şi faţă de referatele presentenţiale efectuate în cauză din care rezultă că ambii inculpaţi sunt apreciaţi şi susţinuţi afectiv şi moral de toţi membrii familiei şi rudele apropiate.

Inculpatul B.L. a avut permanent până în 2007 un loc de muncă, câştigându-şi în mod licit mijloacele de existenţă şi ambii inculpaţi au pregătirea şcolară şi calificările care i-ar putea integra social in viitor.

Asfel, s-a considerat că scopul pedepsei poate fi atins şi fără executarea pedepsei în regim de detenţie.

Cu privire la latura civilă, s-a reţinut că B.C.C. s-a constituit parte civilă cu suma iniţială de 58.520 lei, ulterior reducându-şi pretenţiile la 24.360 lei.

Referitor la sumele menţionate, cu titlu de despăgubiri civile, Tribunalul a reţinut din datele furnizate de B.C., R. SA şi S.P. SRL, că aceste cuantumuri includ retrageri de pe cârduri falsificate făcute o parte după arestarea inculpatului S., iar o altă parte concomitent cu retragerile făcute de la A.T.M.-ul B.C. din Sibiu, dar în alte localităţi, după cum am menţionat mai sus, de pe cârduri clone. Astfel, este evident faptul că nu se poate reţine în sarcina inculpaţilor retragerile de numerar pe care aceştia erau în imposibilitatea să le facă.

Singurele sume dovedite sunt cele găsite asupra inculpatului S., care se coroborează cu datele furnizate de B.C.C. privind retragerile de numerar efectuate de pe A.T.M.-ul acestei bănci situat pe B-duI M.V. din Sibiu la data de 29 aprilie 2008.

Ca urmare în baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. şi art. 18 lit. e) C. pen. s-a admis acţiunea civilă în parte şi s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă ca urmare a infracţiunilor comise de inculpaţi este de 4.000 lei.

Această sumă urmează a fost restituită din totalul sumei de 72.470 RON şi 2.050 euro ridicate şi depuse în contul de la B.C.R. Sibiu, către partea civilă, urmând ca sumele şi bunurile confiscate de la inculpatul B.L. să îi fie restituite deoarece nu s-a putut dovedi provenienţa lor ilicită şi nici nu fac parte din bunurile a căror deţinere este ilegală.

Cu privire la sumele de bani ridicate de la inculpatul B. cu ocazia percheziţiei efectuate le data de 05 mai 2008 în suma de 68.000 RON şi 2.000 euro, cu toate că acesta nu a reuşit să dovedească provenienţa lor, mama inculpatului S. infirmând în faza urmăririi penale ca i-ar fi furnizat asemenea sume, iar martorul D.I., audiat în instanţă, care susţine că i-ar fi împrumutat asemenea sume, este puţin credibil atâta vreme cât veniturile lunare pe care le câştigă sunt mult inferioare deţinerii unei atare sume şi mai mult împrumutării ei în lipsa unui contract, atâta vreme cât nu s-a putut dovedi că aceste sume derivă din activitatea ilicită a acestui inculpat, nu pot face obiectul vreunei confiscări.

De asemenea, tot în temeiul art. 18 lit. c) C. proc. pen. s-a restituit şi suma de 50 euro şi 70 RON către inculpatul S.E.

Cu privire la cârdurile ridicate de la A.T.M.-urile băncilor, şi cele 34 de cârduri deţinute de inculpatul S., acestea în baza art. 18 lit. c) şi f) C. pen. au fost confiscate, deţinerea acestora pe de-o parte fiind contrară legii, iar pe de altă parte fiind totodată bunuri produse şi adaptate în scopul săvârşirii unei infracţiuni.

Împotriva hotărârii pronunţate de prima instanţă au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu, inculpaţii S.E. şi B.L. şi partea civilă B.C.C. SA Sibiu.

Apelurile au fost declarate în termen.

În motivarea apelului parchetul a criticat hotărârea atacată susţinând că s-a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor, precum şi o individualizare judiciară şi soluţionarea laturii civile greşite.

Parchetul a susţinut că s-a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor atât prin actul de sesizare a instanţei şi prin hotărârea primei instanţe, fapta inculpaţilor care, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, au deţinut şi au pus în circulaţie instrumente de plată electronică falsificată întrunind clementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP)

Infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 nu subzistă, deoarece aceasta presupune utilizarea unui instrument de plată real, fără consimţământul persoanei deţinătoare de drept, iar în cauză cârdurile au fost donate. S-a susţinut că din imaginile video înregistrate de camerele de supraveghere ale ATM-urilor aparţinând B.C.C. Sibiu - Agenţia M.V., rezultă că inculpatul B.L. a efectuat singur operaţiuni de retragere de numerar, folosind cârduri donate în data de 29 aprilie 2009 între orele 20.20, 23.20, iar între orele 20.17 – 20.21 şi 20.45 – 22.51 împreună cu inculpatul S.E., iar achitarea inculpatului B.L. este nejustificată.

S-a făcut o greşită individualizare judiciară a pedepselor, neimpunându-se suspendarea condiţionată a executării pedepsei sub supraveghere, ţinând seama de concluziile referatelor presentenţiale, de natura faptelor săvârşite, de comportamentul inculpaţilor pe timpul urmăririi penale şi cercetării judecătoreşti.

Sub aspectul laturii civile, parchetul a criticat hotărârea atacată, susţinând că o parte din cârdurile găsite asupra inculpatului S.E. şi cârdurile capturate, cu aceleaşi caracteristici, desen şi fond de culoare, iar pentru extragerile anterioare datei de 29 aprilie 2008, sunt îndeplinite condiţiile pentru angajarea răspunderii civile delictuale în cuantum de 24.360 lei, sumă precizată ulterior de partea civilă.

Partea civilă B.C.C. a criticat hotărârea atacată susţinând că prejudiciul B.C.C. SA Sibiu este de 24.360 lei, probat cu jurnalul ATM- ului din 29 aprilie 2008, din care rezultă că în data de 29 aprilie 2008 în intervalul orar 20 - 23 s-au efectuat retrageri de numerar de pe cârduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) de către cei doi inculpaţi.

Inculpaţii au criticat hotărârea atacată, susţinând că nu exista fapta de care au fost acuzaţi, că nu s-a probat că inculpatul S. ar fi trecut vreunul din cârdurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia unor terţi, iar inculpatul B.L. nu a folosit vreun cârd din cele ridicate.

De asemenea, s-a susţinut că faptele inculpaţilor nu întrunesc conţinutul constitutiv al infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, iar din probele administrate îndoiala persistă şi potrivit principiului „in dubio pro reo" în consecinţă, îndoiala fiind echivalentă cu o probă pozitivă, de nevinovăţie, se impune achitarea inculpaţilor.

Prin Decizia penală nr. 27/ A din 16 aprilie 2009 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia penală, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu, inculpaţii S.E. şi B.L., precum şi apelul declarat de partea civilă B.C.C. SA Sibiu împotriva sentinţei penale nr. 208 din 03 decembrie 2008 pronunţată de Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 2410/85/2008.

S-a desfiinţat sentinţa primei instanţe, sub aspect penal şi civil şi procedând la o nouă judecată,au fost condamnaţi inculpaţii:

1. S.E., fiul lui G. şi N., şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, la 3 ani şi 6 luni închisoare, cu aplicarea pedeapsei complementare a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. (1) lit. a) C. pen.;

2. B.L., fiul lui D. şi S., fără ocupaţie, căsătorit, fără antecedente penale, la 3 ani închisoare, cu aplicarea art. 64 alin. l lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea ari. 41 alin. (2) C. pen., aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. (1) lit. a) C. pen.

S-a dispus interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen., în condiţiile art. 71 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 86¹ şi art. 86² C. pen. s-a dispuns suspendarea executării pedepselor sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 6 ani şi 6 luni pentru inculpatul S.E. şi 6 ani pentru inculpatul B.L.

În temeiul art. 86³ C. pen. pe durata termenului de încercare, inculpaţii trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa;

- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existenţă;

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de către instanţă se va face de Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa.

În temeiul art. 359 alin. (1) C. proc. pen., instanţa a atras atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, prevăzute de art. 86⁴ alin. (1) şi (2) C. pen.

În temeiul art. 71 alin. (5) C. pen. pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, s-a dispus şi suspendarea executării pedepselor accesorii.

În temeiul art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP), s-a computat din durata pedepselor aplicate, timpul reţinerii şi arestării preventive de la 29 aprilie 2008 până la 03 decembrie 2008 pentru inculpatul S.E. şi de la 05 mai 2008 până la 03 decembrie 2008 pentru inculpatul B.L.

Au fost obligaţi inculpaţii, în solidar, să plătească părţii civile B.C.C. SA Sibiu suma de 24.360 lei.

S-a menţinut sechestrul asigurător dispus prin Ordonanţa procurorului din 08 mai 2008 din Dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu.

În baza art. 118 alin. (1) lit. c) şi f) C. pen. s-a dispus confiscarea a 54 cârduri ridicate de la inculpatul S.E. şi de la ATM - urile băncilor. Cheltuielile judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale şi judecăţii la instanţa de fond, în sumă de 210 lei pentru inculpatul S.E. şi 105 lei pentru inculpatul B.L., vor fi suportate de către inculpat.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia. Examinând hotărârea atacată prin prisma temeiurilor invocate, instanţa de apel a reţinut că starea de fapt a fost corect reţinută în sensul că la data de 29 aprilie 2008, inculpaţii S.E. şi B.L., prin folosirea de instrumente de plată falsificate, cârduri bancare, au sustras sume de bani în numerar, de la ATM-ul 10017 aparţinând B.C.C. SA Sibiu - Agenţia M.V. Sibiu, în mod succesiv, la intervale de timp diferite de la ora 20,25 până la ora 23,24, când inculpatul S.E. a fost surprins de organele de poliţie având asupra sa un număr de 34 de cârduri falsificate care aveau inscripţionate cu carioca numărul PIN, precum şi suma de 4.078 RON şi 50 euro.

Din coroborarea declaraţiilor martorilor oculari M.P. şi P.D. cu imaginile video reprezentând înregistrările camerelor de supraveghere ale B.C.C. SA, precum şi cu experimentul judiciar din 06 mai 2008 (f. 82-86) a rezultat că cei doi inculpaţi, însoţiţi şi de alte persoane neidentificate, au efectuat retrageri de numerar din ATM-ul 10017 aparţinând B.C.C. Sibiu - Agenţia M.V.

Din cele 34 de cârduri găsite asupra inculpatului S.E. a rezultat că toate aceste cârduri în forma originală sunt emise de bănci din Italia, iar un număr de 15 cârduri au fost folosite în data de 29 aprilie 2008 între orele 21,49 - 22,27 la ATM.

Prin Decizia penală nr. 27/ A din 16 aprilie 2009 pronunţată de Curtea de Apel Alba lulia, secţia penală, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu, inculpaţii S.E. şi B.L., precum şi apelul declarat de partea civilă B.C.C. SA Sibiu împotriva sentinţei penale nr. 208 din 03 decembrie 2008 pronunţată de Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 2410/85/2008.

S-a desfiinţat sentinţa primei instanţe, sub aspect penal şi civil şi procedând la o nouă judecată,au fost condamnaţi inculpaţii:

1. S.E., fiul lui G. şi N., şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, Ia:

- 3 ani şi 6 luni închisoare, cu aplicarea pedeapsei complementare a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. (1) lit. a) C. pen.;

2. B.L., fiul lui D. şi S., fară ocupaţie, căsătorit, fară antecedente penale, la.

- 3 ani închisoare, cu aplicarea art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea ari. 41 alin. (2) C. pen., aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. (1) lit. a) C. pen.

S-a dispus interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen., în condiţiile art. 71 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 86³ C. pen. pe durata termenului de încercare, inculpaţii trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa;

- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existenţă;

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de către instanţă se va face de Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Constanţa.

În temeiul art. 71 alin. (5) C. pen. pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, s-a dispus şi suspendarea executării pedepselor accesorii.

Au fost obligaţi inculpaţii, în solidar, să plătească părţii civile B.C.C. SA Sibiu suma de 24.360 lei.

S-a menţinut sechestrul asigurător dispus prin Ordonanţa procurorului din 08 mai 2008 din Dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu.

În data de 05 mai 2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a Criminalităţii Organizate Sibiu l-au identificat pe inculpatul B.L., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca O., autoturismul care a fost folosit de inculpat şi cu ocazia prinderii inculpatului S.E., iar în urma percheziţiei autoturismului au fost ridicate bunuri personale, hainele cu care a fost îmbrăcat inculpatul B.L. în data de 29 aprilie 2008, precum şi suma de 68.400 lei şi 200 euro.

S-a reţinut că prima instanţă a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor. Fapta inculpaţilor, care în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, deţinând instrumente de plată electronică falsificată, cum sunt cârdurile, au retras sume de bani în numerar cu ajutorul acestora de la ATM-ul aparţinând B.C.C. - Agenţia M.V. Sibiu, în data de 29 aprilie 2008 între orele 20,25 - 20,36, 23,03 - 23,08, 23,20,23,24 inculpatul S.E., între orele 20,03 - 20,04, 23,11 - 23,20 inculpatul B.L. şi între orele 20,17 - 20,21, 22,45 - 22,51 împreună, fapte evidenţiate de înregistrările video ale camerelor de luat vederi, întrunesc conţinutul constitutiv al infracţiunii prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 în formă continuată. Deoarece încadrarea juridică a faptelor dată de instanţa de apel, prin schimbarea încadrării juridice din două infracţiuni aflate în concurs real, respectiv infracţiunile prev. de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), într-o singură infracţiune prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP), este în favoarea inculpaţilor, instanţa a apreciat că apelurile inculpaţilor sunt fondate, numai referitor la acest motiv.

S-a reţinut că nu sunt incidente dispoziţiile art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, deoarece inculpaţii nu au utilizat un instrument de plată real, adevărat, fără consimţământul deţinătorului de drept - titularul instrumentului de plată electronică, ci instrumente de plată electronică falsificate pe care le-au pus în circulaţie prin simpla retragere a sumelor de bani în numerar, însuşindu-le pe nedrept.

S-a apreciat că motivele de apel invocate de parchet şi partea civilă B.C.C. SA Sibiu, privind greşita soluţionare a laturii civile, sunt fondate din următoarele considerente:

- Prin adresa din 22 mai 2008 (f. 191 dosar urmărire penală) B.C.C. SA Sibiu s-a constituit parte civilă cu suma totală de 58.520 lei reprezentând prejudiciul ce i-a fost cauzat prin retragerile frauduloase efectuate cu cârdurile false identificate în cauză, după cum urmează: din ATM-ul din Sibiu, în data de 29 aprilie 2008, în intervalele orare din jurnal, retrageri de numerar în sumă totală de 25.100 lei;

- din ATM-ul din Deva, în data de 28 aprilie 2008, retrageri de numerar în sumă totală de 1800 lei;

- din ATM-ul R. Deva, în data de 28 aprilie 2008, o retragere de 900 lei ora 18,15;

- din ATM-ul din Sibiu, în data de 4 aprilie 2008, retrageri de 900 lei;

- din ATM-ul din Sebeş, în data de 5 aprilie 2008, retrageri de 1600 lei;

- din ATM-ul din Sibiu, în data de 15 aprilie 2008, retrageri de 300 lei.

- din ATM-ul din Sibiu, în data de 31 martie 2008, retrageri de 2000 lei;

- din ATM-ul din Deva, în data de 30 martie 2008, retrageri de 400 lei.

În cursul judecăţii partea civilă şi-a redus pretenţiile la suma de 24.360 lei.

Din jurnalul ATM- ului din data de 29 aprilie 2008, rezultă că în intervalul orar 20,25 - 23,20 s-au efectuai retrageri de numerar pe cârduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) în sumă de 25.100 lei (f. 144 - 167 dosar de urmărire penală).

Raportat la derularea în timp a activităţii infracţionale a inculpaţilor, la sumele găsite asupra inculpaţilor, disproporţionate în raport cu veniturile licite ale acestora, la împrejurarea că inculpatul B.L. a fugit nu a putut fi supus unei percheziţii corporale, instanţa a apreciat că în cauză sunt întrunite condiţiile angajării răspunderii civile delictuale.

S-a reţinut că ţinând seama de principiul disponibilităţii, de împrejurarea că pentru faptele din data de 28 aprilie din Deva, ATM-ul Sibiu, din data de 04 aprilie 2008 ATM-ul din Sebeş, din 05 aprilie 2008 ATM-ul din Sibiu, din 15 aprilie 2008 ATM-ul din Sibiu, din data de 31 martie 2008 şi ATM-ul din Deva din data de 30 martie 2008 nu sunt probe certe că inculpaţii au săvârşit faptele cu atât mai mult cu cât din 29 aprilie 2008 S.E. a fost arestat, instanţa a apreciat că restituirea sumei de 24.360 lei este justificată şi include activitatea infracţională numai din 29 aprilie 2008, de la ATM-ul Agenţia M.V. din Sibiu, din intervalul orar 20,25 - 23,20.

Motivele de apel ale parchetului, care vizează aplicarea unei pedepse cu închisoarea şi executarea acesteia în regim de detenţie, a-a apreciat ca fiind nefondate din următoarele considerente:

Având în vedere vârsta inculpaţilor, lipsa antecedentelor penale, posibilitatea recuperării prejudiciului, referatele de evaluare a serviciilor de probaţiune (f. 134-138 pentru S.E.), care concluzionează că acesta dispune de resurse pentru o evoluţie favorabilă, de natură a inhiba pe viitor apariţia conduitelor infracţionale (f. 139-143 pentru B.L.), care concluzionează că există perspective de reintegrare în societate a inculpatului, instanţa a apreciat că menţinerea acestora în comunitate sub supraveghere, sub ameninţarea unei privări de libertate, are o justificare rezonabilă şi poate constituit o formă eficientă de educare şi îndreptare a inculpaţilor.

S-a arătat că împrejurarea că inculpaţii nu şi-au recunoscut vinovăţia, anturajul necorespunzător pe care-l frecventează, nu poate constitui un temei suficient pentru excluderea temporară a acestora din comunitate.

Motivele de apel invocate de inculpatul S., prin care se susţine că nu a trecut vreunul din cârdurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia altei persoane sunt nerelevante ţinând seama de argumentele de mai sus din care rezultă că punerea în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificată se poate realiza prin simpla retragere de sume de bani, folosind cârduri false, nefiind necesară transmiterea posesiei instrumentelor de plată electronică falsificate către alte persoane.

Privind regula „in dubio pro reo", aceasta nu este utilă inculpatului, atâta timp cât prima instanţă a reţinut în sarcina inculpatului numai fapta din 29 aprilie 2008 de la ATM-ul aparţinând B.C.C., fiind înlăturat orice dubiu prin imaginile video înregistrate, registrul jurnal al ATM-ului, percheziţia corporală .şi prinderea inculpatului.

Susţinerile inculpatului B.L. că nu a folosit vreun cârd din cele ridicate şi că nu a fost în Sibiu în 29 aprilie 2008 sunt contrazise de imaginile video din înregistrarea camerelor de supraveghere, reconstituirea şi identificarea lui B.L., de experimentul judiciar efectuat la 06.05 (f. 82-86 dup.) de jurnalul ATM-ului (f. 144-167).

Pentru raţiuni similare, prezentate mai sus pentru inculpatul S., nu se poate aplica regula „in dubio pro reo" pentru inculpatul B.L.

Instanţa de apel a reţinut că B.L. nu a justificat provenienţa sumei găsită asupra lui, mama lui S. infirmând susţinerea că i-a dat aceşti bani (f. 222), iar declaraţia martorului D.I. este puţin credibilă.

Din oficiu, instanţa de apel a constatat că prima instanţă nu s-a pronunţat prin minută asupra măsurii asigurătorii, conform art. 343 alin. (3) C. proc. pen. (f. 213 dosar urmărire penală).

Împotriva hotărârii instanţei de apel au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Alba Iulia şi inculpaţii S.E. şi B.L.

Parchetul a criticat hotărârea instanţei de apel cu privire la greşita individualizare a pedepselor aplicate inculpaţilor, sub aspectul modalităţii de executare a acestora şi cu privire la omisiunea de a se pronunţa cu privire la sumele de bani găsite asupra inculpaţilor şi cu privire la care, instanţa de fond a dispus restituirea către aceştia.

Inculpatul S.E. a criticat hotărârea instanţei de apel cu privire la greşita schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 24 alin. (2) şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 într-o singură infracţiune prev. de art. 24 alin. (2) Legea nr. 365/2002 şi cu privire la greşita reţinere în sarcina acestuia a săvârşirii acestei infracţiuni, solicitând achitarea în temeiul art. 10 lit. a) C. proc. pen. Inculpatul B.L. a criticat hotărârea instanţei de apel cu privire la greşita reţinere în sarcina sa a săvârşirii infracţiunii prev. de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, solicitând achitarea în temeiul art. 10 lit. a) C. proc. pen.

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului se constată că situaţia de fapt, încadrarea juridică şi vinovăţia inculpaţilor au fost corect reţinute de instanţa de apel. Astfel, din probele administrate în cauză, respectiv, declaraţiile martorilor oculari M.P. şi P.D., coroborate cu imaginile video reprezentând înregistrările camerelor de supraveghere ale B.C.C. SA, precum şi cu experimentul judiciar din 06 mai 2008 (f. 82-86) rezultă că cei doi inculpaţi, însoţiţi şi de alte persoane neidentificate, au efectuat retrageri de numerar din ATM-ul aparţinând B.C.C. Sibiu - Agenţia M.V. S-a reţinut că activitatea infracţională a inculpaţilor s-a desfăşurat doar la data de 29 aprilie 2008 în intervalul orar 20,25 - 23,20, prejudiciul cauza părţii civile B.C.C. fiind de 24.360 lei, sumă retrasă de la ATM-ul. Faţă de probele administrate în cauză, nu există niciun dubiu cu privire la vinovăţia inculpaţilor.

În ce priveşte celelalte retrageri frauduloase, efectuate cu cârduri false, menţionate în adresa din 22 mai 2008 a B.C.C. SA Sibiu, s-a reţinut în mod corect că nu sunt probe certe că inculpaţii sunt autorii acestora.

Faţă de situaţia de fapt reţinută, încadrarea juridică dată faptelor este corectă în aceea prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) întrucât inculpaţii au folosit instrumente de plată electronică falsificate, pe care le-au pus în circulaţie, prin retragerea sumelor de bani în numerar, însuşindu-le pe nedrept, în timp ce prevederile art. 27 alin. (1) din aceeaşi lege se referă la utilizarea unor instrumente de plată reale, fără acordul titularilor acestora.

Având în vedere pericolul social al faptelor săvârşite, precum şi datele care caracterizează persoana inculpaţilor, concluziile referatelor de evaluare ale serviciilor de probaţiune, pedepsele aplicate de instanţa de apel şi modalitatea de executare a acestora sunt just individualizate, fiind îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 52 C. pen. Faţă de cele menţionate, criticile formulate de parchet şi de inculpaţi, pe latură penală, sunt nefondate şi urmează a fi respinse.

Pe aspectul laturii civile, s-a reţinut în mod corect că prejudiciul cauzat părţii civile B.C.C. SA Sibiu este de 24.360 lei, având în vedere adresa de constituire de parte civilă aflată la dosar.

Întrucât în cauză nu s-a făcut dovada că cei doi inculpaţi se fac vinovaţi şi de comiterea celorlalte retrageri frauduloase, menţionate de partea civilă în adresa din 22 mai 2008, în mod legal s-a dispus restituirea sumelor de bani, care nu serveau la acoperirea prejudiciului, găsite asupra inculpaţilor.

Astfel, cu ocazia percheziţiilor corporale efectuate, s-au găsit asupra inculpatului S.E. un număr de 34 cârduri falsificate şi suma de 4.078 lei şi 50 euro, iar asupra inculpatului B.L. suma de 68.400 lei şi 2000 euro, în total 72.470 lei şi 2050 euro

Prin Ordonanţa procurorului din 8 mai 2008 în Dosarul de urmărire penală nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu s-a dispus instituirea sechestrului asigurător asupra sumei de 4.070 lei şi 50 euro, aparţinând inculpatului S.E. şi 68.400 lei şi 2000 euro aparţinând inculpatului B.L.

Asupra acestei măsuri, instanţa de fond a omis să se pronunţe, motiv pentru care, instanţa de apel, prin Decizia atacată a dispus menţinerea sechestrului asigurător instituit asupra sumelor aparţinând inculpaţilor.

Având în vedere că prejudiciul cauzat părţii civile este în sumă de 24.360 lei, iar potrivit dispoziţiilor art. 163 alin. (2) C. proc. pen. măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua până la concurenţa valorii probabile a pagubei, dispoziţia de menţinere a sechestrului asigurător se impunea doar până la concurenţa acestei sume.

Neprocedând astfel, instanţa de apel a pronunţat o hotărâre nelegală, aşa încât pe acest aspect, recursurile declarate de parchet şi de inculpaţi sunt fondate, astfel că în temeiul dispoziţiilor art. 385¹⁵ pct. 2 lit. d) C. proc. pen. urmează a fi admise.

Se va casa în parte Decizia recurată şi rejudecând, se va menţine sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor inculpaţilor, prin ordonanţa din 8 mai 2008 în Dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu, până la concurenţa sumei de 24.360 lei.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Alba lulia şi inculpaţii B.L. şi S.E. împotriva Deciziei penale nr. 27/ A din 16 aprilie 2009 a Curţii de Apel Alba lulia, secţia penală.

Casează în parte Decizia recurată şi rejudecând:

Menţine sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor inculpaţilor prin ordonanţa procurorului din 8 mai 2008 în Dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sibiu, până la concurenţa sumei de 24.360 lei.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi 27 ianuarie 2010.

← ICCJ. Decizia nr. 1668/2010. Penal. Plângere împotriva...		ICCJ. Decizia nr. 1711/2010. Penal. Plângere împotriva... →

ICCJ. Decizia nr. 277/2010. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 277/2010. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs