Art. 42 Noul Cod de Procedură Civilă Alte cazuri de incompatibilitate absolută Judecătorul. Incompatibilitatea
| Comentarii |
|
Judecătorul. Incompatibilitatea
Art. 42
Alte cazuri de incompatibilitate absolută
(1) Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situaţii:
1. când şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuţia părţilor, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) şi (5), nu îl face pe judecător incompatibil;
2. când există împrejurări care fac justificată temerea că el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor, după caz, au un interes în legătură cu pricina care se judecă;
3. când este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu avocatul ori reprezentantul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori cu sora soţului uneia dintre aceste persoane;
4. când soţul sau fostul său soţ este rudă ori afin până la gradul al patrulea inclusiv cu vreuna dintre părţi;
5. dacă el, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori afinii lor, după caz, sunt părţi într-un proces care se judecă la instanţa la care una dintre părţi este judecător;
6. dacă între el, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, şi una dintre părţi a existat un proces penal cu cel mult 5 ani înainte de a fi desemnat să judece pricina. În cazul plângerilor penale formulate de părţi în cursul procesului, judecătorul devine incompatibil numai în situaţia punerii în mişcare a acţiunii penale împotriva sa;
7. dacă este tutore sau curator al uneia dintre părţi;
8. dacă el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre părţi;
9. dacă el, soţul său ori una dintre rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, se află în relaţii de duşmănie cu una dintre părţi, soţul ori rudele acesteia până la gradul al patrulea inclusiv;
10. dacă, atunci când este învestit cu soluţionarea unei căi de atac, soţul sau o rudă a sa până la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi pricini înaintea altei instanţe;
11. dacă este soţ sau rudă până la gradul al patrulea inclusiv sau afin, după caz, cu un alt membru al completului de judecată;
12. dacă soţul, o rudă ori un afin al său până la gradul al patrulea inclusiv a reprezentat sau asistat partea în aceeaşi pricină înaintea altei instanţe;
13. atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.
(2) Dispoziţiile alin. (1) privitoare la soţ se aplică şi în cazul concubinilor.
| ← Art. 41 Noul Cod de Procedură Civilă Cazuri de... | Art. 43 Noul Cod de Procedură Civilă Abţinerea Judecătorul.... → |
|---|
Citește mai mult
de incompatibilitate menţionate la art. 42 NCPC nu pot fi unele cu caracter absolut, ne vom referi în cele ce urmează la cazurile de incompatibilitate reglementate de art. 42 NCPC (cazuri de incompatibilitate care, probabil, în practică vor fi denumite relative).Motivele de incompatibilitate reglementate de art. 42 NCPC ar putea fi grupate în motive vizând antepronunţarea, motive vizând interesul judecătorului, motive privind rudenia, afinitatea şi concubinajul, motive vizând duşmănia.
Având în vedere că situaţiile de incompatibilitate sunt enumerate limitativ de lege, în ipoteza existenţei unor alte cazuri în care se poate presupune că judecătorul ar fi lipsit de obiectivitate, în măsura în care acestea nu ar putea fi încadrate în art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC cu dovedirea elementelor care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului, cererea de recuzare sau de abţinere va fi respinsă.
2. Motive de incompatibilitate vizând antepronunţarea. în ceea ce priveşte motivul de incompatibilitate menţionat la art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, remarcăm că acesta reproduce, în principiu, textul fostului motiv de recuzare prevăzut de art. 27 pct. 7 CPC 1865.
Acest motiv vizează incompatibilitatea judecătorului care şi-a exprimat opinia în legătură cu soluţiile ce pot fi pronunţate în pricina concretă pe care o judecă, înainte de a se ajunge la deliberare şi pronunţare.
Apreciem că acest motiv de incompatibilitate este incident şi în ipoteza în care judecătorul se antepronunţă cu privire la soluţia pe care urmează a o da asupra unei excepţii procesuale, iar nu numai asupra soluţiei finale, în măsura în care prin modul de soluţionare a excepţiei se întrevede rezultatul final al procesului (excepţia prescripţiei dreptului la acţiune în sens material, excepţia autorităţii de lucru judecat, excepţia lipsei calităţii procesuale active/pasive etc.). Trebuie făcută menţiunea că incompatibilitatea intervine în situaţia în care judecătorul se antepronunţă asupra excepţiei (spre exemplu, judecătorul arată că reclamantul nu are calitate procesuală activă înainte de a se invoca şi pune în discuţie excepţia corespunzătoare), nu şi atunci când, ascultând concluziile părţilor, se pronunţă asupra acesteia. De asemenea, antepronunţarea judecătorului poate avea loc fie în şedinţa de judecată, fie în afara acesteia.
Cu titlu exemplificativ, nu există acest motiv de incompatibilitate atunci când:
-judecătorul a soluţionat anterior o cauză similară, în care s-a pus în discuţie aceeaşi problemă de drept. Chiar şi în ipoteza unor cauze aproape identice, acest motiv de incompatibilitate nu subzistă (spre exemplu, un judecător poate soluţiona toate contestaţiile la executare ce i s-au repartizat, în care se contestă executarea pornită împotriva aceluiaşi debitor, în temeiul aceluiaşi titlu executoriu, în care însă calitatea de contesta-tor aparţine unor creditori distincţi);
- judecătorul şi-a exprimat punctul de vedere cu privire la o problemă de drept înrudită cu cea din speţă ori dacă a publicat un studiu de specialitate asupra acestei probleme de drept;
-judecătorul respinge o excepţie procesuală invocată de parte sau cererea de încuviinţare a unei probe ori orice altă solicitare a părţii, chiar dacă prin soluţia de respingere se poate întrevedea rezultatul final al procesului, esenţial fiind însă ca judecătorul să nu antameze acest rezultat prin însăşi motivarea soluţiei de respingere a solicitării părţii. Eventualele greşeli de judecată cu privire la modul de soluţionare a excepţiei sau a cererilor părţii pot fi reparate prin exerciţiul căilor de atac, în condiţiile prevăzute de lege.
Noul Cod de procedură civilă prevede în mod expres faptul că punerea în discuţia părţilor, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept potrivit art. 14 alin. (4) şi (5) nu îl face incompatibil pe judecător.
Astfel, potrivit art. 14 alin. (4) NCPC, părţile au dreptul de a discuta şi argumenta orice chestiune de fapt sau de drept invocată în cursul procesului de către orice participant la proces, inclusiv de către instanţă din oficiu. în conformitate cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) NCPC, judecătorul este în drept să pună în dezbaterea părţilor orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare.
Ca atare, punerea în discuţie de către instanţă a corectei calificări a unei cereri sau a unei excepţii procesuale ori solicitarea instanţei adresată părţii de a preciza temeiul juridic al cererii nu este de natură a conduce la existenţa motivului de incompatibilitate vizând antepronunţarea.
3. Motive de incompatibilitate vizând interesul judecătorului. în această categorie pot fi incluse motivele de incompatibilitate prevăzute în art. 42 alin. (1) pct. 2, 5, 7, 8 NCPC.
Punctul 2 al art. 42 alin. (1) NCPC constituie reproducerea, în principiu, a art. 27 pct. 1 teza I CPC 1865, cu menţiunea că textul este uşor reformulat, iar sfera persoanelor interesate este lărgită prin includerea în această categorie a afinilor, precum şi a concubinilor, dată fiind asimilarea situaţiei concubinului cu cea a soţului, potrivit prevederilor alin. (2) al art. 42 NCPC.
Potrivit art. 407 alin. (1) şi (2) NCC, afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ, iar rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi grad, afinii celuilalt soţ.
în raport de definiţia dată în dicţionarul limbii române, termenul de concubinaj vizează convieţuirea unui bărbat cu o femeie fără îndeplinirea formelor legale de căsătorie. în opinia noastră, convieţuirea unor persoane de acelaşi sex atrage, de asemenea, incidenţa instituţiei incompatibilităţii în cazurile determinate de lege în care se face referire la soţ sau concubin, întrucât raţiunea pentru care a fost instituită incompatibilitatea în acest caz, şi anume garantarea unui proces echitabil, soluţionat de un judecător imparţial, care să nu se afle în relaţii foarte apropiate cu o persoană interesată în cauză, subzistă.
Având în vedere că legea nu precizează natura interesului persoanelor vizate, considerăm că interesul poate fi atât material, cât şi moral. De asemenea, legea vizează atât interesul personal, direct al judecătorului, cât şi pe acela indirect, pe care îl pot avea persoanele menţionate, după caz, de art. 42 alin. (1) pct. 2 sau de pct. 5 NCPC.
Cu titlu exemplificativ, pot fi încadrate la motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC următoarele situaţii:
- dacă judecătorul, soţul/concubinul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor sunt creditori, debitori sau garanţi ai uneia dintre părţi, întrucât ar putea exista interesul, după caz, de a mări solvabilitatea acelei părţi, de a favoriza interesele propriului creditor spre a obţine unele concesii de la acesta, de a împiedica o eventuală chemare în garanţie;
- dacă judecătorul sau vreuna dintre persoanele indicate mai sus este donatar al uneia dintre părţi, deoarece partea respectivă ar putea fi favorizată nu numai în semn de recunoştinţă, ci şi în considerarea faptului că donaţiile sunt supuse reducţiunii în măsura în care vor aduce atingere rezervei succesorale, aşa încât ar exista interesul de a menţine sau de a mări activul patrimoniului donatorului.
Dat fiind faptul că interesul nu este specificat în mod expres de lege, existenţa acestuia este lăsată la aprecierea instanţei învestite cu soluţionarea cererii de abţinere sau de recuzare.
în cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 42 alin. (1) pct. 5 şi 7 NCPC, existenţa interesului direct sau indirect al judecătorului este prezumată de lege, fără a se putea face dovada contrară, lipsa de obiectivitate a judecătorului putându-se datora, după caz, speranţei că, dând câştig de cauză părţii care este judecător, va obţine de la aceasta acelaşi serviciu şi, respectiv, obligaţiei de a apăra interesele celui al cărui reprezentant legal este.
Este de remarcat faptul că noul cod nu mai prevede ca motiv pentru formularea unei cereri de abţinere situaţia în care judecătorul, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv au o pricină asemănătoare cu aceea care se judecă, fiind însă de apreciat, de la caz la caz, dacă o atare situaţie s-ar putea încadra la pct. 13 al art. 42 alin. (1) NCPC.
în ceea ce priveşte pct. 7 al alin. (1) de la art. 42, este de observat aspectul că funcţia de tutore sau curator al uneia dintre părţi îl vizează numai pe judecător, iar nu şi pe soţul acestuia sau pe rudele lor până la al patrulea grad inclusiv, de unde rezultă concluzia că, în ultima ipoteză expusă, ar trebui dovedită suplimentar condiţia interesului judecătorului pentru a se putea face încadrarea situaţiei în motivul prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC.
în privinţa pct. 8 al alin. (1) de la art. 42 NCPC, se poate presupune lipsa de obiectivitate a unui judecător gratificat sau ai cărui ascendenţi, descendenţi sau soţ/concubin au primit daruri ori alte avantaje de la părţi, existenţa interesului putând decurge dintr-un sentiment de recunoştinţă sau din dorinţa de a primi alte asemenea daruri sau avantaje în viitor.
Spre deosebire de reglementarea anterioară, sfera persoanelor vizate de art. 42 alin. (1) pct. 8 NCPC este mai extinsă, incluzând în afară de judecătorul însuşi şi soţul/ concubinul, ascendenţii sau descendenţii.
4. Motive de incompatibilitate privind rudenia, afinitatea şi concubinajul. în această categorie se includ motivele prevăzute în art. 42 alin. (1) pct. 3,4,10,11 şi 12, avându-se în vedere şi dispoziţiile art. 42 alin. (2) NCPC. Se impune sesizarea omisiunii legiuitorului de a reglementa în mod expres drept caz de incompatibilitate situaţia în care judecătorul este soţ, rudă sau afin cu vreuna dintre părţi, caz prevăzut în art. 27 pct. 1 teza a ll-a CPC 1865. în contextul acestei omisiuni vădite, cazul menţionat ar trebui considerat inclus în pct. 13 al art. 42 alin. (1) NCPC.
Dat fiind specificul relaţiilor de concubinaj, rudenie şi afinitate, care implică, de regulă, afecţiune, sprijin şi ajutor reciproc, pentru a preveni orice lipsă de obiectivitate în soluţionarea cauzei de către un judecător aflat în astfel de raporturi cu una dintre părţi sau cu reprezentantul acesteia, legiuitorul a stabilit cazurile de incompatibilitate menţionate anterior.
Faţă de reglementarea din codul anterior, pct. 4 al art. 42 alin. (1) NCPC nu mai face referire în privinţa fostului soţ la condiţia existenţei copiilor, fiind ca atare irelevant din perspectiva existenţei cazului de incompatibilitate dacă din căsătoria anterioară a judecătorului au rezultat sau nu copii. Noţiunea de fost soţ poate rezulta atât din desfacerea căsătoriei, cât şi din declararea nulităţii acesteia, precum şi din decesul soţului.
Din coroborarea prevederilor art. 42 alin. (1) pct. 3 cu cele ale alin. (2) al aceluiaşi articol rezultă că există incompatibilitate şi în situaţia în care judecătorul este în relaţie de concubinaj cu fratele ori, după caz, cu sora soţului avocatului ori reprezentantului unei părţi.
Menţionăm că prevederile alin. (2) al art. 105 din Legea nr. 161/2003'11 sunt preluate la pct. 10 al alin. (1) de la art. 42 NCPC, cu menţiunea că, raportat la alin. (2) al aceluiaşi articol, suplimentar faţă de reglementarea acestei legi speciale, noul Cod de procedură civilă extinde cazul de incompatibilitate şi în privinţa concubinilor.
Apreciem că folosirea sintagmei „judecarea aceleiaşi pricini înaintea altei instanţe" subliniază împrejurarea că existenţa cazului de incompatibilitate nu este limitată numai la situaţia în care hotărârea este pronunţată de soţul/ruda/concubinul magistratului care soluţionează calea de atac exercitată împotriva sa, ci şi ipoteza în care hotărârea este pronunţată în primă instanţă de soţul/ruda/concubinul magistratului care soluţionează cauze, în calitate de judecător sau procuror: a) dacă sunt soţi sau rude până la gradul IV inclusiv între ei; b) dacă ei, soţii sau rudele lor până la gradul IV inclusiv au vreun interes în cauză.
De asemenea, în conformitate cu alin. (2) al aceluiaşi articol, dispoziţiile alin. (1) se aplică şi magistratului care
participă, în calitate de judecător sau procuror, la judecarea unei cauze în căile de atac, atunci când soţul sau ruda până la gradul IV inclusiv a magistratului a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea în fond a acelei cauze.
„A participa la judecarea aceleiaşi pricini" semnifică, în opinia noastră, faptul că magistratul vizat a soluţionat cauza asupra fondului drepturilor deduse judecăţii sau în temeiul unor excepţii procesuale, modul de soluţionare a pricinii făcând obiectul căilor de atac exercitate împotriva hotărârii pronunţate. Considerăm că nu există incompatibilitate în măsura în care un judecător a pronunţat o soluţie de declinare a competenţei [hotărârea nefiind supusă niciunei căi de atac, potrivit art. 132 alin. (3) NCPC], iar soţul/ ruda/concubinul acestuia face parte din completul de apel, calea de atac fiind exercitată împotriva hotărârii pronunţate de un alt judecător al instanţei învestite în urma declinării, nesubzistând raţiunea instituirii incompatibilităţii, din moment ce calea de atac nu vizează soluţia declinării şi nu s-ar pune problema cenzurării de către un judecător a măsurilor luate de soţul/ruda/concubinul său.
De asemenea, precizăm că dispoziţiile art. 105 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003 sunt preluate în pct. 11 al alin. (1) de la art. 42 NCPC, cu extinderea incompatibilităţii şi în privinţa afinilor şi concubinilor.
5. Motive de incompatibilitate vizând duşmănia. Constituie astfel de motive cele prevăzute de dispoziţiile art. 42 alin. (1) pct. 6 şi 9 NCPC.
Distincţia dintre cele două motive vizând duşmănia constată în faptul că, în primul caz, existenţa duşmăniei este prezumată de lege, în timp ce în al doilea caz partea interesată trebuie să facă în mod concret dovada duşmăniei.
Prin urmare, în primul caz existenţa duşmăniei este prezumată de lege, neputând fi răsturnată, fiind necesar numai ca partea să dovedească faptul vecin şi conex pe care se sprijină această prezumţie legală, şi anume existenţa în ultimii cinci ani a unui proces penal între ea şi judecător, soţul acestuia sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori, după caz, punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva judecătorului, pentru ipoteza formulării plângerilor penale de către părţi în cursul procesului.
Reglementarea anterioară utiliza terminologia de „judecată penală", aceasta având în vedere numai faza judecăţii desfăşurate în faţa instanţei învestite cu soluţionarea procesului penal în care au fost implicate persoanele vizate (dacă aceste persoane ar fi fost urmărite penal, în urma sesizărilor efectuate, dar nu se dispusese o soluţie de trimitere în judecată, situaţia nu se încadra la art. 27 pct. 5 CPC 1865). Spre deosebire de această reglementare, noul cod foloseşte sintagma „proces penal", acesta incluzând atât faza de urmărire penală, cât şi pe cea de judecată. Apreciem că prima teză a textului legal în discuţie trebuie analizată în corelaţie cu cea de-a doua, conducând la concluzia ca în etapa urmăririi penale, în ipoteza plângerilor formulate împotriva judecătorului, este necesar să se fi pus în mişcare acţiunea penală pentru existenţa cazului de incompatibilitate. Dacă însă judecătorul, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, se află de poziţia celui ce a demarat procesul penal, existenţa cazului de incompatibilitate nu este condiţionată de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui arătat drept făptuitor.
Noul Cod de procedură civilă prevede în mod expres faptul că, în cazul plângerilor penale formulate de părţi în cursul procesului, judecătorul devine incompatibil numai în situaţia punerii în mişcare a acţiunii penale împotriva sa, tocmai pentru a preveni un eventual abuz al părţii, care ar urmări înlăturarea de la soluţionarea cauzei sale a unui anumit judecător cu care a avut o serie de divergenţe pe parcursul desfăşurării litigiului, dar în privinţa căruia nu există vreun motiv de incompatibilitate.
în ceea ce priveşte pct. 9 al alin. (1) din art. 42 NCPC, duşmănia vizează rudele părţii sau ale soţului până la gradul al patrulea inclusiv, iar nu numai până la gradul al treilea inclusiv, cum era prevăzut în reglementarea precedentă.
6. Alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului. în această categorie ar putea fi incluse, spre exemplu, situaţiile în care judecătorul este finul, cuscrul, naşul părţii sau invers. Astfel cum am arătat în precedent, în contextul omisiunii legiuitorului de a reglementa în mod expres drept caz de incompatibilitate situaţia în care judecătorul este soţ, rudă sau afin cu vreuna dintre părţi, acest caz ar trebui considerat inclus în pct. 13 al art. 42 alin. (1) NCPC.